HR, 13-07-2018, nr. 17/05838

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Uit de - inmiddels verbroken - relatie tussen de moeder en [de vader] (hierna: de vader) is op [geboortedatum] 2005 geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De minderjarige verbleef voordat zij uit huis werd geplaatst bij de moeder. De vader is niet bij de opvoeding van de minderjarige betrokken.

De minderjarige staat met ingang van 10 augustus 2012 onder toezicht van de gecertificeerde instelling Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (hierna: de GI) en verblijft sinds diezelfde datum in het kader van een (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing in een perspectiefbiedend pleeggezin. Voor de minderjarige is dit de derde uithuisplaatsing. In 2008 en 2009 heeft zij tweemaal gedurende enige tijd ook in een pleeggezin verbleven.

De minderjarige is in maart 2013 (door Nieuw Dialoog), eind 2014 (door ZO! Zorgoplossingen, Praktijk voor kinder-, jeugdpsychologie en orthopedagogiek (hierna: ZO! Zorg) en in augustus 2015 (door Inter-Psy FASD-poli) (diagnostisch) onderzocht. Ten aanzien van de moeder heeft begin 2015 een forensisch psychologisch onderzoek plaatsgevonden, uitgevoerd door ZO! Zorg.

Bij verzoekschrift van 18 mei 2016, ingekomen op 19 mei 2016, heeft de raad zich gewend tot de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, met het verzoek het gezag van de moeder over de minderjarige te beëindigen en de GI tot voogd over de minderjarige te benoemen.

Bij beschikking van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank de verzoeken van de raad toegewezen. De rechtbank overwoog als volgt met betrekking tot het verzoek tot beëindiging van het gezag van de moeder:

“(…) Ter zitting is de wenselijkheid van een onderzoek naar de opvoedingsmogelijkheden van moeder aan de orde geweest. De rechtbank acht zich echter voldoende ingelicht om een beslissing over het onderhavige verzoek te kunnen nemen en wijst het verzoek van moeder om een deskundige te benoemen dan ook af. Want nog los van de vraag of de opvoedingscapaciteiten van moeder wel of niet voldoende zijn, speelt het volgende.

De rechtbank stelt vast dat [de minderjarige] een zeer kwetsbaar meisje is, gelet op haar complexe persoonlijke problematiek en haar belaste voorgeschiedenis. Bij [de minderjarige] is FAS-D vastgesteld en mogelijk is er ook sprake van PTSS. [de minderjarige] heeft op jonge leeftijd al veel meegemaakt. [de minderjarige] kan een terugplaatsing naar moeder niet aan. In die zin kan een onderzoek naar de opvoedingsmogelijkheden van moeder dan ook niet aan de orde zijn. [de minderjarige] is al drie keer uit huis geplaatst en woont uiteindelijk sinds 2012 in het huidige perspectief biedende pleeggezin. [de minderjarige] ontwikkelt zich goed in dat pleeggezin.

De omstandigheid dat [de minderjarige] al drie keer uit huis is geplaatst en de ontwikkeling dat zij zich voorzichtig aan het hechten is in het huidige pleeggezin, maakt dat [de minderjarige] niet weer verplaatst moet worden. Daarbij komt dat [de minderjarige] al vier jaar bij de huidige pleegouders woont en haar band met de pleegouders groeit. Moeder heeft echter sterk de hoop dat zij in de toekomst, met de nodige hulp, voor [de minderjarige] kan zorgen. Het is in het belang van [de minderjarige] dat zij duidelijkheid krijgt over haar opvoedingsperspectief. Dat perspectief ligt, gelet op de beperkingen van [de minderjarige] en het tijdsverloop, niet meer bij moeder, maar in het huidige pleeggezin. In het pleeggezin wordt [de minderjarige] de benodigde stabiele, gestructureerde en voorspelbare opvoedingsomgeving geboden die zij nodig heeft.

Nu het perspectief van [de minderjarige] niet meer bij moeder ligt en niet meer wordt gewerkt aan terugplaatsing van [de minderjarige] naar moeder, dient de ondertoezichtstelling geen doel meer. De aanvaardbare termijn waarbinnen moeder de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] zelf weer moet kunnen dragen is verstreken. Voor alle betrokkenen dient duidelijk te worden dat [de minderjarige] in het pleeggezin blijft wonen. Dit maakt dat aan het criterium van artikel 1:266, eerste lid, sub a BW is voldaan. De rechtbank zal het verzoek tot beëindiging van het gezag van moeder toewijzen.”

Van de beschikking van 26 oktober 2016 is de moeder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. De moeder heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarige af te wijzen, dan wel een deskundigenonderzoek te gelasten, dan wel de onderzoekers van Zo! Zorg als getuige-deskundigen te horen. De moeder heeft het hof voorts verzocht de minderjarige te horen, dan wel een bijzondere curator te benoemen.

Gedurende de procedure in hoger beroep had de moeder één keer per acht weken gedurende maximaal anderhalf uur begeleide omgang met de minderjarige op een neutrale locatie die door de GI werd bepaald.

Bij beschikking van 12 september 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 26 oktober 2016 bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

Bij verzoekschrift, ingekomen op 12 december 2017, heeft de moeder - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 12 september 2017. De raad heeft geen verweerschrift ingediend. Als (overige) belanghebbenden zijn in de cassatieprocedure aangemerkt de GI en de pleegouders. Zij hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, eveneens geen verweerschrift ingediend.

Het middel bevat vier onderdelen (genummerd I t/m IV). Alvorens die te bespreken schets ik eerst het juridisch kader tegen de achtergrond waarvan zij moeten worden bezien.2.

De kinderbeschermingsmaatregelen van boek 1 BW zijn in eerste instantie erop gericht de ouders zoveel mogelijk te faciliteren hun taak in de verzorging en opvoeding van minderjarigen naar behoren te vervullen. Zo wordt tijdens een ondertoezichtstelling intensief in het gezin geïnvesteerd opdat het pedagogisch gezag van de ouders wordt versterkt.3.

Uit art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW volgt dat het gezag van een ouder kan worden beëindigd indien de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding als bedoeld in art. 1:247 lid 2 BW te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. De verzorging en opvoeding behelzen volgens art. 1:247 lid 2 BW mede de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Voorts schrijft de bepaling voor dat de ouders in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toepassen. Als de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, behoeft niet onmiddellijk een gezagsbeëindiging te volgen. Indien te verwachten valt dat de ouders die het gezag uitoefenen, binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in de zin van art. 1:247 lid 2 BW te dragen, kan met een ondertoezichtstelling worden volstaan, zo volgt uit art. 1:255 lid 1, aanhef en onder b, BW. Art. 1:266 lid 1 BW is de spiegelbepaling van art 1:255 lid 1 BW.

Wat een aanvaardbaar te achten termijn is, valt niet in de wet te lezen. Wel bepaalt art. 1:265j lid 3 BW dat, indien een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing twee jaar of langer heeft geduurd, het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing vergezeld moet gaan van een advies van de raad voor de kinderbescherming. In dat advies zou de raad dan vooral moeten ingaan op de vraag of een gezagsbeëindigende maatregel niet meer aangewezen is, zo volgt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming:4.

