HR, 29-03-2002, nr. R01/077HR

Rekest nr. R01/077

Mr. J. K. Moltmaker

Omgangsregeling

Parket, 9 januari 2002

Conclusie inzake

[Verzoekster]

tegen

DE WILLIAM SCHRIKKER-STICHTING

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. [De man] (de vader) en [de vrouw] (de moeder), zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op 18 november 1990 [het kind](1) geboren. De vader is belast met het ouderlijk gezag over [het kind].

1.2 Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 14 juli 2000 is [het kind] onder toezicht gesteld. Verweerster in cassatie (de stichting) is bij die beschikking gemachtigd [het kind] uit huis te plaatsen. [Het kind] verblijft in Orthopedagogisch Instituut de Schorsmolen.

1.3 Verzoekster van cassatie ([verzoekster]) heeft zich gewend tot de rechtbank te Breda met een verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling tussen haar en [het kind]. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen hen family life bestaat in de zin van art. 8 EVRM. De feiten en omstandigheden die zij daartoe heeft aangevoerd zijn de volgende (rov. 4.3 hierna te noemen beschikking van het hof):

- [het kind] kent [verzoekster] sedert haar geboorte als "oma", met de ouders van de moeder zijn er geen relevante contacten;

- moeder en [het kind] hebben "oma" zeer frequent bezocht;

- in 1991 heeft [verzoekster] gedurende drie tot vier weken de zorg over [het kind] gehad;

- [het kind] heeft bijna iedere maand een paar dagen bij "oma" gelogeerd en in de vakanties vaak langer;

- In de zomervakantie van 1998 heeft [het kind] gedurende zeven weken bij "oma" gewoond.

1.4 De vader bestrijdt het verzoek van [verzoekster]; de moeder onderschrijft het verzoek.

1.5 De rechtbank heeft [verzoekster] bij beschikking van 31 oktober 2000 niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Zij was van oordeel, dat de door [verzoekster] aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat tussen [het kind] en [verzoekster] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

1.6 [Verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 11 april 2001.

Het hof heeft daartoe overwogen:

"4.5. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat nu de biologische verwantschap ontbreekt tussen [verzoekster] en [het kind] er strenge eisen gelden ten aanzien van het "sociale ouderschap" om "family life" aan te kunnen nemen. De door [verzoekster] aangevoerde feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat er zich tussen [verzoekster] en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking heeft gevormd, zoals vereist voor family life in de zin van art. 8 EVRM."

1.7 [Verzoekster] heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beschouwingen

2.1 In de laatste alinea van punt 5.2 van het verzoekschrift tot cassatie wordt (kort samengevat) betoogd, dat in de huidige tijd van toenemende gelijkschakeling van allerlei woon- en leefvormen in een situatie als de onderhavige de eis van bloedverwantschap niet meer zou moeten worden gesteld voor de ontvankelijkheid. Deze opmerking brengt mij ertoe nog eens na te gaan, hoe tot dusver de jurisprudentie met betrekking tot de ontvankelijkheid van grootouders zich heeft ontwikkeld. Ik ga er daarbij van uit, dat tussen de grootouders en het kleinkind verwantschap in juridische zin bestaat. Ik breng deze beperking aan, omdat het mij niet uitgesloten lijkt, dat er nog verschil moet worden gemaakt tussen juridische en - uitsluitend - biologische grootouders (evenals dat het geval is tussen juridische en - uitsluitend - biologische vaders). Wat mij in het bijzonder tot deze beschouwing heeft aangezet is de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 april 2000 (L/Finland), waarover nader punt 2.10 hierna.

2.2 De band tussen grootouders en kleinkinderen en hun onderlinge aanspraak op respect voor family life komt voor het eerst aan de orde in EHRM 13 juni 1979 (Marckx) §45:

"In the Court's opinion, "family life", within the meaning of Article 8, includes at least the ties between near relatives, for instance those between grandparents and grandchildren, since such relatives may play a considerable part in family life."

2.3 Uit de citaat blijkt niet of het nodig is dat de grootouders voor de aanwezigheid van "family life" nog bijzondere omstandigheden moeten stellen. De Commissie van de Rechten van de Mens heeft zich op 10 maart 1981 (D&R no. 24) in gelijke bewoordingen uitgelaten, maar met de toevoeging dat in het te beoordelen geval niet was betwist dat effectief familieleven bestond tussen de grootouder en het kind:

"As the European Commission and Court of Human Rights have held, "family life", within the meaning of Article 8, "includes at least the ties between near relatives, for instance those between grandparents and grandchildren, since such relatives may play a considerable part in family life." (Eur. Court H.R., Marckx case, judgment of 13 June 1979, Series A, No. 31, paragraph 45).(...)

It is not disputed in the instant case that, although she does not have legal guardianship of the child, the applicant has largely assumed responsibility for her grandson and has continuously cared for him, with the result that a real family life existed and still exists between them."

2.4 In HR 15 mei 1987, NJ 1988,654, m.nt. EAA, oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"Het hof is terecht ervan uitgegaan dat een grootmoeder die vaststelling van een omgangsregeling tussen haar en haar kleinkind verzoekt, in dit verzoek slechts kan worden ontvangen, indien zij in haar verzoekschrift voldoende concrete omstandigheden stelt voor het bestaan tussen haar en dit kleinkind van gezinsleven (family life, vie familiale) als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM en dat in zoverre strengere eisen moeten worden gesteld dan in de gevallen, bedoeld in HR 22 febr. 1985, NJ 1986, 3. In afwachting van de wetgeving op dit punt die blijkens de aanvullende conclusie van het OM thans in voorbereiding is, zal het daarbij aankomen op de vraag of uit de gestelde feiten voortvloeit dat tussen grootmoeder en kleinkind een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is. Of aan die eis is voldaan zal in hoofdzaak een kwestie zijn van feitelijke waardering.

Het hof heeft evenwel geoordeeld dat, ongeacht hetgeen verder aan omstandigheden is gesteld, aan die ontvankelijkheid reeds het enkele feit in de weg staat "dat er nooit sprake is geweest van samenwonen in gezinsverband en daadwerkelijke zorg van de grootmoeder voor het kleinkind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie''. In dit opzicht heeft het hof een in zijn algemeenheid te strenge maatstaf aangelegd."

2.5 De Hoge Raad heeft dit standpunt herhaald in zijn beschikking van 25 juni 1993, NJ 1993,628.

2.6 In een zaak waarin het ging om de vraag of grootouders ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen een beslissing van de kinderrechter tot plaatsing in een pleeggezin van hun (pasgeboren) kleinkinderen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in deze context ook het verlangen van de grootouders een effectief gezinsleven tot stand te brengen onder de bescherming van art. 8 EVRM valt (HR 19 november 1993, NJ 1994,330, m.nt. WH-S):

"3.4. (...) het ontbreken van de mogelijkheid om tegen een beschikking als de onderhavige hoger beroep in te stellen [kan] hogerbedoelde grenzen óók te buiten (...) gaan indien de plaatsing van de minderjarigen in een pleeggezin niet (...) de voortzetting raakt van een effectief gezinsleven tussen grootouders en hun kleinkind, ontstaan door verzorging van dat kind in het gezin van de grootouders, maar de grootouders verhindert uitvoering te geven aan hun verlangen om een dergelijk gezinsleven tot stand te brengen.

3.5. In beginsel komt de band tussen naaste bloedverwanten als grootouders en kleinkinderen in aanmerking voor bescherming ingevolge art. 8 EVRM (EHRM 13 juni 1979, § 45, Serie A, nr. 31, p. 21, NJ 1980,462), maar in hoeverre bovendien feitelijke omstandigheden moeten komen vast te staan wil een grootouder zich op deze bescherming kunnen beroepen, wordt van geval tot geval bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan.

In gevallen als het onderhavige gaat het om grootouders die, wanneer blijkt dat het in het belang van de verzorging en opvoeding van hun kleinkind noodzakelijk is dat deze verzorging en opvoeding worden toevertrouwd aan anderen dan de ouders, blijk geven van de wens dat kleinkind in hun eigen gezin op te nemen teneinde het - als de dan meest in aanmerking komende naaste bloedverwanten - zélf te verzorgen en op te voeden.

In deze gevallen behoort tot de door art. 8 EVRM beschermde belangen van de grootouders hun belang dat bij een alsdan op de voet van art. 1:263 BW te nemen beslissing met die - voor de grootouders emotioneel gewichtige - wens naar behoren rekening wordt gehouden. Daarbij speelt mede een rol dat een beslissing als waarom het dan gaat - plaatsing in een pleeggezin - licht een onomkeerbare wordt, omdat na verloop van tijd ongedaanmaking in de regel in strijd komt met de - doorslaggevende - belangen van de minderjarige. De Hoge Raad vindt voor een en ander mede steun in par. 62 van de uitspraak van 28 mei 1985 in de zaak van Abdulaziz, Cabales en Balkandali tegen het Verenigd Koninkrijk (Serie A, nr. 94, p. 32, NJ 1988, 187, en in de par. 62 t/m 64 van de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 8 juli 1987 in de zaak W. tegen het Verenigd Koninkrijk (Serie A, nr. 121, p. 28 e.v., NJ 1988, 828)."

2.7 De relevante passage uit de uitspraak van het EHRM van 28 mei 1985 in de zaak van Abdulaziz, Cabales en Balkandali tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 1988,187, m.nt. EAA, waarnaar de Hoge Raad verwijst, luidt als volgt:

"62. The Court recalls that, by guaranteeing the right to respect for family life, Art. 8 "presupposes the existence of a family" (see the Marckx judgment of 13 June 1979, NJ 1980, 462, para. 31). However, this does not mean that all intended family life falls entirely outside its ambit. Whatever else the word "family'' may mean, it must at any rate include the relationship that arises from a lawful and genuine marriage, such as that contracted by Mr. and Mrs. Abdulaziz and Mr. and Mrs. Balkandali, even if a family life of the kind referred to by the Government has not yet been fully established. Those marriages must be considered sufficient to attract such respect as may be due under Art. 8."

2.8 De Hoge Raad verwees in NJ 1993,628 voorts naar de volgende passage uit EHRM 8 juli 1987, W./ Verenigd Koninkrijk (Serie A, nr. 121, p. 28 e.v., NJ 1988,828, m.nt. EAA):

"62. (...) predominant in any consideration of this aspect of the present case must be the fact that the decisions may well prove to be irreversible: thus, where a child has been taken away from his parents and placed with alternative carers, he may in the course of time establish with them new bonds which it might not be in his interests to disturb or interrupt by reversing a previous decision to restrict or terminate parental access to him. This is accordingly a domain in which there is an even greater call than usual for protection against arbitrary interferences.

It is true that Art. 8 contains no explicit procedural requirements, but this is not conclusive of the matter."

2.9 In Bronda / Italy (9 juni 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV, p. 1489) heeft het EHRM het volgende overwogen:

"51. The Court recalls that the mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes an fundamental element of family life and that domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8. That principle applies too, in cases like the present one in which the Court is concerned with the relations between a child and its grandparents, with whom it had lived for a time. It has not been contested that a failure to return the child to its original home clearly amounts to an interference with the applicants rights to respect for their family life, as guaranteed by Article 8 § 1."

2.10 In EHRM 27 april 2000, L. v. Finland (application no. 25651/94) waren de feiten als volgt. Twee kinderen (toen zes jaar resp. acht maanden oud) worden uit huis geplaatst; het oudste kind in een psychiatrisch ziekenhuis, het jongste in een pleeggezin. De ouders mogen het oudste kind twee keer per week bezoeken in het ziekenhuis; de verblijfplaats van de jongste wordt geheim gehouden. De Finse autoriteiten bevestigen de tijdelijke beslissing tot uithuisplaatsing op de grond dat beide kinderen een ontwikkelingsachterstand vertonen en dat de pedagogische kwaliteiten van de ouders tekortschieten. Met name het oudste kind bevond zich naar het oordeel van de Finse autoriteiten in een bedreigende situatie en had belang bij een verplaatsing naar een stabiele omgeving. Het oudste kind wordt vervolgens ook geplaatst in het pleeggezin waar haar zusje zich al bevindt.

De vader en zijn ouders verzetten zich heftig tegen de uithuisplaatsing en laten zich, ook tegenover de kinderen, in negatieve bewoordingen uit over de pleegouders. Het omgangsrecht van de vader wordt verder beperkt tot vier keer per jaar, onder toezicht en ten huize van het pleeggezin. De grootouders van vaderszijde mogen de kinderen in het geheel niet bezoeken. Deze omgangsregeling van de vader en zijn ouders is mede ingegeven door het verzet van het oudste kind tegen een verdergaande omgangsregeling. De moeder, die zich niet verzet tegen de uithuisplaatsing, mag de kinderen vaker bezoeken.

De vader en de grootvader van vaderszijde klagen bij het EHRM onder andere dat het omgangsverbod tussen de grootvader en de kleinkinderen een schending van art. 8 EVRM oplevert. Het Hof overweegt dienaangaande het volgende:

"101. The Court recalls that the mutual enjoyment by parent and child, as well as by grandparent and child, of each other's company constitutes a fundamental element of family life and domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8 of the Convention (see, among others, the Johansen v. Norway judgment of 7 August 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 52). The impugned measures, as was not disputed, evidently amounted to interference with the applicants' right to respect for their family life as guaranteed by paragraph 1 of Article 8 of the convention. Such interference constitutes a violation of this Article unless it is "in accordance with the law", pursues an aim or aims that are legitimate under paragraph 2 of Article 8 and can be regarded as "necessary in a democratic society".

102. Enz.

127 (.....)

The applicant grandfather has been suspected of the sexual abuse of P. since the children were taken into care. Both children, P. and S., have later indicated that they do not wish to meet him at all. The applicant grandfather indeed has been denied any access to the children. While this restriction is very drastic even in case of a child/grandparent relationship, the Court accepts that in the circumstances of the present case the national authorities could reasonably consider that restriction to be necessary in a democratic society."

In de paragraaf uit het Johansen arrest waarnaar het EHRM in § 101 verwijst, wordt over grootouders niet gesproken.

2.11 Naar het mij voorkomt heeft het EHRM in de hiervoor geciteerde uitspraak voor het eerst expliciet geoordeeld dat grootouders zonder meer een door art. 8 EVRM beschermd recht op family life hebben. Dat uitgangspunt is op zich niet onverenigbaar met eerdere uitspraken omdat in al die uitspraken het bestaan van een effectief gezinsleven (real family life) niet betwist was en dus ook als argument ten overvloede kon gelden. Steun voor de opvatting dat grootouders geen bijkomende omstandigheden hoeven te stellen om het bestaan van family life met hun kleinkinderen aan te tonen, kan ook worden ontleend aan EHRM 28 mei 1985 (Abdulaziz, Cabales en Balkandali / Verenigd Koninkrijk), NJ 1988, 187, m. nt. EAA). In die uitspraak heeft het Europese Hof immers geoordeeld dat ook het verlangen family life tot stand te brengen, bescherming verdient. De Hoge Raad heeft deze uitspraak gevolgd in zijn beschikking van 19 november 1993, NJ 1994,330, m.nt. WH-S, zij het met de toevoeging, dat de vraag in hoeverre bovendien feitelijke omstandigheden moeten komen vast te staan wil een grootouder zich op deze bescherming kunnen beroepen, van geval tot geval wordt bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan.

Het lijkt mij zeer de vraag of die clausulering na de voormelde uitspraak L/Finland ook nog voor het omgangsrecht geldt. Dit zou kunnen betekenen dat grootouders onder de bepaling van art. 1:377a BW behoren te vallen. Het verschil in diepgang van de band tussen ouders en hun kinderen enerzijds en grootouders en hun kinderen anderzijds kan dan tot uitdrukking worden gebracht in de omgangsregeling zelf. Het ligt voor de hand dat grootouders en hun kleinkinderen elkaar in het kader van een omgangsregeling (veel) minder frequent ontmoeten dan ouders en hun kinderen.

2.12 Wat er zij van het vorenstaande, in de rechtspraak van het EHRM speelt de (juridische) bloedverwantschap tussen grootouders en kleinkinderen een zodanig belangrijke rol, dat naar mijn mening voor wat betreft de ontvankelijkheid van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling "sociale"grootouders in een veel minder sterke positie verkeren. Van gelijkschakeling kan derhalve geen sprake zijn.

2.13 Voor het omgangsrecht van zowel (uitsluitend) biologische grootouders als sociale grootouders zal naar het mij voorkomt gelden, dat zij feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van art. 1: 377f kan worden aangenomen, met dien verstande dat de biologische grootouders daarbij een voorsprong hebben omdat het biologisch grootouderschap op zichzelf één van die feiten of omstandigheden vormt. Daarbij geldt dat de biologische verwantschap in het algemeen, ook door de wetgever, als belangrijk gegeven wordt beschouwd, bij gebreke waarvan aan de stelplicht voor wat betreft family life strenge eisen moeten worden gesteld. Ik verwijs in dit verband naar HR 23 juni 1995, NJ 1996,17 en met name ook naar punt 5 van de noot van J. de Boer onder die beschikking.

3 Beoordeling van de cassatiemiddelen

3.1 Cassatiemiddel I

3.1.1 Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.5. Het klaagt dat het hof voor de ontvankelijkheid van het verzoek ten onrechte de eis of voorwaarde van bloedverwantschap heeft gesteld.

3.1.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat bloedverwant-schap een voorwaarde is voor ontvankelijkheid. Het heeft blijkens zijn rov. 4.5 geoordeeld dat, nu de biologische verwantschap tussen [het kind] en [verzoekster] ontbreekt, strenge eisen gesteld moeten worden aan de feiten en omstandigheden die de grondslag vormen voor de conclusie dat er tussen de verzoekster en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat zoals bedoeld in art. 1:377f BW. Het is het bestaan van die nauwe persoonlijke betrekking die een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het verzoek.

3.1.3 Voor zover het middel wil betogen, dat het hof ten onrechte voor sociale grootouders een strengere maatstaf wil aanleggen dan voor biologische grootouders, faalt het op grond van het gestelde in punt 2.13 hiervoor.

3.1.4 Of de gestelde feiten en omstandigheden voldoende zijn, is een afweging die is voorbehouden aan de feitenrechter en die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De afweging die het hof heeft gemaakt acht ik niet onbegrijpelijk; de eisen die het heeft gesteld niet te streng.

3.2 Cassatiemiddel II

3.2.1 Middel II is gericht tegen rov. 4.4. Daarin overweegt het hof dat alle betrokkenen het erover eens zijn dat [het kind] niet actief naar haar mening over "oma" moet worden gevraagd, omdat zij daardoor het idee kan krijgen dat zij een beslissing moet nemen. [het kind] is bovendien nog jonger dan twaalf jaar, aldus het hof. Het middel klaagt dat [het kind] wèl had moeten worden gehoord. Het middel doet daartoe een beroep op art. 12 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Dit artikel luidt:

1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.

3.2.2 Het middel faalt. Art. 12 IVRK bepaalt niet dat kinderen (jonger dan twaalf jaar) in alle zaken die hen betreffen, zelf gehoord moeten. In het onderhavige geval is voldaan aan de eisen van art. 12 IVRK, doordat verschillende vertegenwoordigers en belangen-behartigers van [het kind] (de vader, de moeder en de stichting) zijn gehoord.

3.2.3 Voor zoveel nodig wijs ik er nog op, dat art. 1:377g BW aan minderjarigen ouder dan twaalf jaar en aan jongere kinderen die in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen terzake, een mogelijkheid biedt zelf om een omgangsregeling te verzoeken. Op 18 november 2002 wordt [het kind] twaalf jaar. Mocht de informele regeling van omgang tussen [verzoekster] en [het kind], zoals die door het hof als mogelijkheid is geschetst in zijn rov. 4.6, niet van de grond komen, dan kan [het kind] indien zij daar prijs op stelt, zelf verzoeken een omgangsregeling met [verzoekster] vast te stellen.

4 Conclusie

Beide middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.

1 Over de naam van het meisje bestaat verwarring. Het hof gebruikt de naam [...], terwijl de moeder haar [...] noemt. De naam die ik in het hiernavolgende aanhoud, is de naam die in het cassatieverzoekschrift wordt gebruikt en die uit het geboorteregister blijkt (bijlage bij inleidend verzoekschrift).