CBb, 23-01-2015, nr. AWB 13/395

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1507).

Bij uitspraak van 14 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:160) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek van appellante, om het besluit van AFM van 8 januari 2013 tot openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen, afgewezen. AFM heeft gereageerd op het (aanvullend) hogerberoepschrift.

Op 25 maart 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] en namens AFM zijn tevens verschenen B. van Oirsouw en M. Smayel.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante bemiddelt in hypothecair krediet. Zij adviseert studenten (en hun ouders) in verband met de aanschaf van lidmaatschapsrechten in een woonvereniging, die recht geven op het gebruik van een woonstudio, en de financiering daarvan. AFM heeft onderzocht of appellante zich daarbij hield aan de ingevolge artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) op haar rustende plicht om ten behoeve van haar advisering voldoende informatie in te winnen en die advisering daarop te baseren. AFM heeft uiteindelijk twee door haar bestudeerde dossiers aan haar besluitvorming over appellantes handelen ten grondslag gelegd.

Bij besluit van 16 september 2011 heeft AFM appellante een boete opgelegd van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onder a en b, Wft in de periode van mei tot augustus 2009. Tevens heeft AFM besloten het boetebesluit openbaar te maken als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, Wft.

Bij uitspraak van 15 december 2011 is het verzoek van appellante de openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen door de voorzieningenrechter van de rechtbank toegewezen.

Bij beslissingen op bezwaar van 24 februari 2012 en 8 januari 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank mede was gericht, heeft AFM de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard voor wat betreft de hoogte van de boete en de boete, gelet op hetgeen in de twee door AFM genoemde dossiers aan de orde was en vanwege een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, vastgesteld op € 3.800,-. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat openbaarmaking niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na verzending van haar uitspraak. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

Appellante heeft – samengevat – aangevoerd dat artikel 4:23, eerste lid, Wft niet bepaalt op welke wijze (mondeling of schriftelijk) de betreffende informatie moet worden ingewonnen. De verplichting tot genoegzaam documenteren volgt in haar opvatting uit artikel 32 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en niet uit artikel 4:23 Wft. Artikel 32 Bgfo is door AFM nimmer aan de orde gesteld en op overtreding daarvan is geen boete gesteld. Het kan niet zo zijn dat overtreding daarvan dan op basis van artikel 4:23 Wft alsnog wordt bestraft. Appellante had bovendien een standaardwerkwijze voor adviestrajecten, zodat aantoonbaar is welke informatie mondeling is ingewonnen. Het feit dat een deel van de informatie mondeling is ingewonnen en daarna niet alsnog schriftelijk is vastgelegd, betekent niet dat deze informatie niet is ingewonnen. Omdat vaststaat dat op grond van artikel 4:23 Wft informatie is ingewonnen, had het op de weg van AFM gelegen aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend was om een zorgvuldig advies te geven. Appellante is immers slechts gehouden informatie in te winnen voor zover die redelijkerwijs relevant is voor het advies. Met betrekking tot alle in artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft genoemde onderwerpen heeft appellante informatie ingewonnen en daarbij op geoorloofde wijze aannames gemaakt over de studenten, hun financiële positie, kennis en ontwikkeling.Appellante stelt zich op het standpunt dat zij mocht uitgaan van de aanname dat de studenten niet over relevante kennis van de financiële aspecten beschikten, zodat hun alles moest worden uitgelegd. Zij stelt dat ook gedaan te hebben en meent derhalve dat de studenten niet geschaad kunnen zijn als haar aanname onvoldoende gefundeerd zou blijken.AFM heeft voorts de omvang van de in te winnen informatie te ruim opgevat en de norm van artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft ten onrechte opgerekt. Onduidelijk is waarop dat is gebaseerd. Appellante kon deze invulling niet kennen en tijdens een kantoorbezoek van AFM in november 2008 is zij daar ook niet op geattendeerd. Deze invulling volgt ook niet uit de overige informatie die AFM heeft verspreid. De wijze waarop AFM invulling geeft aan de open norm van artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft stelt degene tot wie deze norm gericht is onvoldoende in staat om zijn gedrag daarop af te stemmen en is aldus in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. AFM heeft ten onrechte een zwaardere maatstaf toegepast bij het bepalen van de omvang van de in te winnen informatie, omdat zij de aangeboden producten als complex heeft aangemerkt. Van complexe producten is volgens appellante in dit geval geen sprake.Ten onrechte is geoordeeld dat op grond van artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft tevens ten aanzien van de ouders informatie had moeten worden ingewonnen en dat die ontbreekt. Dat artikel geldt in de onderhavige dossiers niet voor de ouders, omdat enkel de studenten geadviseerd zijn. Dat de ouders civielrechtelijk betrokken zijn bij de lening, maakt dat niet anders.

Overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft levert niet automatisch overtreding op van artikel 4:23, eerste lid, onder b, Wft. Dat sluit niet aan bij de wetssystematiek. Daaruit volgt volgens appellante dat het advies moet zijn gebaseerd op de ingewonnen informatie. AFM had dienen te motiveren waarom appellante op basis van de ingewonnen informatie in redelijkheid niet tot het advies kon komen. Het enkel verwijzen naar het ontbreken van informatie is onvoldoende. De adviezen waren in dit geval ook passend, aldus appellante.