“(…) Deze bepaling is opgenomen, omdat de kinderrechter goed moet kunnen beoordelen of verlenging van de ondertoezichtstelling nog steeds is aangewezen of dat wellicht de maatregel kan vervallen omdat de ouders de noodzakelijke zorg aanvaarden of dat een gezagsbeëindigende maatregel meer voor de hand ligt. De raad geeft zijn visie in de vorm van een advies waarbij hij ingaat op de vraag of de ondertoezichtstelling niet onnodig wordt verlengd en of eventueel een gezagsbeëindigende maatregel meer aangewezen is.”

Art. 1:255 BW beoogt de minderjarige stabiliteit en continuïteit te bieden. De memorie van toelichting merkt met betrekking tot art. 1:255 lid 1, aanhef en onder b, BW het volgende op:5.

“In het eerste lid onder b is tot uitdrukking gebracht dat stabiliteit en continuïteit in de opvoeding van een kind belangrijk is. Deze bepaling is met name van belang bij verlenging van een ondertoezichtstelling. Bij een uithuisplaatsing die langer duurt, zal het steeds lastiger worden te motiveren waarom de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding kunnen dragen. Verlenging van een ondertoezichtstelling zonder perspectief op terugplaatsing bij de ouders is derhalve niet meer mogelijk.”

Mocht blijken dat de ouders, binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige niet op zich kunnen nemen, dient dus een gezagsbeëindigende maatregel te worden overwogen. In een dergelijk geval wordt het gezag zo mogelijk overgedragen aan de feitelijk opvoeders, zoals de pleegouders:6.

“Indien blijkt dat ouders, binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun kind niet op zich kunnen nemen, dient de - nieuwe - maatregel tot gezagsbeëindiging te worden overwogen waarbij het gezag zo mogelijk wordt overgedragen aan de feitelijke opvoeders zoals de pleegouders. Dit is een belangrijke concretisering van het belang dat een kind heeft bij stabiliteit en continuïteit in de verzorging en opvoeding. Bij de eerste verlenging van een ondertoezichtstelling, en zeker na een periode van twee jaar, moet overwogen worden of het kind nog langer in onzekerheid mag blijven over zijn toekomstige opvoedingssituatie. Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind is de periode van onzekerheid over de vraag in welk gezin hij verder zal opgroeien, die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. Voor jongere kinderen zal de termijn over het algemeen korter zijn dan voor oudere kinderen. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk; precieze termijnen zijn niet te geven.”

In de onderhavige zaak is de minderjarige uit huis geplaatst in een pleeggezin. Over die situatie vermeldt de wetsgeschiedenis het volgende:7.

“Wel kunnen de volgende factoren worden genoemd die van belang zijn bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst:

Over de verhouding tussen gezagsbeëindiging en art. 8 EVRM is het volgende opgemerkt:8.

“Een gezagsbeëindiging betekent, evenals bij een ondertoezichtstelling, een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind. Om die reden vereist artikel 8 van het EVRM niet alleen dat de maatregel bij de wet is voorzien en dus niet willekeurig wordt genomen, maar ook dat, indien het doel met een lichtere maatregel kan worden bereikt, deze verkozen dient te worden boven de zwaardere maatregel. Daarnaast dient de inmenging in het gezinsleven die het gevolg is van de maatregel, in redelijke verhouding te staan tot het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd.

Teneinde aan de vereisten van het EVRM te kunnen voldoen, zal in de meeste gevallen aan een gezagsbeëindiging een ondertoezichtstelling vooraf gaan. Niet zelden zullen immers zonder voorafgaande ondertoezichtstelling te weinig feiten beschikbaar zijn om het verzoekschrift gezagsbeëindiging voldoende te kunnen onderbouwen. Dit is na een ondertoezichtstelling eenvoudiger, omdat dan beter verantwoord kan worden dat, ondanks de verleende hulp en steun, de ouders niet in staat zijn om hun verantwoordelijkheid te nemen. Deze vraag of een gezagsbeëindiging aan de orde is, komt bij iedere verlenging van de ondertoezichtstelling steeds nadrukkelijker aan de orde. (…)

Overigens betekent een beëindiging van het gezag niet dat de ouders geen rol meer in het leven van hun kind spelen. Zo hebben zij recht op informatie over de ontwikkeling van hun kind en op contact met hun kind voor zover het belang van het kind zich hiertegen niet verzet. De ouders behouden hun onderhoudsplicht jegens hun kind en hebben te allen tijde de mogelijkheid om een verzoek in te dienen om hersteld te worden in het gezag. Dit verzoek kan worden toegewezen indien aan de gronden voor herstel van het gezag is voldaan (…).”

Tot zover het juridisch kader.

Onderdeel I

Het onderdeel is gericht tegen de laatste alinea van rov. 5.5. Daarin heeft het hof als volgt overwogen (voor de goede leesbaarheid wordt de hele rechtsoverweging geciteerd):

“5.5 In het belang van de ontwikkeling van [de minderjarige] dienen continuïteit in het (gezins)leven van [de minderjarige], zekerheid, duidelijkheid en stabiliteit voorop te staan. [de minderjarige] heeft gelet op haar hiervoor omschreven problematiek bovengemiddeld behoefte aan duidelijkheid, structuur en begeleiding. Zij woont inmiddels vijf jaar bij de pleegouders. Gebleken is dat de pleegouders haar voornoemde opvoedsituatie kunnen bieden. Haar ontwikkeling gaat met kleine stapjes vooruit en zij begint vertrouwd te raken met de pleegouders. [de minderjarige] voornoemde belangen en behoeften vergen dat haar plaatsing bij de pleegouders niet doorbroken wordt maar dat zij de gelegenheid krijgt bij de pleegouders verder in te groeien en zich te ontwikkelen. Het perspectief van [de minderjarige] ligt, zoals het hof ook bij beschikking van 17 december 2015 heeft overwogen, niet bij de moeder maar bij de pleegouders. Na een moeizame start in haar jonge leven met veel onveiligheid en instabiliteit en twee mislukte terugplaatsingen bij de moeder - anders dan de moeder heeft betoogd acht het hof deze mislukte terugplaatsingen wel van belang - heeft [de minderjarige] nu sinds vijf jaar een veilige en stabiele plek in het pleeggezin. Doorbreken van deze situatie is gelet op het bovenstaande schadelijk voor de ontwikkeling van [de minderjarige]. Ook is het in het belang van [de minderjarige] dat haar pleegouders duidelijkheid krijgen over de continuering van haar verblijf in hun gezin, zodat de pleegouders zich meer definitief aan haar kunnen hechten. Gezagsbeëindiging draagt daaraan bij.

Nu er geen zicht meer is op terugplaatsing bij de moeder, is de maatregel van ondertoezichtstelling, die immers gericht is op thuisplaatsing, niet langer geschikt, aangezien hierbij de onzekerheid over het opvoedingsperspectief zal voortduren. De in artikel 1:266 BW genoemde aanvaardbare termijn is ruim verstreken. Het hof merkt hierbij op dat, anders dan de moeder lijkt te stellen, de aanvaardbare termijn direct na de uithuisplaatsing aanvangt en niet pas nadat is vastgesteld of de moeder in staat is [de minderjarige] op te voeden en te verzorgen.”

Het onderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, “mede gezien art. 8 EVRM”. Het onderdeel voert daartoe aan dat sinds de uithuisplaatsing van de minderjarige nooit is gepoogd om haar bij de moeder terug te plaatsen en dat geen deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden. Het onderdeel stelt dat het hof een deskundigenonderzoek in 2015 wel noodzakelijk achtte aangaande de opvoedkundige kwaliteiten van de moeder. Volgens het onderdeel “staat dus niet vast” dat aan het criterium van art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW is voldaan, althans heeft het hof volgens het onderdeel “een en ander” onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst in de toelichting op een passage uit de pleitnotities van de advocaat van de moeder ten behoeve van de mondelinge behandeling op 31 juli 2017.9.

Ik meen dat het onderdeel, dat uitsluitend een motiveringsklacht bevat, niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv voldoet, nu het niet genoegzaam duidelijk maakt waarom het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De enkele, niet nader toegelichte, verwijzing naar art. 8 EVRM volstaat niet.

Het onderdeel ziet daarnaast over het hoofd dat het hof in de als zodanig in cassatie niet bestreden eerste alinea van rov. 5.5 overweegt dat er eerder twee terugplaatsingen bij de moeder hebben plaatsgevonden. Die zijn echter mislukt. Het onderdeel mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat er in het verleden geen deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden. In rov. 5.3 citeert het hof enkele passages uit een eerdere beschikking van 17 december 2015, waarin het hof een tweetal beschikkingen van de kinderrechter van 24 juni 2015 en 12 augustus 2015, voor zover daarbij de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige is verlengd, heeft bekrachtigd. Het hof heeft in de tweede10.rov. 5.4 van de beschikking van 17 december 201511.overwogen dat mw. Veenstra, psycholoog NIP/psychiatrisch verpleegkundige BIG bij ZO! Zorgoplossingen, in het kader van het door haar gedane onderzoek de mogelijkheden van de moeder heeft onderzocht en dat zij daarbij geen aanwijzingen heeft gevonden die pleiten tegen plaatsing van de minderjarige bij de moeder. Het hof heeft evenwel verder overwogen dat mw. Veenstra tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat moeilijk te zeggen valt wat het voor de minderjarige zou betekenen indien zij op dat moment thuis zou worden geplaatst, in aanmerking genomen de stand van zaken op dat moment waarin sprake is van rust en stabilisatie bij de pleegouders en van de aan het licht getreden FASD.

Op grond van het volgende meen ik, in het licht van het bovenstaande: ten overvloede, dat niet gezegd kan worden dat het bestreden oordeel een motiveringsgebrek bevat.

In de onderhavige zaak is de minderjarige onafgebroken vanaf 10 augustus 2012 onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Hoewel de huidige artikelen over de beëindiging van het gezag en de ondertoezichtstelling nadien - namelijk per 1 januari 2015 - in werking zijn getreden, was ook toen al het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie leidend.12.Kennelijk was dan ook aanvankelijk de verwachting dat de met de moeder en de minderjarige in te zetten trajecten binnen een aanvaardbaar te achten termijn zouden kunnen leiden tot de situatie dat de moeder de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding weer zou kunnen dragen. Deze verwachting is evenwel niet uitgekomen. Uit de inhoud van de hiervoor genoemde beschikking van 17 december 2015 kan worden afgeleid dat in 2013, 2014 en 2015 individuele onderzoeken hebben plaatsgevonden bij zowel de minderjarige als de moeder (rechtsoverwegingen 3.3 en 3.6) en dat de ondertoezichtstelling en de verleende machtiging tot uithuisplaatsing in die periode steeds zijn verlengd (rechtsoverwegingen 3.8-3.11). In een nader noodzakelijk geacht onderzoek is op 19 augustus 2016 vastgesteld dat de minderjarige Foetaal Alcohol Spectrum Disorder (FASD) heeft. Dit heeft ertoe geleid dat wederom nader onderzoek noodzakelijk werd geacht. In de beschikking van 17 december 2015 heeft het hof overwogen dat het niet reëel is om ervan uit te gaan dat de moeder in staat is om de minderjarige te geven wat zij nodig heeft, gelet op de kwetsbaarheid en de specifieke problematiek van de minderjarige en de eigen problematiek van de moeder. Het hof concludeerde in - de tweede13.- rov. 5.5 dat handhaving van de op dat moment bestaande opvoedingssituatie bij de pleegouders voor de minderjarige vanwege haar bijzondere problematiek een zwaarwegend belang vormt, waarvoor de belangen van de moeder dienen te wijken, en dat van een terugplaatsing van de minderjarige bij de moeder dan ook geen sprake kan zijn.

In de thans in cassatie besteden beschikking overweegt het hof in rov. 5.4 dat Inter-Psy de minderjarige in oktober 2016 (opnieuw) heeft onderzocht in het kader van verlengde diagnostiek (na afronding van het diagnostisch onderzoek naar FASD) en dat Inter-Psy bij brief van 23 december 2016 het volgende heeft geconcludeerd:

“(...) Sinds 2015 is [de minderjarige] bekend binnen Inter-Psy. Er is onderzoek gedaan naar de aanwezigheid FASD, wat ook is vastgesteld. (...) In het verleden was er reeds PTSS en hechtingsproblematiek vastgesteld. Kijkend naar het huidig functioneren van [de minderjarige] wordt daarnaast gedrag gesignaleerd passend bij ASS. Cognitief gezien is er sprake van een disharmonisch profiel: Het Performaal IQ ligt op gemiddeld niveau en het Verbaal IQ ligt op moeilijklerend/laagbegaafd niveau.

[de minderjarige] is een zeer kwetsbaar en beïnvloedbaar meisje, dat in staat is om te manipuleren en te liegen. Er zijn twijfels en zorgen m.b.t. haar gewetensontwikkeling. Ze lijkt weinig inzicht te hebben in haar eigen gedrag en de effecten ervan op haar omgeving. Sociaal-emotioneel gezien gedraagt ze zich jonger dan haar kalenderleeftijd. Ze heeft moeite om emoties te tonen en aan te voelen. Ze is erg vlak in haar mimiek en lichaamstaal, maar ook als het gaat om het verbaal uiten van haar emoties. [de minderjarige] is vaak erg moeilijk te peilen. Zowel op school als in de thuissituatie valt op dat het zeer moeilijk is om haar dingen (aan) te leren.

M.b.t. de toekomst kan gezegd worden dat [de minderjarige] hoogstwaarschijnlijk langdurige begeleiding en zorg nodig zal hebben. Ze heeft baat bij een stabiele, adequate, veilige en gestructureerde (opvoedings)omgeving. (…) Van belang is dat er rekening wordt gehouden met het feit dat informatie bij [de minderjarige] slecht beklijft, dat er sprake is van beperkte leerbaarheid en dat het risico op overvraging groot is. [de minderjarige] heeft veel herhaling nodig en er zal goed moeten worden gelet op haar spreekwoordelijke plafond.”

Uit de beschikking van 17 december 2015 en de bestreden beschikking kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de na uiteenlopende onderzoeken bij de minderjarige geconstateerde meervoudige problematiek (PTSS, hechtingsproblematiek en cognitief disharmonisch profiel) en de eigen problematiek bij de moeder destijds in de weg stonden aan terugplaatsing bij de moeder. De later gestelde diagnose FASD maakte dat nadien nader onderzoek nodig was. Al met al hebben de gedane onderzoeken ruim drie en een half jaar geduurd. De minderjarige woonde ten tijde van de afronding van het laatste onderzoek al ruim vier jaar bij de pleegouders. Ten tijde van de bestreden beschikking verbleef de minderjarige al ruim vijf jaar bij de pleegouders. Het hof heeft in rov. 5.5 overwogen dat de in art. 1:266 BW genoemde aanvaardbare termijn op dat moment ruim is verstreken. Dit is de dragende overweging voor de beslissing.14.De stellingen van het onderdeel, voor zover al juist, kunnen aan het oordeel dat de aanvaardbare termijn ten tijde van de beslissing (ruim) is overschreden, als zodanig geen afbreuk doen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel II

Het onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“5.6 De moeder heeft verzocht een deskundigenonderzoek te gelasten naar de vraag of zij in staat is om de opvoeding van [de minderjarige] binnen een aanvaardbare termijn ter hand te nemen. De moeder heeft hiertoe - samengevat - aangevoerd dat dit tot op heden nog niet is gebeurd en dat dit wel van belang is voor de beantwoording voor de vraag of het gezag beëindigd dient te worden.

Het hof is van oordeel dat de uitkomsten van een dergelijk onderzoek geen wijziging kunnen brengen in voornoemd oordeel dat de aanvaardbare termijn in het geval van [de minderjarige] reeds ruim is verstreken en terugplaatsing van [de minderjarige] bij de moeder niet meer aan de orde is, ook niet als nog vastgesteld zou worden dat de moeder inmiddels over voldoende opvoedingsvaardigheden zou beschikken. Het hof volgt de moeder niet in haar standpunt dat zonder onderzoek naar de opvoedingsvaardigheden van de moeder, niet kan worden vastgesteld dat is voldaan aan het wettelijke vereiste dat de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. Het hof is van oordeel dat de ongeschiktheid of onmacht van de ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen niet specifiek in de ouder(s) zelf hoeft te liggen, maar dat de ongeschiktheid ook in de (combinatie met) voor het kind zelf benodigde aangepaste opvoedingsomgeving gelegen kan zijn. Kindfactoren kunnen met zich brengen dat de ouder ongeschikt is om een specifiek kind te verzorgen en op te voeden. Zoals hiervoor al overwogen is het in dit geval in het belang van [de minderjarige] dat haar perspectief bij de pleegouders ligt en dat er bij haar en haar pleegouders duidelijkheid komt over haar opgroeien bij de pleegouders, omdat de voor [de minderjarige] aanvaardbare termijn reeds ruim is verstreken. Een deskundigenbericht kan niet leiden tot een ander oordeel. Het hof zal het verzoek tot een deskundigenonderzoek daarom afwijzen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof niet op basis van gedegen onderzoek heeft vastgesteld dat art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW van toepassing is, en dat het ten onrechte heeft geweigerd om een deskundige te benoemen en een onderzoek te gelasten als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv. Althans is het bestreden oordeel volgens het onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel stelt in de toelichting op de klacht voorop dat wat een “aanvaardbare termijn”, bedoeld in art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW is, afhangt van de omstandigheden van het geval. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof niet duidelijk maakt waarom de aanvaardbare termijn in het onderhavige geval al is verstreken. Het onderdeel stelt dat het zo kan zijn dat kindfactoren met zich mee kunnen brengen dat een ouder ongeschikt is om een specifiek kind te verzorgen en op te voeden, maar dat, zolang niet is vastgesteld dat dat bij de moeder het geval is, onbegrijpelijk is dat het hof aan het verzoek om een deskundigenonderzoek voorbij is gegaan. Het onderdeel stelt verder dat ingevolge art. 8 lid 1 EVRM uitgangspunt is dat de moeder en de minderjarige recht hebben op een gezinsleven met elkaar en dat daarop alleen een inbreuk mag worden gemaakt op de in het tweede lid genoemde gronden. Onder verwijzing naar art. 3 IVRK stelt het onderdeel vervolgens dat het belang van het kind de eerste overweging vormt bij te nemen beslissingen en dat dit belang via onderzoeken moet worden vastgesteld. Het onderdeel betoogt dat, zonder dat via een onderzoek door een deskundige is vastgesteld dat er een noodzaak is om inbreuk te maken op het recht op gezinsleven van de moeder en de minderjarige, niet voorbij kan worden gegaan aan het verzoek om een deskundige te benoemen. Volgens het onderdeel is de overweging op voorhand dat de conclusies van een deskundige het standpunt van het hof niet zullen wijzigen een onjuiste, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de grondrechten die aan de orde zijn.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof, alvorens een beslissing te nemen, een deskundigenonderzoek had moeten gelasten naar de vraag of de moeder al dan niet geschikt is om de minderjarige te verzorgen en op te voeden, faalt deze klacht op grond van het volgende.

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, “mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet”. Het tweede en het derde lid zijn via een amendement uit de Tweede Kamer aan art. 810a Rv toegevoegd.15.Men vond dat om reden van equality of arms de ouders het recht gegeven moest worden het advies van de raad voor de kinderbescherming tegen het licht te laten houden.16.In tegenstelling tot het eerste lid van art. 810a Rv, waar de ouder een eigen deskundigenrapport wil overleggen, verplicht het tweede lid de rechter in de daar bedoelde zaken op verzoek van de ouder een deskundige te benoemen. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen, indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.17.Het hof heeft het verzoek van de moeder afgewezen op de grond dat de uitkomsten van het door haar verlangde onderzoek, dat zag op de vraag of zij in staat is om de opvoeding van de minderjarige binnen een aanvaardbare termijn ter hand te nemen, geen wijziging kunnen brengen in het oordeel dat de aanvaardbare termijn in het geval van de minderjarige reeds ruim is verstreken en terugplaatsing van haar bij de moeder niet meer aan de orde is, ook niet als nog vastgesteld zou worden dat de moeder inmiddels (wel) over voldoende opvoedingsvaardigheden zou beschikken. Aldus kon een deskundigenbericht, in de woorden van art. 810a lid 2 Rv, volgens het hof niet “tot de beslissing van de zaak leiden”.

De klacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom in dit geval de aanvaardbare termijn is verstreken, faalt evenzeer. Het oordeel aangaande de vraag wat een aanvaardbare termijn is in de zin van art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW is zodanig verweven met de feiten en omstandigheden van het specifieke geval dat het niet goed op juistheid kan worden getoetst. Zoals hiervoor in 2.7 weergegeven heeft de wetgever verschillende factoren opgesomd die van belang zijn bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen, indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst. Indien aan de genoemde factoren wordt getoetst dan kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof dat de aanvaardbare termijn in deze zaak is overschreden, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In dat verband wijs ik op het volgende.

De thans twaalfjarige minderjarige is op zesjarige, derhalve op vrij jonge leeftijd, onder toezicht gesteld en geplaatst in het huidige perspectief biedende pleeggezin. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 5.5 overwogen dat de minderjarige bij haar pleegouders een veilige en stabiele plek heeft. De in 2012 voor het eerst uitgesproken ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn nadien steeds verlengd, ook na de bij de minderjarige en de moeder gedane onderzoeken. In oktober 2016 is de minderjarige opnieuw onderzocht in het kader van verlengde diagnostiek. Uit de inhoud van de hiervoor in 2.16 geciteerde brief van Inter-Psy van 23 december 201618.komt duidelijk naar voren dat de bij de minderjarige in het verleden vastgestelde meervoudige problematiek op dat moment nog onverminderd aanwezig was. Inter-Psy concludeert dat de minderjarige in de toekomst hoogstwaarschijnlijk langdurige begeleiding en zorg nodig zal hebben en dat zij baat heeft bij een stabiele, adequate, veilige en gestructureerde (opvoedings)omgeving. De gerechten hebben, samengevat, steeds geoordeeld dat het pleeggezin die opvoedingsomgeving kan bieden en dat de moeder, hoewel de bereidheid daartoe wel bestaat, mede in het licht van hetgeen in het verleden is gebeurd, niet in staat is om de minderjarige te geven wat zij nodig heeft. Na de verstreken jaren en de verrichte onderzoeken konden rechtbank en hof naar mijn mening tot het oordeel komen dat thuisplaatsing bij de moeder niet meer tot de mogelijkheden behoort. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis is een jaarlijkse verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing in beginsel geen juiste maatregel en dient in dat geval aan het belang van het kind bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces in het pleeggezin zwaarwegende betekenis te worden toegekend. Rechtbank en hof hebben dit gedaan. In het licht van zowel het feit dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing steeds zijn verlengd als de inhoud van de laatste brief van Inter-Psy is het oordeel van het hof dat de aanvaardbare termijn (ruim) is verstreken niet onjuist en allerminst onbegrijpelijk. In het licht van de inhoud van de eerdere beschikkingen en genoemde brief van Inter-Psy behoefde de bestreden beslissing naar mijn mening geen uitvoeriger motivering dan is gegeven. De slotsom is dat het onderdeel faalt.

Onderdeel III

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.8. Daarin overweegt het hof het volgende:

“5.8 De moeder heeft ter zitting verzocht in het geval het verzoek tot een deskundigenonderzoek wordt afgewezen, de onderzoekers van Zo! Zorg als getuige-deskundigen te horen. De moeder is van mening dat de onderzoeksresultaten van Zo! Zorg nog altijd relevant zijn en een positief beeld schetsen van haar. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof ook dit verzoek afwijzen.”

Het onderdeel klaagt dat hof met dit oordeel in strijd heeft gehandeld met art. 3 IVRK in verbinding met art. 8 EVRM, althans dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter toelichting stelt het onderdeel dat de argumenten die zijn aangevoerd ter onderbouwing van onderdeel II “ook hier aan de orde zijn” en dat “wel heel gemakkelijk aan de rechten van de moeder en die van haar dochter voorbij wordt gegaan”.

Ook dit onderdeel voldoet naar mijn mening niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Het maakt namelijk niet genoegzaam duidelijk in welk opzicht het bestreden oordeel in het licht van de genoemde verdragsbepalingen onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Daarnaast faalt de klacht inhoudelijk. In het licht van de hiervoor in 2.20-2.21 uiteengezette gronden was (ook) het verzoek van de moeder om de onderzoekers van Zo! Zorg als getuige-deskundigen te horen, niet ter zake dienend. De uitkomsten van een dergelijk onderzoek konden immers niet afdoen aan het oordeel van het hof dat de aanvaardbare termijn in het geval van de minderjarige reeds ruim is verstreken. Van strijd met art. 3 IVRK en art. 8 EVRM is ook geen sprake. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt, voor zover van belang, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen die worden genomen door rechterlijke instanties, de belangen van het kind “de eerste overweging” vormen. Het hof heeft geoordeeld dat het juist in het belang van de minderjarige is dat haar perspectief bij de pleegouders ligt en dat er bij haar en de pleegouders duidelijkheid komt over haar opgroeien bij de pleegouders. Aldus heeft het hof aan het belang van de minderjarige beslissende betekenis toegekend. Met betrekking tot de gestelde strijd met art. 8 EVRM zij allereerst verwezen naar het hiervoor in 2.8 opgemerkte. Het in het eerste lid van dit artikel neergelegde recht van een ieder op (onder meer) bescherming van zijn familie- en gezinsleven is blijkens het tweede lid niet onbegrensd. De wet voorziet in art. 1:266 BW in een mogelijkheid om in het belang van de minderjarige het gezag van een ouder op een aantal specifiek omschreven gronden te beëindigen. Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de in het eerste lid onder a genoemde grond van toepassing is. De inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM is derhalve gerechtvaardigd door het bepaalde in lid 2 van dat artikel: de rechten en belangen van de minderjarige.

Onderdeel IV

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.9. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“5.9 Het hof ziet evenmin aanleiding om, zoals door de moeder verzocht, [de minderjarige], die in november 2017 twaalf jaar wordt, te horen om zelf een beeld over [de minderjarige] te kunnen vormen en om de mening van [de minderjarige] te horen, dan wel om een bijzondere curator te benoemen om dit te doen. [de minderjarige] kampt met forse problematiek, cognitieve en sociaal-emotionele beperkingen en is een kwetsbaar en beïnvloedbaar meisje. Het zou daarom zeer belastend zijn voor haar en een risico vormen op verstoring van haar broze ontwikkeling om door het hof dan wel een bijzondere curator gehoord te worden. Tevens speelt een rol dat haar stem al via rapportages in het dossier goed naar voren komt. Daarbij komt dat aan het hof uitsluitend de vraag voorligt of het gezag van de moeder over [de minderjarige] beëindigd dient te worden, hetgeen een voor minderjarigen ingewikkeld want niet feitelijk maar moeilijk te begrijpen juridisch onderwerp is. Gelet hierop zal het hof deze verzoeken van de moeder om [de minderjarige] te (laten) horen, afwijzen.”

Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen onjuist zijn, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ter toelichting stelt het onderdeel in 4.1 dat kinderen volgens art. 809 Rv vanaf 12 jaar moeten worden gehoord, en dat zij ingevolge dat artikel vóór hun twaalfde kunnen worden gehoord. Het onderdeel stelt dat de minderjarige gelet op art. 12 IVRK het recht had om gehoord te worden, ook al was zij net geen 12 jaar oud, eventueel via een vertegenwoordiger. Onder verwijzing naar enkele paragrafen van General Comment No. 12 van het Comité voor de Rechten van het Kind, Sessie 25 mei tot 12 juni 200919., stelt het onderdeel ter toelichting, samengevat, dat het realiseren van het recht voor een kind om zelf gehoord te worden in alle aangelegenheden die het kind aangaan, een duidelijke en onmiddellijke juridische verplichting is voor de Staten onder het IVRK, en dat niet gemakkelijk moet worden aangenomen dat kinderen iets niet zullen begrijpen en dat er daarom van het horen moet worden afgezien. Zonder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het onderdeel in 4.2 dat is aangevoerd dat, voor het geval het hof “zou menen” dat de minderjarige niet zelf gehoord kan worden, er in dat geval voor haar een bijzondere curator kan worden benoemd. Het onderdeel verwijst in dat verband wederom naar General Comment No. 12 van het Comité voor de Rechten van het Kind (par. 35-37). Het onderdeel klaagt dat onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is dat het hof “zelfs” de benoeming van een bijzondere curator heeft afgewezen.

Art. 809 lid 1 Rv bepaalt het volgende:

“In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt.”

De hoorregeling betreft een recht van de minderjarige van 12 jaar en ouder om zijn mening kenbaar te maken. Het betekent niet dat van de gelegenheid gebruik moet worden gemaakt en de minderjarige derhalve verplicht zou zijn op het in de oproep vermelde tijdstip bij de rechter te verschijnen.20.In zijn beschikking van 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, NJ 2014/24 m.nt. S.F.M. Wortmann bevestigde de Hoge Raad dat art. 809 Rv het recht van de minderjarige betreft om te worden opgeroepen om zijn mening kenbaar te maken, niet de verplichting van de rechter om de minderjarige te horen alvorens een beslissing te nemen. In de beschikking, waarin mede onder verwijzing naar art. 12 IVRK het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen, wordt benadrukt, gaat de Hoge Raad uitgebreid in op de vraag op welke gronden afgezien kan worden van het oproepen voor het horen van een minderjarige. In haar noot onder de uitspraak geeft Wortmann onder 6 een overzicht. Een minderjarige van 12 jaar of ouder hoeft niet in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening kenbaar te maken, indien:

a. het een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft;

b. de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige;

c. de minderjarige kennelijk niet gehoord wil worden;

d. de minderjarige wegens een lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen; of

e. ernstige schade voor de gezondheid van de minderjarige te vrezen valt.

Ten aanzien van de minderjarige jonger dan 12 jaar kan op grond van de tekst van de wet de rechter de minderjarige in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken, hij is hiertoe evenwel niet verplicht.21.In HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0204, NJ 2003/198 m.nt. S.F.M. Wortmann oordeelde de Hoge Raad dat de rechter zijn beslissing om hen niet te horen, niet hoeft te motiveren, behoudens bijzondere omstandigheden. Chin-A-Fat vraagt zich af of de destijds door de Hoge Raad bevestigde regel niet “te zuinig” is in het licht van eerdere uitspraken van het EHRM. Zij wijst in dat verband op onder meer de zaak Sahin/Duitsland.22.In die zaak oordeelde een kamer van zeven rechters uit het EHRM aanvankelijk dat art. 8 EVRM was geschonden omdat de Duitse rechter onvoldoende had gemotiveerd waarom hij had afgezien van het horen van het 5-jarige kind in kwestie.23.De grote Kamer van het EHRM kwam echter tot een ander oordeel:

“It would be going too far to say that domestic courts are always required to hear a child in court in the issue of access to a parent not having custody but this issue depends on the specific circumstances of each case, having due regard to the age and maturity of the child.”24.

Chin-A-Fat leidt uit deze uitspraak af dat een in de wet opgenomen leeftijdsgrens geen absolute scheidslijn vestigt in dier voege dat zonder verdere overwegingen kan worden afgezien van het horen van een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt.25.Met name indien gemotiveerd is verzocht om een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, te horen, zal de rechter volgens haar moeten motiveren waarom hij van het horen afziet, gelet op de omstandigheden van het geval en de leeftijd/rijpheid van de jeugdige.

Een uitstapje over de grens leert dat veel Europese landen leeftijdsgrenzen met betrekking tot het horen van kinderen hanteren.26.Van Leeuwen27.wijst op de bezwaren van het afschaffen van een leeftijdsgrens. Een leeftijdsgrens zet een objectieve norm en draagt bij aan de rechtszekerheid. De ambtshalve bevoegdheid van de rechter om minderjarigen jonger dan 12 jaar te horen, zou vervangen dienen te worden door een hoorplicht van de rechter in die gevallen dat de minderjarige jonger dan 12 jaar expliciet heeft aangegeven zijn mening aan de rechter kenbaar te willen maken. Afwijking is mogelijk, maar moet gemotiveerd worden.

De vraag rijst of het IVRK, in afwijking van het hiervoor geschetste wettelijk kader, meebrengt dat van het horen van een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, niet (nooit) mag worden afgezien. Art. 12 IVRK luidt als volgt:

“1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”

Art. 12 IVRK is door het VN-Kinderrechtencomité28., dat als taak heeft de naleving van de in het IVRK vastgestelde kinderrechten te controleren, gewaardeerd als één van de vier General Principles.29.Dit betekent dat bij de implementatie van kinderrechten dit artikel in het bijzonder in acht moet worden genomen. In 2009 heeft het Kinderrechtencomité General Comment No. 12 gepubliceerd, getiteld The right of the child to be heard.30.Dit document geeft een juridische analyse en nadere richtlijnen voor het implementeren van art. 12 IVRK en in het bijzonder hoe passend belang gehecht moet worden aan de mening van het kind.31.Het IVRK noemt uitdrukkelijk geen leeftijdsgrens.

Het EHRM heeft in de zaak M en M tegen Kroatië32.het niet horen van een minderjarige, die tijdens de vele procedures tussen haar ouders over het gezag na een echtscheiding tussen de negen en een half en dertien jaar oud was, in strijd geacht met art 8 EVRM. De dochter woonde op grond van een eerdere gezagsbeslissing bij haar vader, maar had herhaaldelijk aangegeven dat ze bij haar moeder wilde wonen. Het hof was van oordeel dat minderjarigen op grond van art. 12 IVRK en nr. 32 van General Comment No. 12 van het VN-Kinderrechtencomité betrokken moeten worden in beslissingen die hun rechten onder art. 8 EVRM raken. Het hof overwoog:

“171. This right to personal autonomy – which in case of adults means the right to make choices as to how to lead one’s own life, provided that this does not unjustifiably interfere with the rights and freedoms of others – has a different scope in case of children. They lack the full autonomy of adults but are, nevertheless, subjects of rights (see the Preamble of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure in paragraph 95 above). This circumscribed autonomy in case of children, which gradually increases with their evolving maturity, is exercised through their right to be consulted and heard. As specified in Article 12 of the Convention on the Rights of the Child (see paragraph 94 above), the child who is capable of forming his or her own views has the right to express them and the right to have due weight given to those views, in accordance with his or her age and maturity, and, in particular, has to be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting him or her.

172. Having regard to the foregoing considerations, and taking the best interests of the child as a primary consideration, the Court considers that the applicants’ complaints that the domestic authorities have been ignoring the first applicant’s wish to live with her mother, and that she has not yet been heard in the custody proceedings, which have lasted too long (see paragraphs 129-130 above), raise issues regarding the right to respect for private and family life distinct from those analysed in the context of Articles 3 and 8 of the Convention in paragraphs 153-166 above, which thus require separate examination by the Court under the latter Article.”

Bruning merkt in haar noot onder deze uitspraak op dat het EHRM een concrete en belangrijke stap vooruit heeft genomen in het implementeren en respecteren van het recht van elk kind om gehoord te worden in beslissingen die hem of haar aangaan. Onduidelijk is echter wel of dit horen rechtstreeks dient te geschieden of dat de stem van het kind middels een derde, zoals een bijzondere curator, kan worden gehoord. Ook laat het EHRM zich niet uit over een leeftijdsgrens.

In HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8191, NJ 2002/269 was eveneens sprake van een minderjarige die jonger was dan 12 jaar. Het hof had de betreffende minderjarige in die zaak, waarin het ging om het vaststellen van een omgangsregeling (‘sociaal grootouderschap’), niet gehoord. In cassatie werd met een beroep op art. 12 IVRK geklaagd dat de minderjarige wèl had moeten worden gehoord. De Hoge Raad verwierp die klacht als volgt:

“3.6 Het middel faalt reeds omdat het uitgaat van een onjuiste uitleg van art. 12 IVRK. Dit artikel bepaalt niet dat kinderen (jonger dan twaalf jaar) in alle zaken die hen betreffen, zelf gehoord moeten worden. In het onderhavige geval is voldaan aan de eisen van art. 12 IVRK, doordat verschillende vertegenwoordigers en belangenbehartigers van de minderjarige - de vader, de moeder en de Stichting - zijn gehoord.”

Ik merk tot slot het volgende op. Op 7 december 2016 heeft de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie aan de Eerste Kamer het rapport Kind en ouder in de 21e eeuw van de Staatscommissie Herijking Ouderschap aangeboden.33.De Staatscommissie werd op 1 mei 2014 ingesteld in reactie op een motie van de Eerste Kamerfractie die hiertoe opriep. De opdracht aan de Staatscommissie was de regering te adviseren over de wenselijkheid van wijziging van bestaande regelgeving die betrekking heeft op het ontstaan van juridisch ouderschap en de invoering van een wettelijke regeling voor meerouderschap en meeroudergezag en draagmoederschap.34.Naast aanbevelingen op specifiek deze kwesties heeft de Staatscommissie een groot aantal andere aanbevelingen gedaan die omvangrijkere groepen personen zullen raken. Onder meer heeft de Staatscommissie gekeken naar de positie van “de betrokken kinderen”. Daarbij heeft zij ook aandacht besteed aan het hoorrecht. De Staatscommissie heeft op dat punt de volgende Aanbeveling gedaan:35.

“14. De Staatscommissie is van oordeel dat kinderen vanaf acht jaar in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord in procedures rond afstamming en gezag. De Staatscommissie adviseert het hoorrecht van kinderen te betrekken in een bredere bezinning op de positie van minderjarigen in het Nederlandse procesrecht.”

De Staatscommissie schrijft voorafgaand aan deze Aanbeveling het volgende:36.

“Het recht om te worden gehoord is een van de pijlers van het IVRK en wordt alom erkend in de rechtspraak van het EHRM en in internationale regelgeving, waaronder het recht van de Europese Unie. Het markeert duidelijk de verschuiving in het denken die het IVRK heeft teweeggebracht voor kinderen: van object waarover wordt beslist, naar rechtssubject dat een eigenstandige inbreng heeft in beslissingen die hem of haar aangaan. Het recht om te worden gehoord waarborgt dat het belang van het kind ook daadwerkelijk als eerste overweging kan gelden. Er is debat over de vraag of alles wat een kind zegt, ook altijd één op één aan de ouders moet worden doorgegeven. De rechter heeft immers ook een verantwoordelijkheid voor de relatie tussen het kind en de ouders na de procedure. Daarmee kan het horen van kinderen op gespannen voet komen te staan met het openbaarheidsbeginsel en het beginsel van gelijkheid van procespositie. Maar kinderen krijgen door te worden gehoord wel kennis van en een eigen inbreng in belangrijke beslissingen die over hun leven worden genomen en daarmee in de invulling van hun belangen. Ook kan het hoorrecht bijdragen aan een eerlijke procedure, waarin kinderen effectief kunnen participeren. De Staatscommissie is van oordeel dat het belang van het kind niet kan worden ingevuld zonder hierin het kind te kennen, op een wijze die recht doet aan de zich ontwikkelende vermogens (leeftijd en rijpheid) van een kind.

Het huidige wettelijke kader voor het horen van kinderen gaat uit van een leeftijdsgrens van twaalf jaar. Voor de specifieke leeftijdsgrens van twaalf jaar zijn nauwelijks objectieve argumenten aan te dragen. Naar het oordeel van de Staatscommissie zou het al dan niet horen van kinderen bij voorkeur niet aan de hand van een leeftijdsgrens moeten worden bepaald, maar juist per geval moeten worden beoordeeld. Dit kan binnen het huidige wettelijk systeem ook, zoals blijkt uit de praktijk bij internationale kinderontvoeringen waarbij veel jongere kinderen ook worden gehoord. Doordat de leeftijdsgrens van twaalf jaar in de wet is opgenomen, is deze in de praktijk vaak leidend. Tegelijkertijd heeft de Staatscommissie begrip voor de behoefte vanuit de praktijk aan duidelijke leeftijdsgrenzen, dus vanaf welke leeftijd een kind zou moeten worden gehoord.

De Staatscommissie is van oordeel dat kinderen al vanaf acht jaar het recht moeten hebben om te worden gehoord in procedures rond afstamming en gezag. Horen zou het uitgangspunt moeten zijn. Door het horen kan worden beoordeeld of en in hoeverre het kind in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. Tevens kan de rechter aan de hand daarvan bepalen welk gewicht aan de inbreng van het kind moet worden gegeven. De leeftijdsgrens van acht jaar is uiteraard eveneens arbitrair. De Staatscommissie meent dat in zijn algemeenheid een kind vanaf de leeftijd van acht jaar in staat moet worden geacht te begrijpen wat beslissingen omtrent afstamming en gezag betekenen, mits deze aan hen worden uitgelegd. Kinderen vanaf die leeftijd zijn ook in veel gevallen in staat zich een mening te vormen over deze onderwerpen.

Een verlaging van de leeftijd waarop kinderen het recht hebben te worden gehoord, vergt naar het oordeel van de Staatscommissie evenwel nader onderzoek én een bredere bezinning op de positie van minderjarigen in het Nederlandse procesrecht, die haar opdracht te buiten gaat. Een dergelijke bredere bezinning zou naar haar oordeel wél wenselijk zijn.”

In de eerste reactie op dit advies heeft de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie aangekondigd in februari 2017 een congres te organiseren om de opvattingen van betrokken organisaties en personen over het rapport van de Staatscommissie te vernemen. Daarnaast heeft hij aangekondigd kinderen over dit rapport te horen. Bij brief van 9 mei 2017 heeft de opvolgende Minister van Justitie verslag gedaan van de uitkomsten van beide activiteiten. De brief vermeldt, voor zover van belang, het volgende:37.

“De positie van het kind in het procesrecht

Voorstel Staatscommissie

De Staatscommissie heeft geadviseerd dat kinderen vanaf acht jaar (thans vanaf 12 jaar) actief in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord in procedures rond afstamming en gezag. Kinderen vanaf acht jaar zouden tevens toestemming moeten geven voor het aanvaarden van ouderschap (thans vanaf 12 jaar) en voor het tot stand brengen van gezamenlijk ouderlijk gezag (vereiste ontbreekt in huidige situatie). De Staatscommissie adviseerde voorts tot een bredere bezinning op de positie van minderjarigen in het Nederlandse procesrecht.

Hoorrecht

Het voorstel van de Staatscommissie om de leeftijdsgrens voor het hoorrecht te verlagen naar 8 jaar wordt gezien als een eerste, maar te voorzichtige, stap in de goede richting. Vrij algemeen wordt gepleit voor het afschaffen van een leeftijdsgrens voor het horen van kinderen in procedures die hen aangaan. Met inachtneming van de rijpheid van het individuele kind zouden minderjarigen altijd in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord. Wel wordt het daarbij van belang geacht dat er meer aandacht is voor de voorbereiding van het kind en zijn of haar gezin op het kindgesprek en voor de uitleg van een daarop volgende beslissing. Er zou meer werk moeten worden gemaakt van deskundigheid op dit terrein bij de rechterlijke macht en moeten worden geïnvesteerd in een veilige gespreksomgeving. (…)

II Kindbijeenkomsten over aanbevelingen Staatscommissie

In de kabinetsreactie op het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap heeft mijn ambtsvoorganger aangekondigd kinderen over de aanbevelingen in dit rapport te willen horen (Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, 18). Er is op twee manieren met kinderen over delen van de aanbevelingen gesproken. Een tweetal overkoepelende thema’s uit het rapport (goed ouderschap en het hoorrecht) is door adviesbureau Consulting Kids voorgelegd aan drie basisschoolklassen per thema (groep 6/7, leeftijd 8-9 jaar). Zij zijn daarbij onder begeleiding een hele dag met zo’n thema aan de slag geweest. Zo hebben in totaal ongeveer 150 kinderen, verspreid over het land, meegedacht. Deze kinderen waren over het algemeen geen ervaringsdeskundige, maar hebben zich ingeleefd in de thematiek. Daarnaast zijn acht kinderen in de leeftijd van 8 tot en met 14 jaar bereid gevonden om hun ervaringen te delen over het opgroeien in een meeroudergezin. Met het op deze manieren horen van kinderen verwacht ik niet een representatief beeld te hebben gekregen van wat kinderen van de aanbevelingen vinden. Wel hebben deze bijeenkomsten indrukken gegeven van de manier waarop kinderen over deze thema’s nadenken, en van het soort vragen en gevoelens dat bij kinderen leeft. (…)

Hoorrecht

De Staatscommissie pleit er daarnaast voor het hoorrecht van kinderen uit te breiden naar kinderen vanaf acht jaar. De basisschoolleerlingen werd gevraagd mee te denken over de vraag «Hoe kunnen we ervoor zorgen dat kinderen die jonger zijn dan 12 jaar goed kunnen meepraten en meebeslissen over de vraag wie er voor ze mag zorgen?».

Uit de reacties blijkt dat kinderen het belangrijk vinden om te worden gehoord, al zeggen sommige kinderen ook expliciet dat de ouders of de rechter zou moeten beslissen. Er kwam uit de reacties van de leerlingen een aantal uitdagingen naar voren voor het horen van kinderen. Zo kunnen kinderen het spannend vinden om gehoord te worden en zijn ze bang om iets verkeerds te zeggen. Kinderen geven aan dat ze niet altijd weten wat er precies gaat gebeuren en dat ze bang zijn niet te zullen begrijpen wat er gezegd wordt. Kinderen maken zich zorgen dat ze niet duidelijk kunnen maken wat ze bedoelen of willen, vooral wanneer het jongere kinderen betreft. (…)

De opbrengsten uit deze sessies zal ik bespreken met de relevante betrokken organisaties en zullen worden meegenomen in het verdere beleidstraject op basis van de keuzes van een nieuw kabinet.”

Tot op heden zijn er na de brief van 9 mei 2017 geen nieuwe voorstellen van de wetgever gekomen.

De conclusie die uit het vorengaande getrokken kan worden, is dat art. 809 Rv niet in strijd hoeft te zijn met internationale verdragsbepalingen zoals art. 8 EVRM en art. 12 IVRK, nu art. 809 Rv de mogelijkheid openlaat minderjarigen jonger dan 12 jaar in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken. De rechter kan dit ook ambtshalve besluiten. Een verzoek daartoe zal naar mijn mening echter gelet op de verdragsbepalingen in beginsel moeten worden toegewezen. Het kan echter in het belang van een dergelijke jonge minderjarige zijn om hem niet (zelf) te horen. Een dergelijk verzoek zal dan ook gemotiveerd moeten worden afgewezen met een beroep op strijdigheid met de belangen van het kind. Voorts geldt ook dat de stem van het kind niet altijd rechtstreeks gehoord hoeft te worden, maar ook via bijvoorbeeld betrokken derden naar voren kan worden gebracht.

Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft uitdrukkelijk gemotiveerd waarom het geen aanleiding ziet om deze jonge minderjarige te horen dan wel om een bijzondere curator te benoemen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de minderjarige kampt met forse problematiek, cognitieve en sociaal-emotionele beperkingen en dat zij een kwetsbaar en beïnvloedbaar meisje is. Volgens het hof zou het daarom zeer belastend zijn voor haar en een risico vormen op verstoring van haar broze ontwikkeling om door het hof dan wel een bijzondere curator gehoord te worden. Het hof heeft verder, in cassatie onbestreden, overwogen dat tevens een rol speelt dat de stem van de minderjarige al via rapportages in het dossier goed naar voren komt. Tot slot heeft het hof overwogen dat uitsluitend de vraag voorligt of het gezag van de moeder over de minderjarige moet worden beëindigd en dat dit een voor minderjarigen moeilijk te begrijpen juridisch onderwerp is.

Naar mijn mening kan in het licht van de door het hof gegeven motivering niet worden gezegd dat art. 12 IVRK in de onderhavige zaak is geschonden. Door het hof is gemotiveerd aangegeven waarom ze hebben afgezien van het horen van de minderjarige, dan wel het benoemen van een bijzondere curator. Daarvoor was niet bepalend dat de minderjarige nog geen 12 jaar oud was, maar was bepalend de kwetsbaarheid van de minderjarige en het risico op verstoring van haar broze ontwikkeling door het horen zowel door een rechter als een bijzondere curator. De door het hof genoemde contra-indicaties kunnen de afwijzing door het hof van het verzoek van de moeder om de minderjarige te (doen) horen, dragen. Voorts heeft het hof overwogen dat de stem van de minderjarige al via rapportages in het dossier goed naar voren komt, waardoor ook op die wijze voldaan is aan het criterium van art 12 IVRK. Ook onder de huidige gewijzigde opvattingen over het horen van (jonge) kinderen zouden de door het hof genoemde contra-indicaties voor het horen van deze minderjarige een grond vormen om het verzoek tot horen af te wijzen.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat ook het laatste onderdeel faalt. Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G