Rb. Rotterdam, 25-08-2011, nr. AWB 10/5507 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/5507 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Global Marketing Solutions B.V., te Amsterdam (hierna: GMS),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM)

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 22 november 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van GMS tegen het besluit van 30 juni 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van

€ 6.000,- aan GMS wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM haar beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft GMS beroep ingesteld.

De zaak is ter zitting – alwaar partijen met berichtgeving niet zijn verschenen – op 11 augustus 2011 aan de orde gesteld.

2 Overwegingen

2.1 De rechtbank stelt bij haar inhoudelijke beoordeling van het beroep van GMS voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor GMS en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.2 Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert (…):

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies (…);

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies (…), voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie”.

2.3 AFM heeft in de periode mei tot en met juni 2009 onderzoek verricht bij de Stichting Terra Vitalis (hierna: STV) en de aan STV verbonden bemiddelaar GMS. AFM heeft geconstateerd dat GMS in de periode oktober 2008 tot april 2009 in de twaalf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in beleggingsobjecten van STV, te weten de aankoop van het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica, zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument, terwijl de adviezen voorts niet aansloten bij de wel beschikbare informatie. AFM stelt zich gelet hierop op het standpunt dat GMS artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. De onderzoeksbevindingen hebben AFM aanleiding gegeven GMS een bestuurlijke boete op te leggen.

2.4 GMS betoogt tevergeefs dat haar activiteiten niet kwalificeren als adviseren in de zin van de definitie in artikel 1:1 van de Wft, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 4:23 van de Wft. In haar uitspraak van 13 januari 2011 (LJN BP1903) heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat GMS heeft geadviseerd in de zin van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. De rechtbank ziet geen aanleiding thans tot een andere conclusie te komen en volstaat hier te verwijzen naar voornoemde uitspraak.

2.5 GMS betoogt voorts tevergeefs dat zij aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie heeft ingewonnen bij de betrokken participanten om tot adequate dienstverlening over te gaan. Uit de bij het onderzoek betrokken klantendossiers komt naar voren dat GMS – in aanmerking genomen de lange looptijd van de te sluiten overeenkomsten en de beperkte verhandelbaarheid daarvan – onvoldoende heeft doorgevraagd bij de veelal oudere cliënten omtrent hun doelstellingen en hun ervaring met producten als de onderhavige. Ook is gebleken dat bij tegenstrijdige informatieverstrekking door de consument niet is doorgevraagd door GMS. Daarentegen heeft GMS geadviseerd te participeren in het desbetreffende, door AFM als riskante bestempelde, product ook in die gevallen waarin de consument had aangegeven geen risico’s te willen lopen. Verder is in voorkomende gevallen geen rekening gehouden met de vastgestelde wens van de consument dat deze slechts met een bepaald percentage van zijn vermogen wenste te participeren in GMS. GMS heeft derhalve zowel artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft als 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft overtreden.

2.6 Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt GMS een bestuurlijke boete op te leggen van € 6.000,00 op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals die bepalingen luidden ten tijde in geding, in verbinding met het Besluit boetes Wft. Het opleggen van een bestuurlijke boete komt in een geval als het onderhavige niet in strijd met het handhavingsbeleid van AFM. Anders dan GMS betoogt, volgt uit dit beleid niet dat onder toezichtstaande instellingen steeds recht hebben op een normoverdragend gesprek alvorens – bij een herhaalde overtreding – een sanctie kan worden opgelegd. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat de stellingen van GMS dat zij geen voordeel heeft verkregen door haar handelwijze en dat geen cliënten zijn benadeeld geen hout snijden. De provisie die GMS heeft ontvangen was immers afhankelijk van het aantal en de omvang van de via haar afgesloten overeenkomsten, terwijl het gelet op de voorhanden stukken en de looptijd van het product vooralsnog onduidelijk is of de consumenten geen schade zullen lopen doordat zij zijn afgegaan op het positieve advies van GMS.

2.7 Op onder toezichtstaande financiële ondernemingen rust een eigen verantwoordelijkheid om zich op de hoogte te stellen van het toepassingsbereik van gedragsregels als de onderhavige. Dat door AFM het rechtens te beschermen vertrouwen bij GMS zou zijn gewekt, zoals zij betoogt, dat haar handelwijze in overeenstemming was met artikel 4:23 van de Wft vermag de rechtbank niet in te zien. Het enkele gegeven dat de documentatie die GMS ter zake van de cliëntprofilering had opgemaakt overeen komt met de documentatie die AFM heeft beoordeeld in het kader van de vergunningaanvraag van de voorganger van GMS als verkooporganisatie maakt dit niet anders. In dit verband is van belang dat GMS niet zozeer wordt verweten een verkeerd profiel te hanteren bij het vastleggen van de cliëntgegevens, maar dat zij onvoldoende cliëntgegevens heeft ingewonnen, heeft verzuimd door te vragen indien verstrekte informatie tegenstrijdig was en dat zij op grond van de wel voorhanden informatie adviezen heeft verstrekt die niet passend zijn. Daar komt bij dat in de brief van AFM van 30 augustus 2008 aan STV, naar aanleiding van een bespreking waarbij ook een bestuurder van GMS aanwezig was, juist is opgemerkt dat de advisering voor verbetering vatbaar is, dat aanbevelingen ter zake van het adviestraject onder de aandacht van STV zijn gebracht. Verder zijn in die brief een aantal aspecten opgesomd waarmee STV en haar verbonden bemiddelaar rekening dienen te houden bij de advisering.

2.8 AFM heeft geen aanleiding gezien het boetebedrag onder toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft te matigen. Ook de rechtbank is van oordeel dat de toepassing van het vaste tarief van € 6.000,00 in onderhavig geval niet onevenredig uitpakt.

2.9 Gelet op het voorgaande diende AFM, behoudens het geval dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door haar uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, over te gaan tot vroegtijdige publicatie in de zin van artikel 1:97 van de Wft. Evenals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 24 augustus 2010 (LJN BN4885) vermag de rechtbank niet in te zien dat publicatie in strijd kan komen met de doelstellingen van het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft. Dat GMS schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan gelet op de tekst van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft geen sprake zijn. Hetgeen GMS verder tegen de vroegtijdige publicatie heeft aangevoerd ketst af op de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter en de rechtbank.

2.10 De rechtbank stelt vast dat in het besluit van 30 juni 2010 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in het bestreden besluit niet heroverwogen. Omdat de vraag of het zich voordoen van een eventuele uitzonderingsgrond als bedoeld in het laatste zinsdeel van die bepaling beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaarmaken, gaat de rechtbank ervan uit dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden.

2.11 Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. D. Haan, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 25 augustus 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval GMS wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.