De rechtbank heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat AFM bevoegd was om het besluit van 8 januari 2013 tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, Wft te nemen. AFM heeft in de beslissing op bezwaar van 24 februari 2012 besloten af te zien van openbaarmaking van het boetebesluit. Appellante mocht erop vertrouwen dat AFM niet meer zou overgaan tot openbaarmaking. Zij was genoodzaakt om voor de tweede keer (nu bij het College) een voorlopige voorziening te verzoeken. Van een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is hier geen sprake.

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Artikel 4:23 Wft bepaalt dat de financiële onderneming, die een consument dan wel cliënt adviseert, de daarvoor redelijkerwijs relevante informatie inwint en het advies mede op die informatie baseert. Deze zogenaamde ‘ken uw klant’-bepaling verplicht de financiële onderneming zich in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt te verdiepen en haar advies vervolgens af te stemmen op het aldus verkregen profiel. De mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal afhangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven (Vierde nota van wijziging Wft, Kamerstukken II, 29 708, nr. 19, p. 512). Om te kunnen bepalen welke en hoeveel informatie relevant is, is het derhalve van belang te bezien ‘wie’ de adviseur voor zich heeft, welk (financieel) product het betreft, welke financiële beslissing de consument gaat nemen, en welke impact die beslissing mogelijk op zijn financiële positie kan hebben. In beginsel geldt dat voor een zwaarwegende, complexe beslissing meer informatie moet worden ingewonnen dan voor eenvoudige, tot het normale uitgavenpatroon behorende beslissingen. Aangenomen mag worden dat de aankoop van een woning, in welke juridische vorm ook, en de (wijze van) financiering daarvan, voor een beginnend student een complexe beslissing van gewicht vormt. Voor de ouders van de student, die voor die financiering garant staan, zal veelal hetzelfde gelden.

Voor een zorgvuldige en (ook vanuit het oogpunt van de consument dan wel cliënt) inzichtelijke en transparante wijze van adviseren, is het naar het oordeel van het College noodzakelijk dat de ingewonnen informatie, voor zover deze niet reeds in schriftelijke vorm is verkregen, op enigerlei wijze in het klantdossier wordt vastgelegd. Mede om die reden rust op de financiële onderneming, indien het tot een overeenkomst gekomen is, ingevolge artikel 32 (inmiddels enigszins gewijzigd vastgesteld als artikel 32a) Bgfo de plicht om de ingewonnen informatie gedurende ten minste een jaar te bewaren. Aan de nota van toelichting bij artikel 32 Bgfo ontleent het College dat dit artikel de vastlegging (en daarmee de reconstrueerbaarheid en verifieerbaarheid) van een verstrekt advies betreft.

“Het artikel schrijft concreet voor hoe een financiële dienstverlener zijn bedrijfsvoering dient in te richten (…). Om aan te kunnen tonen dat hij heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4:23 van de wet (…) dient de financiële dienstverlener de bij de consument onderscheidenlijk cliënt ingewonnen informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid (tezamen het klantprofiel) (…) te bewaren.”

Gelet daarop mag AFM er in beginsel, behoudens tegenbewijs, van uitgaan dat de onderneming haar advies niet heeft gebaseerd op andere dan de in het dossier (over de klant) beschikbare informatie.

Anders dan de rechtbank gaat het College ervan uit dat artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft verplicht tot het inwinnen van de redelijkerwijs relevante informatie en dat het eerste lid onder b ertoe verplicht de advisering ook mede op die ingewonnen informatie te baseren. Wanneer dus geen of te weinig informatie is ingewonnen, levert dat een overtreding van het bepaalde onder a op en van een overtreding van het bepaalde onder b is uitsluitend sprake als geadviseerd wordt zonder dat met de wel beschikbare informatie voldoende rekening gehouden is. Gelet op de hier aan de orde zijnde feiten gaat het in deze procedure dan ook alleen om een overtreding van het in het eerste lid onder a bepaalde.

Appellante neemt het standpunt in dat zij, nu haar advisering gericht was op studenten die voor de duur van de studie in hun woonruimte moesten voorzien, voldoende informatie heeft ingewonnen omdat zij van bepaalde aannames omtrent hun kennisniveau, financiële positie en dergelijke mocht uitgaan. Het College is met AFM van mening dat dergelijke aannames in alle gevallen geverifieerd moeten worden en dat ook daarvan een schriftelijke weergave beschikbaar moet zijn. Ook appellantes stelling dat zij ervan uitgegaan is dat de studenten op dit gebied geen relevante kennis hadden, zodat alles met hen besproken moest worden, maakt dat niet anders. Om te kunnen adviseren bij een zwaarwegende financiële beslissing als hier aan de orde is kennis van de concrete persoon en zijn individuele situatie onmisbaar.

Appellante heeft terecht benadrukt dat slechts de redelijkerwijs relevante informatie moet worden ingewonnen.Aan appellante kan toegegeven worden dat de precieze omvang van de verplichting tot het inwinnen van informatie ten tijde van de verweten gedragingen wellicht nog niet geheel was uitgekristalliseerd. Uit de wet vloeit echter reeds voort dat het moet gaan om informatie betreffende de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt. Nu aangaande vier van die vijf onderwerpen in het dossier geen enkele informatie beschikbaar was, is geen sprake van verschoonbare onwetendheid omtrent de omvang van de verplichting tot informatievergaring. Dat bij een eerdere quickscan van AFM bij appellantes bedrijf blijkbaar niet van ernstige tekortkomingen gebleken is en volstaan is met een aantal suggesties tot verbetering, maakt dat niet anders. Appellante heeft geen stukken overgelegd, waaruit zou kunnen blijken dat bij die gelegenheid dossiers met een vergelijkbaar gebrek aan informatie aan de orde waren. Appellante is in de twee hier aan de orde zijnde dossiers evident tekortgeschoten in (kenbare) informatievergaring.

Appellante heeft zich voorts ten onrechte op het standpunt gesteld dat haar advisering uitsluitend de studenten betrof. Het College stelt vast dat de ouders in de beide aan de orde zijnde dossiers bij de voorgenomen transacties waren betrokken; zij zouden mede contractspartij bij de kredietovereenkomst worden. Hun financiële belangen waren daarbij in het geding en appellante verstrekte ook aan hen advies. Aldus is sprake van advisering in de zin van artikel 4:23, eerste lid, Wft en derhalve diende appellante zich ook van hun financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid op de hoogte te stellen. Indien appellante de ouders geen advies wenste te verlenen, dan had zij dat aan de ouders uitdrukkelijk kenbaar moeten maken. Ook daarvan had uit het dossier moeten blijken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat voor de overtreding van appellante een boete van€ 4.000,- passend is. Ook het College acht deze boete in dit geval passend en geboden. Daarbij zij opgemerkt dat het College in zijn oordeel dat het slechts om een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onder a en niet ook onder b gaat, geen grond vindt om tot een lagere sanctie te besluiten.De rechtbank heeft op het bedrag van € 4.000,- vervolgens een korting van 5% toegepast wegens overschrijding van de redelijke termijn. Uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde aanvang van de redelijke termijn op 18 april 2011 – de datum waarop het voornemen tot boeteoplegging aan appellante bekend werd gemaakt – is met de uitspraak van heden van een (verdere) overschrijding in hoger beroep geen sprake.

In het bestreden besluit van 24 februari 2012 heeft AFM overwogen, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 15 december 2011 het op artikel 1:97, eerste lid, Wft gebaseerde besluit tot publicatie van de opgelegde boete (de vroegtijdige publicatie) had geschorst. Met verwijzing naar eerdere uitspraken van de rechtbank heeft AFM daarom afgezien van een besluit tot vroegtijdige publicatie na beroep. In een noot bij dit besluit heeft AFM aangegeven dat zij hoger beroep had ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank, waarin die jurisprudentie was neergelegd.Bij uitspraak van 24 april 2012 heeft het College geoordeeld dat de openbaarmakingsverplichting van een boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft na een schorsing door de voorzieningenrechter kan herleven. AFM heeft daarin grond gevonden om in deze zaak het bestreden besluit, hangende het daartegen gerichte beroep bij de rechtbank, alsnog aan te vullen met een beslissing om het bezwaar tegen het besluit tot publicatie op grond van artikel 1:97 Wft ongegrond te verklaren.

De rechtbank heeft dit besluit van 8 januari 2013 aangemerkt als een besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, (oud) Awb, waartoe AFM mede gelet op artikel 6;18, eerste lid, (oud) Awb, bevoegd was. Het College is van oordeel dat AFM door uitdrukkelijk op te merken dat zij zich niet had neergelegd bij de door de rechtbank gevormde jurisprudentie, de bevoegdheid behouden heeft om op dit punt haar besluit op bezwaar ten nadele van appellante te wijzigen. Daarbij acht het College van belang dat AFM, als zij tegen de vaste jurisprudentie van de rechtbank in, in alle volgende beslissingen op bezwaar aan haar eigen zienswijze zou hebben vastgehouden, onnodige rechtsgedingen zou hebben uitgelokt.

Het College concludeert dan ook dat de rechtbank het besluit van 8 januari 2013 terecht als een wijziging van het bestreden besluit in de zin van artikel 6:19 (oud) Awb heeft aangemerkt. De daarop betrekking hebbende grief faalt derhalve.

Appellante heeft ten slotte verzocht om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten, althans om haar een verhoogde proceskostenvergoeding toe te kennen, nu zij als gevolg van de door AFM gemaakte keuze om op het bezwaar inzake de publicatieplicht op een later moment een apart besluit te nemen, in hoger beroep een tweede verzoek om een voorlopige voorziening heeft moeten indienen en daarvóór al met een extra hoorzitting geconfronteerd was. Het College wijst dit verzoek af, reeds omdat niet kan worden geoordeeld dat de handelwijze van AFM voor appellante onevenredig belastend is geweest.

Het hoger beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael