HR, 12-07-2011, nr. 09/03916 M

Verdachte is bij arrest van 28 juli 2009 door de militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.

Een door mr. B. Damen, advocaat te Maastricht, ingediende en door hem ondertekende schriftuur houdende ‘Tegenspraak op het ingestelde cassatieberoep’, bevat uitsluitend een reactie van [verdachte] op het cassatiemiddel. Er is daarom, meen ik, geen sprake van een schriftelijke toelichting van een (daartoe bijzonder gevolmachtigd) raadsman van de verdachte als bedoeld in art. 438, lid 2, onder a, Sv. Op de tegenspraak kan daarom formeel geen acht worden geslagen (vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC7904). Mocht daaromtrent anders worden geoordeeld, omdat de wet in dit verband slechts spreekt van ‘een schriftelijke toelichting’, merk ik op dat de inhoud van de reactie niet noopt tot aanvullende beschouwingen.

Het middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, althans dat de vrijspraak zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

De tenlastelegging is toegesneden op art. 362, eerste lid onder 4^o, Sr. Deze bepaling luidt, voor zover van belang:

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat, blijkens de wetsgeschiedenis ten aanzien van de totstandkoming van die bepaling, in het bestanddeel ‘vragen’ reeds het opzet besloten ligt. De memorie van toelichting houdt daaromtrent in:

Uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, aldus de steller van het middel, dat het afhankelijk is gesteld van de omstandigheden van het geval of opzet in een bepaald geval ontbreekt maar dat dat als er sprake is van vragen niet licht zal mogen worden aangenomen. Het oordeel van het hof dat het opzet niet bewezen is, zou reeds gelet daarop zonder nadere motivering die onbreekt onbegrijpelijk zijn nu het hof feitelijk heeft vastgesteld dat verdachte om PDA's heeft ‘gevraagd’. Dat zou temeer zo zijn nu de enkele stelling van verdachte dat sprake was van een grap, niet licht het opzet zou kunnen doen vervallen.

Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is. Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal — al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard — een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook sindsdien is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.2.

De redactie van art 362 Sr, waarin ook het vragen van voordelen zonder dat daarvoor is gehandeld in strijd met de ambtsplicht strafbaar is gesteld, hangt samen met het eerste Protocol bij de Overeenkomst, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Trb. 1995, 289). De delictsaanduiding van het verdragsartikel verplicht niet alleen tot strafbaarstelling van ‘het aannemen van voordelen’, ook dient straf te worden bedreigd tegen het ‘vragen van voordelen’. Hoewel het protocol strikt genomen voor wat betreft artikel 362 Sr niet tot de gekozen aanpassing noopte, aangezien het protocol slechts betrekking heeft op het aannemen van voordelen in verband met ambtelijke prestaties die in strijd zijn met de ambtsplicht — is daar om redenen van consistentie door de nationale wetgever wel toe overgegaan.3. Het vragen van voordelen kon voor de wetswijziging van art. 362 Sr al strafbaar zijn aangaande feiten die te kwalificeren zijn als knevelarij (artikel 366 Sr, maar het gaat dan om misleidend ‘vorderen’ van een wel verschuldigde prestatie) of uitlokking van actieve omkoping. De wetgever achtte het in het bijzonder ter voorkoming van mogelijke complicaties bij de internationale samenwerking in strafzaken gewenst, om deze gedraging ook afzonderlijk te omschrijven in de strafbepalingen die betrekking hebben op passieve omkoping (vgl. de onderdelen 3^o en 4^o in art. 362).

Het opzet van de ambtenaar ten aanzien van het aannemen van giften, beloftes of diensten (art. 362, eerste lid onder 1^o en 2^o, Sr) ligt besloten in het ‘wetende dat’ een en ander hem wordt aangeboden in ruil voor een door hem te verrichten, of reeds verrichte, tegenprestatie. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis ligt het opzet ten aanzien van het vragen van giften, beloftes of diensten (art. 362, eerste lid onder 3^o en 4^o, Sr) besloten in het vragen, nu een dergelijk vragen ‘zich niet licht zonder opzet bij de vragende persoon laat denken’. Dat wordt ‘gevraagd’ om een gift, belofte of dienst zonder dat van opzet sprake is, is derhalve niet volledig uitgesloten door de wetgever. Wil er van vragen in de zin van art. 362, eerste lid onder 3^o en 4^o, Sr sprake zijn, dient daarin een (voorwaardelijk) opzet besloten te liggen op het verkrijgen van voordelen. Niet noodzakelijk is dat het vragen succesvol is in de zin dat een ander wordt bewogen tot het verschaffen van voordelen.4. De term ‘vragen’ in de tenlastelegging kan geacht worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als in art. 362 Sr. Het hof heeft dat niet miskend.

