HR, 13-11-2012, nr. 11/01074

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 februari 2011 voor 1: medeplegen van gewoontewitwassen en 2: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het hof in beslag genomen voorwerpen aan het verkeer onttrokken, zoals in het arrest vermeld.

Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen. Die beslissing is ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2010 heeft de verdediging een brief met onderzoekswensen toegelicht. De AG heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Ter terechtzitting van 4 juni 2010 heeft het hof negatief op het verzoek beslist:

Ter terechtzitting van 14 december 2010 heeft de voorzitter melding gemaakt van een brief van de advocaat van verdachte van 13 december 2010 waarin deze mededeelde dat het wachten nog is op een schriftelijke verklaring onder meer van [getuige 1] en [getuige 2]. Ter terechtzitting van 19 januari 2011 heeft de advocaat gepleit volgens pleitnotities, waarin is te lezen dat de verdediging meent geslaagd te zijn in het aantonen van inkomstenbronnen van verdachte in Spanje en waarin daartoe wordt verwezen naar de papieren die van [getuige 1] zijn ontvangen. Als het hof van oordeel zou zijn dat deze documenten de stelling van de verdediging onvoldoende ondersteunen wordt aan het hof verzocht de verdediging de mogelijkheid te bieden tot nadere bewijslevering, bijvoorbeeld door [getuige 1] als getuige te horen. Het hof heeft in zijn arrest aldus gereageerd:

Het hof stelt vast dat deze verklaring niet gedateerd is en dat de opsteller zijn redenen van wetenschap niet noemt; hij meldt zelf reeds zijn uitspraak niet te kunnen bewijzen. Het hof is van oordeel dat de inhoud van de verklaring niet verifieerbaar is, geen bijdrage kan leveren aan de staving van het door de verdediging ingenomen standpunt en het standpunt van het Openbaar Ministerie niet weerlegt.

Met betrekking tot het derde aspect van het onder 2 samengevatte verweer, het voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen, overweegt het hof tenslotte dat het tijdens de zittingen in hoger beroep regelmatig geïnformeerd heeft naar onderzoekswensen dienaangaande van de verdediging en gevraagd heeft of aan alle onderzoekswensen was voldaan. Op 19 mei 2010 heeft het hof naar aanleiding van het verzoek van de verdediging om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen besloten dat de verdediging de gelegenheid krijgt om te bevorderen dat deze mogelijke getuigen hun verklaringen omtrent de handelsactiviteiten van verdachte in Spanje alsmede van de over die activiteiten bijgehouden administratie op papier zetten met het oog op overlegging aan het hof. Pas op 19 januari 2011 (acht maanden later, op de laatste dag van het onderzoek van de zaak van de verdachte) is tijdens de zitting een schriftelijke verklaring overgelegd van een van de voornoemde personen zonder enig verificatoir stuk. Het hof is van oordeel dat de verdediging bij deze stand van zaken het belang van de verdachte bij het horen van deze getuigen onvoldoende heeft gemotiveerd en redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de verdachte door de getuige niet te horen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Aan het verzoek om de verdediging overigens de gelegenheid te geven voor nader bewijslevering gaat het hof eveneens voorbij, nu de verdediging geen enkele concretisering of onderbouwing heeft gegeven van de richting waarin die bewijslevering zou kunnen worden gezocht.

Ten overvloede wijst het hof op het aanbod van het Openbaar Ministerie, meermalen in de procedure bij het hof gedaan, ontijdig stukken over te leggen zodat het Openbaar Ministerie gelegenheid had om een en ander te onderzoeken."

Ik stel voorop dat niet blijkt dat er binnen de termijn van 14 dagen na het instellen van het hoger beroep een appelschriftuur is ingediend met daarin het verzoek de getuigen te horen. Dat brengt mee dat het verzoek om deze getuigen te horen ingevolge het derde lid van artikel 418 Sv naar de maatstaf van de noodzakelijkheid moest worden beoordeeld.2. Evenmin zijn de getuigen opgegeven bij een schriftuur voor de eerste terechtzitting in hoger beroep onder opgave van de omstandigheden die moeten meebrengen dat het noodzaakcriterium van het derde lid van artikel 418 Sv van een zwaardere inhoud wordt voorzien.3. Het strikte criterium van het verdedigingsbelang was hier dus eigenlijk niet van toepassing.

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat gelet op de inhoud van de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1], waarin deze geen redenen van wetenschap opgeeft en zelfs stelt zijn uitspraak niet te kunnen bewijzen, de verdediging met het inbrengen van dit stuk onvoldoende heeft onderbouwd dat het horen van deze getuige relevant zou kunnen zijn voor enigerlei door het hof te nemen beslissing. Deze redenering draagt de afwijzing van het verzoek al zelfstandig, ook als men in aanmerking neemt dat het hof de lat, door te toetsen aan het verdedigingsbelang, hoger heeft gelegd dan wettelijk was vereist. Dat het hof ook heeft gewezen op het late stadium waarin de verdediging de brief van de getuige [getuige 1] heeft geproduceerd is niet te beschouwen als een grond die eveneens de afwijzing zelfstandig zou dragen. Ik zie erin eerder de constatering van het hof dat aan de verdediging de tijd is gegund om te komen met onderbouwde argumenten die het standpunt van verdachte zouden onderschrijven en aanleiding zouden kunnen vormen voor nader onderzoek, maar dat de verdediging daarin desondanks niet is geslaagd.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op onrechtmatige bewijsverkrijging. Niet is kunnen blijken dat de doorzoeking van de [a-straat 1] te Zandvoort overeenkomstig de wettelijke eisen is geschikt, omdat niet vaststaat dat de officier van justitie een vordering tot doorzoeking heeft gedaan. Voorts schiet de motivering tekort voor zover zij verwijst naar informatie betreffende machtigingen tot het afluisteren van telefoons, omdat daarvoor andere criteria gelden dan voor het doorzoeken van een woning.

Het hof heeft het verweer aldus samengevat en vervolgens verworpen:

De steller van het middel neemt kennelijk als uitgangspunt dat ondubbelzinnig moet vaststaan dat de vordering tot toepassing van de doorzoeking uitgaat van de officier van justitie en dat kan worden beoordeeld op basis van welke feiten en omstandigheden die vordering is gedaan.

Deze opvatting gaat, dunkt mij, een stap te ver. Uit de gebruikte bewijsmiddelen hoeft niet te blijken dat deze rechtmatig zijn verkregen.4. Maar als de verdediging dienaangaande een verweer voert zal de rechter, die dat verweer verwerpt, daarop moeten ingaan. Zo een verwerping kan erin bestaan dat de feiten waarop de verdediging zich beroept niet aannemelijk zijn.

Met de invoering van artikel 359a Sv heeft de wetgever de tot dan toe geldende rechtspraak over onrechtmatige bewijsverkrijging gecodificeerd.5. Ter terechtzitting van het hof heeft de advocaat van verdachte gewezen op gebreken die volgens hem aan de doorzoeking kleefden en is uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat verdachte dient te worden vrijgesproken. In de kern genomen heeft de verdediging een beroep gedaan op artikel 359a Sv en betoogd dat de gepleegde vormverzuimen zouden moeten leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal, alhoewel het enige moeite kost om te kunnen controleren of de verdediging de lessen die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma heeft geleerd, zich wel voldoende ter harte heeft genomen.

Ik stel voorop dat het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van een vordering van de officier kan blijken uit een zich bij de stukken bevindende schriftelijke vordering, maar ook op andere wijze kan worden vastgesteld. De Hoge Raad heeft zulks met betrekking tot een machtiging tot binnentreden beslist onder vigeur van artikel 120 (oud) Sv6. en dat herhaald voor de Algemene wet op het binnentreden.7. Wat geldt voor een machtiging tot binnentreden lijkt mij ook te gelden voor een vordering tot doorzoeking. Dat de officier de doorzoekingen heeft gevorderd heeft het hof dermate waarschijnlijk geacht dat het daaraan niet heeft getwijfeld. Het hof heeft zich daarbij onder meer verlaten op de e-mail van de rechter-commissaris en de processen-verbaal van de doorzoeking, die erop wijzen dat uitsluitend op basis van een vordering van de officier tot doorzoeking is overgegaan. In die stukken ligt ook besloten dat de rechter-commissaris de vordering van de officier, die ook mondeling kan worden gedaan, heeft getoetst aan de voorwaarden die de wet stelt. De gedachte dat een rechter-commissaris die niet via een gerechtelijk vooronderzoek bij een strafrechtelijk onderzoek is betrokken op eigen houtje zou overgaan tot een doorzoeking is zo onwaarschijnlijk dat het hof heeft kunnen aannemen dat deze mogelijkheid, gelet op de contra-indicaties die onder meer zijn verstrekt door de rechter-commissaris mr. Cox, als niet bestaand kon worden verworpen.

De verwijzing in de overwegingen van het hof naar de bestaande tapmachtigingen heeft slechts de strekking te demonstreren dat er reeds voor 3 juli 2007, de datum van de doorzoekingen, een onderzoek tegen verdachten liep en dat de doorzoekingen in het kader van dat onderzoek hebben plaatsgevonden.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1. Primair zou het hof te zware eisen aan verdachte hebben gesteld respectievelijk te lichte eisen aan het OM wat het bewijs betreft van het witwassen. Subsidiair heeft het hof niet gereageerd op het verweer dat sprake is van voorwerpen die verdachte reeds in zijn bezit had voor de begindatum van de tenlastelegging en dat verdachte een appartement enkel voorhanden heeft gehad, hetgeen niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Aan de bewezenverklaring heeft het hof overwegingen doen voorafgaan waarin het een gevoerd verweer heeft samengevat en vervolgens verworpen:

Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat

In zijn arrest heeft het hof nog een extra bewijsoverweging opgenomen die de volgende inhoud heeft:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat bij een verdenking van witwassen de bewijslast voor het OM wordt verlicht en die van de verdediging wordt verzwaard. Het hof heeft evenwel tot uitdrukking gebracht dat het niet anders kan zijn dan dat de vermogensbestanddelen middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van een niet toegelaten verlichting van de bewijslast voor het OM blijkt niet. Het hof heeft eenvoudig artikel 420bis Sr uitgelegd op de wijze die de Hoge Raad heeft aangewezen.8.

Het hof heeft vastgesteld dat verdachte deel uitmaakte van een organisatie die zich bezighield met cocaïnetransporten en dat verdachte ook betrokken is geweest bij het wisselen van geld binnen die organisatie. Voorts heeft het hof geconstateerd dat de verdachte in Spanje noch in Nederland enigerlei belastbaar inkomen heeft genoten, maar wel samen met onder meer zijn zoon kon beschikken over woningen, een luxueus en duur jacht, een aanlegplaats, en dure auto's. De verklaring die verdachte heeft gegeven voor de uiteindelijke herkomst van het geld waarmee deze vermogensbestanddelen zijn betaald heeft het hof onaannemelijk geacht. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld heeft genoemd - daarin verschilt de onderhavige zaak van het door de verdediging genoemde HR 13 juli 2010, LJN BM0787 - en heeft aldus de bewijslast ten aanzien van het bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" niet op verdachte gelegd.9. Van verdachte mocht worden verwacht, gelet op de omstandigheden die het hof in zijn arrest heeft opgesomd, dat hij een plausibele verklaring gaf voor de financiering van deze vermogensbestanddelen en het hof heeft de verklaring van verdachte daaromtrent onaannemelijk geacht. Als verdachte deze uitgaven heeft kunnen doen doordat hij in Spanje betrokken is geweest bij onroerend-goedtransacties had het toch voor de hand gelegen dat verdachte meer aan het hof zou kunnen voorleggen dan alleen maar een bewering en een geschrift waarvan de herkomst en waarde twijfelachtig zijn.10.

Verdachte staat geregistreerd als eigenaar van de woning te Estepona. Verdachte heeft ter terechtzitting van 16 maart 2009 verklaard dat hij daar ook woonde en dat op de woning geen hypotheek rust. Uit welke bronnen die woning in 2001 is gefinancierd blijft in het duister. Anders dan de steller van het middel meent is er dus geen sprake van dat de verdachte het appartement in Estepona enkel maar voorhanden heeft gehad. Het hof heeft de aanschaf van het appartement klaarblijkelijk beschouwd als een manoeuvre om criminele opbrengsten te investeren. Daarom gaat de vergelijking met HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655 m.nt. Keijzer mijns inziens niet op. Dat er sprake zou kunnen zijn van een vermenging van legaal met illegaal vermogen, waarbij de verdediging heeft gewezen op HR 23 november 2010, NJ 2011, 44 m.nt. Keijzer, heeft het hof impliciet van de hand gewezen door te verwijzen naar het ontbreken van enig belastbaar inkomen van verdachte in Spanje en Nederland Tot slot ziet de steller van het middel over het hoofd dat het witwassen zich in een andere periode kan afspelen dan die waarin de misdrijven die opbrengst hebben gegenereerd zijn begaan.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot een afwijzing van het standpunt van de verdediging dat niet kan worden bewezen dat verdachte in de zaken A39 en A41 heeft medegepleegd.

Van het medeplegen van het witwassen ten aanzien van een woning, gelegen aan de [a-straat 2] te Zandvoort is verdachte vrijgesproken, zodat verdachte bij deze klacht in cassatie geen belang heeft. Wel heeft het hof verdachte veroordeeld voor feit 1 wat betreft het geldbedrag van € 44.240 (A 39). De pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2011 is voorgedragen verwijst in de zaak A 39 naar wat in de zaak A 38 is aangevoerd. In de zaak A 38 heeft advocaat betoogd dat van enige betrokkenheid van verdachte niet is gebleken. Er is geen enkele aanwijzing van een voor medeplegen nodige bewuste samenwerking en daarom moet verdachte van dat onderdeel worden vrijgesproken.

In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof geschreven dat de toepasselijke bijlagen als ingelast dienen te worden beschouwd en dat de inhoud ervan moet geacht worden van de aanvulling deel uit te maken. Over het aantreffen van het bedrag in de woning [a-straat 1] te Zandvoort is in de aanvulling zelf niets te vinden. Evenmin kan ik in de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt een aanknopingspunt vinden voor enigerlei vorm van betrokkenheid van verdachte bij het geldbedrag dat onderwerp is van zaaksdossier A 39. Een welwillende lezing van het arrest van het hof in die zin dat het hof met de verwijzing naar de bijlagen te kennen heeft willen geven dat het de desbetreffende bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebezigd heeft overgenomen biedt dus geen oplossing. Door de verdediging is betoogd dat verdachte van dit onderdeel dient te worden vrijgesproken, dus het derde lid van artikel 359 Sv is niet van toepassing. Nu het arrest geen bewijsmiddelen bevat die wijzen op een betrokkenheid van verdachte met het in de [a-straat 1] te Zandvoort aangetroffen bedrag is dit onderdeel van het bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel is terecht voorgesteld. Maar de vraag is of dat tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Mijns inziens kan de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd lezen, met schrapping van het onderdeel "[zd A39] - een of meer geldbedragen van in totaal EURO 44.240,- en", omdat zo een verbeterde lezing aan de aard en ernst van het geheel van het als feit 1 bewezenverklaarde geen afbreuk doet.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.