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer verklaard dat de mail die hij aan [betrokkene 1], de directeur van [A], heeft gestuurd was bedoeld als grap, dat het (destijds) niet in hem op kwam dat het zo ver zou komen dat die PDA's daadwerkelijk zouden worden aangeboden, dat hij ervan uit ging dat anderen het ook leuk zouden vinden omdat collega [betrokkene 2] — die de mail vooraf heeft gelezen — het ook wel leuk vond, dat collega [betrokkene 3] wel moest lachen om zijn plan, dat verdachte niet eerder heeft meegemaakt dat iemand een grap zo verkeerd opvat en dat hij het helemaal verkeerd heeft ingeschat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte voorts nog verklaard dat hij wel vaker dit soort mails stuurde, dat hij alleen maar probeerde om een grap uit te halen.

Dàt het hof niet zonder meer voorbij is gegaan aan het verweer dat er sprake zou zijn van een grap ligt in de rede. In HR 24 maart 2009, LJN BH1502, NJ 2009/171 casseert de Hoge Raad omdat het hof de juistheid van het met de bewijsmiddelen niet strijdige verweer dat verdachte en zijn mededaders niet het oogmerk hebben gehad de aangever te beroven doch dat zij hem bij wijze van grap alleen bang wilden maken, in het midden heeft gelaten, zodat de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. Als in de onderhavige zaak de email inderdaad slechts ‘een grap’ betreft, is dat een met een bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat opzet ontbreekt. Het hof heeft dus terecht niet in het midden gelaten of er sprake kon zijn van ‘een grap‘.

Het hof oordeelt dat bij verdachte geen sprake was van opzet maar dat het hier een volstrekt misplaatste grap betrof. Het gaat dan uiteraard niet om een recensie van humor, maar om een duiding van de betekenis van het ‘vragen’ waardoor de verdachte minstgenomen risico's aangaande beeldvorming omtrent zijn integriteit in het leven heeft geroepen. Maar dat laatste is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit. Verdachte heeft weliswaar in een mail de vraag gesteld om PDA's als dank voor verrichte werkzaamheden, maar het hof acht niet onaannemelijk dat die vraag niet serieus was bedoeld. Verdachte zou ervan uit zijn gegaan dat [betrokkene 1] die vraag ook niet serieus zou opvatten en hem die PDA's niet daadwerkelijk zou aanbieden. De verdachte had zo bezien geen opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) op verkrijging van PDA's. Het oordeel dat het zou kunnen zijn gegaan om ‘vragen’ zonder een daarin verpakte daadwerkelijke bedoeling of wens over te willen brengen een of meer PDA's te verkrijgen is, gezien de overwegingen die het hof daaraan wijdt, niet helemaal uit de lucht gegrepen. Anders dan in de uitspraak die door indiener van het middel als voorbeeld van objectivering van bedreiging wordt aangehaald (HR 3 februari 2004, NS 2004, 89, LJN AN93095.), zijn er in de onderhavige zaak geen overeenkomstige aanknopingspunten die eraan in de weg staan de email zonder uitvoeriger motivering als grap te kunnen duiden. Mede in aanmerking genomen dat de wetgever de mogelijkheid van vragen zonder een daaraan inherent opzet weliswaar niet waarschijnlijk heeft geacht maar toch niet geheel heeft uitgesloten, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt verwezen naar jurisprudentie waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat oogmerk niet alleen de precieze bedoeling omvat maar ook die gevolgen die noodzakelijkerwijs door het handelen teweeg worden gebracht (waarbij het motief van het handelen niet beslissend is), kan daaraan reeds voorbij gegaan worden nu het hier toegepaste art. 362, eerste lid onder 4^o, Sr noch blijkens de wettekst, noch blijkens de wetsgeschiedenis de specifieke opzetsvorm oogmerk vereist6. (daargelaten dat in het oordeel van het hof kan worden gelezen dat het van oordeel was dat verdachtes handelen niet noodzakelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat [betrokkene 1] zijn vraag serieus zou nemen en hem de PDA's zou aanbieden).

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG