HR, 05-07-2016, nr. 15/02625

3.1. Het middel klaagt dat het bewijsoordeel van het hof gezien de motivering van de vrijspraken van het primair en subsidiair tenlastegelegde (medeplegen van resp. poging tot doodslag en zware mishandeling) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het meer-subsidiair bewezenverklaarde “in vereniging met een ander of anderen geweld plegen” in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd en het hof heeft overwogen, onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“primair:

hij op of omstreeks 7 april 2013 te Dordrecht ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een persoon - genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet (meermalen) (met kracht) (met geschoeide voet) heeft gestampt en/of geschopt en/of getrapt op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

subsidiair:

hij op of omstreeks 07 april 2013 te Dordrecht tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon, (te weten [slachtoffer] ), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een bloeduitstorting onder het rechteroog en/of een zwelling van de neus en/of een wond onder het linkeroog en/of wonden aan de boven- en onderrand van het linkeroor, en/of een forse zwelling rondom het linkeroog en/of troebeling van de oogbol links en/of sterk verslechterd zicht en/of een breuk van de buitenste wand van de rechter oogkas tot in de zijkant van de schedel [bij de slaap] en/of een bloeding bij het hersenvlies en/of een breuk van de neus en/of een breuk van het jukbeen rechts en/of meerdere breuken van de wanden van de linker oogkas en/of een breuk van het jukbeen links) heeft toegebracht door opzettelijk (meermalen) (met kracht) (met geschoeide voet) te stampen en/of schoppen en/of trappen op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] ;

meer subsidiair:

hij op of omstreeks 07 april 2013 te Dordrecht, op of aan de openbare weg, de [a-straat] , in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het (meermalen) (met kracht) (met geschoeide voet) stampen en/of schoppen en/of trappen op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] .”

3.3 Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“meer subsidiair:

hij op 07 april 2013 te Dordrecht, aan de openbare weg, de [a-straat] , openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het (meermalen) (met kracht) (met geschoeide voet) stampen en/of trappen op het hoofd en/of tegen het lichaam van die [slachtoffer] .”

3.4 Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 7 april 2013 van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1800 2013031090-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 000060):

Ik wilde op zondag 7 april 2013 na 00:00 uur naar bed gaan toen ik ineens een hoop herrie uit het trappenhuis hoorde komen van de flat waarin ik woon (aan de [a-straat] te Dordrecht.) . Ik zag op de trap naar de eerste verdieping een aantal jongens zitten/staan die de herrie aan het veroorzaken waren. Ik sprak deze jongens aan en verzocht hen het trappenhuis te verlaten. Ik passeerde hen en deed de portiekdeur open en zei hen te vertrekken. Ik zag dat mijn benedenbuurvrouw [betrokkene 1] een van de jongens bij zijn arm pakte en haar woning mee naar binnen wilde nemen. Ik merkte dat zij die jongens kende. Op datzelfde moment zag ik de resterende jongens mijn kant op bewegen.

Op het volgende moment werd ik wakker in het ziekenhuis.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 april 2013 van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1810 2013031090-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 000069):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op zondag 7 april 2013 omstreeks 00.10 uur hoorden wij diverse personen hard praten in het portiek van een flat aan de [a-straat] te Dordrecht. Wij zagen dat er een groep van circa vijf personen het portiek uit kwam. Wij zagen dat er een persoon op de grond viel voor het portiek. Wij zagen dat er circa vier personen om de man, welke op de grond lag, heen stonden. Wij zagen dat er door diverse personen op de man ingetrapt werd. Wij zagen dat de man op de grond meerdere malen hard op zijn hoofd getrapt werd.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat er tenminste vier keer hard op het hoofd van de man op de grond gestampt werd. Ik zag dat er verschillende personen met de onderzijde van hun schoen met kracht op het hoofd van de man stampten en schopten.

Wij vreesden, door de harde trappen op het hoofd, voor het leven van de man. Wij zagen dat de man ten tijde van de mishandeling roerloos op de grond lag, zich niet bewoog en zich op geen enkele manier verzette of verweerde. Wij hebben niemand gezien die de gewonde man verdedigde of beschermde ten tijde van de aanval door de personen.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , ben de groep in gerend met als doel het slachtoffer te ontzetten. Ik zag dat personen wegrenden.

Ik zag dat een van de personen, van de personen welke zojuist weggerend waren, een brandpoort in rende in de Wouwstraat. Ik zag dat de man een licht getinte man betrof met krulletjes haar tot zijn oren. Ik zag dat de man een gestreepte of geruite trui met wit en blauwe kleuren droeg. Ik zag dat de man mij aankeek en direct hierna een brandgang in de Wouwstraat in rende. Ik heb dit portofonisch doorgegeven aan aanrijdende collega's.

Kort hierna hoorden wij van collega's dat er personen waren aangehouden in de nabije omgeving. Na aankomst op het politiebureau hoorden wij dat een van de aangehouden verdachten bleek te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] .

Wij hebben hierop op de arrestantenafdeling gekeken naar het uiterlijk van de verdachten. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , herkende [verdachte] als zijnde de persoon welke de brandpoort in de Wouwstraat in was gerend.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 april 2013 van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1810 2013031090-35. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 000266):

Ik doe de voordeur open en zie de buurman onder het bloed op de grond liggen. Ik zag in totaal vier jongens bij die man staan. Ik zag dat drie van deze jongens op de buurman aan het intrappen waren.(..) Ze waren echt aan het trappen. Ze trapten meerdere keren. Ze trapten op zijn lichaam. De jongens die op de buurman aan het intrappen waren ken ik als [betrokkene 2] , [verdachte] , wiens achternaam ik niet weet, en een getinte jongen, meer Hindoestaans/ Surinaams, met een gezet postuur en klein.

Ik zag dat [betrokkene 2] bij de uitgang stond. Naast hem stond [verdachte] en daar weer naast stond die gezette jongen. De buurman lag voor hen op zijn rug. [betrokkene 2] stond dan bij zijn linkerbeen. [verdachte] stond tussen zijn benen in en die gezette jongen stond bij zijn rechterbeen. Vanuit deze posities waren zij op de buurman aan het intrappen.”

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 27 november 2014 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar een uitvoerig verweer gevoerd, waarvan de kern in de eerste punten van de pleitaantekeningen als volgt is verwoord:

“1. Cl is naar mening verdediging ten onrechte veroordeeld.

2. Cliënt heeft u haarfijn uitgelegd wat zijn rol was.

3. In het kort komt het erop neer dat het geweld door anderen is gepleegd niet door cliënt. Hij is bij de keel gegrepen en heeft een klap gehad van aangever. Dat iets wat onweersproken vaststaat.

4. Cliënt heeft niet de tijd en ruimte gehad om geweld te gebruiken. Het was een kleine ruimte en e.e.a. gebeurde in een split second. Nadat cliënt de klap kreeg, werd de man direct aangevallen althans geslagen door [betrokkene 3]. Dat [betrokkene 3] de 1e klap uitdeelde wordt ook bevestigd door [betrokkene 4] (pag 256).

5. Cliënt was geschrokken en toen hij realiseerde wat er gebeurde, zag hij dat aangever werd geslagen. Cliënt wilde op dat moment daar alleen maar zo snel mogelijk wegkomen. Ik leid hieruit af dat hij zich direct wilde distantiëren en cliënt heeft dat ook gedaan.

6. Het ging heel snel, aangever kreeg klappen, cliënt wilde erlangs en duwde aangever opzij, zodat hij de portiek kon verlaten. Dit verklaart het bloed op de handpalm van cliënt, kom ik zo op terug.”

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“Bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd en heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de verdachte weliswaar bekent dat hij op de bewuste avond in het portiek aanwezig was ten tijde van het geweld maar dat niet hij maar anderen de verantwoordelijkheid dragen voor het ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof de volgende gang van zaken gebleken.

Volgens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 april 2013 van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hoorden de verbalisanten op die datum omstreeks 01.10 uur diverse personen hard praten in het portiek van een flat. Zij hoorden dat de geluiden uit het portiek kwamen dat direct was gelegen aan de andere kant van de Wouwstraat in Dordrecht. Zij zagen dat voor dat portiek een persoon op de grond viel. Zij zagen vervolgens dat circa vier personen om de man stonden en dat door diverse personen op de man werd ingetrapt. Er werd meerdere malen hard getrapt op het hoofd van de man en er werd door verschillende personen met kracht gestampt en geschopt met de onderzijde van hun schoen op het hoofd van de man. Dit gebeurde tenminste vier keer. De verbalisanten zagen voorts dat de man ten tijde van de mishandeling roerloos op de grond lag en dat niemand de gewonde man tijdens de aanval verdedigde of beschermde.

Eén van de verbalisanten is vervolgens op de groep toe gerend en heeft op luide toon geroepen: "Politie". Eén van de personen van de groep rende de brandpoort gelegen aan de Wouwstraat in. Deze persoon is later aangehouden en door de verbalisant als de verdachte in onderhavige strafzaak herkend.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij deel uitmaakte van de groep die in het portiek verbleef toen [slachtoffer] naar buiten kwam. De verdachte kreeg ruzie met [slachtoffer] waarna de vechtpartij begon.

Op grond van het bovenstaande kan het hof niet vaststellen welke geweldshandeling aan de verdachte en/of zijn mededaders kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair (poging doodslag) en subsidiair (toebrengen zwaar lichamelijk letsel) is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof is, gelet op bovenomschreven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, en mede gelet op de verdere inhoud van het procesdossier, van oordeel dat wel buiten twijfel is vast komen te staan dat de verdachte deelnam aan het openlijk in vereniging gepleegde geweld tegen [slachtoffer] .”

In het middel en de toelichting daarop wordt betoogd dat het hof door vrij te spreken van het primair en subsidiair tenlastegelegde op de grond dat niet vastgesteld kan worden welke geweldshandelingen aan de verdachte kunnen worden toegerekend, kennelijk heeft geoordeeld dat geen sprake was van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten. Door desondanks bewezen te verklaren dat de verdachte in vereniging geweld heeft gepleegd, zou het hof hebben miskend dat voor het ‘in vereniging’ plegen als bedoeld in art. 141 Sr dezelfde maatstaf geldt als voor het in art. 47 Sr bedoelde medeplegen, zodat de verdachte ook van het meer subsidiair tenlastegelegde had moeten worden vrijgesproken.

Tegen het arrest van het hof is onbeperkt cassatieberoep ingesteld, zodat ook de vrijspraken van het primair en subsidiair tenlastegelegde aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen. Derhalve kan in cassatie over een eventuele tegenstrijdigheid tussen de motivering van de bewezenverklaring en de motivering van de vrijspraken worden geklaagd.1.

De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, namelijk dat voor het in vereniging plegen van geweld als bedoeld in art. 141 Sr vereist is dat tussen de geweldplegers sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking, deel ik niet. Ik verwijs daarbij kortheidshalve naar mijn conclusie die voorafging aan HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013, 407. Hier herhaal ik slechts dat de specifieke aansprakelijkheidsregeling die getroffen is in art. 141 lid 2 Sr alleen goed valt te begrijpen als ‘in vereniging plegen’ niet impliceert dat ten aanzien van de dood die (of het zwaar lichamelijk letsel dat) het gevolg is geweest van het gepleegde (grootschalige) geweld door alle geweldplegers bewust en nauw is samengewerkt. Anders gezegd: vrijspraak van betrokkenheid bij door andere deelnemers aan het groepsgeweld teweeggebrachte gevolgen laat zich gezien deze aansprakelijkheidsregeling juist heel wel verenigen met een bewezenverklaring van het in vereniging plegen van geweld.

Het oordeel dat de Hoge Raad in het genoemde arrest gaf, lijkt in lijn te zijn met de in conclusie verdedigde opvatting. Lijkt, want na het ‘overzichtsarrest’ HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015, 390 m.nt. Mevis ben ik minder zeker van de opvatting van de Hoge Raad. In dat arrest overwoog de Hoge Raad (rov. 3.2.1):

“De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.”

In deze overweging kan gelezen worden dat ‘medeplegen’ in art. 141 Sr een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving, een bestanddeel dat weliswaar wat anders is geformuleerd (als ‘in vereniging’ plegen), maar waarvoor toch dezelfde eisen gelden als voor het medeplegen van art. 47 Sr. In de conclusie die voorafging aan HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713 legde mijn ambtgenoot Hofstee aan de Hoge Raad de vraag voor of deze overweging inderdaad zo moet worden verstaan dat tussen ‘medeplegen’ en (onder meer) ‘in vereniging plegen’ ‘geen (noemenswaardig) dogmatisch onderscheid meer geldt’. De Hoge Raad overwoog:2.

“3.2.1.

In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is.

3.2.2.

Naar aanleiding van het gestelde in de conclusie van de Advocaat-Generaal verdient opmerking dat het voorgaande, zoals in genoemd arrest is overwogen en uit de daar aangehaalde voorbeelden ook blijkt, in vergelijkbare zin geldt indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van 'in vereniging' - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Ook in een geval waarin de tenlastelegging het delictsbestanddeel 'gepleegd door twee of meer verenigde personen' bevat, zal de rechter derhalve moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is.”

Een klip en klaar antwoord op de gestelde vraag leveren deze overwegingen niet op. In het bijzonder is de vraag wat met ‘het voorgaande’ in rov. 3.2.2 (dat in vergelijkbare zin zou gelden voor art. 141 Sr) wordt bedoeld. Alleen dat de bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht moet zijn of ook dat sprake moet zijn van nauwe en bewuste samenwerking? Ik zou het er voorshands op willen houden dat het eerste is bedoeld. Het overzichtsarrest was, zoals de Hoge Raad aanstipt, in het bijzonder gericht op de afbakening van medeplegen en medeplichtigheid en daarmee op het verschil in de bijdragen die de medepleger en de medeplichtige aan het delict leveren. Als het in het overzichtsarrest daarom gaat, is aannemelijk dat de Hoge Raad niet meer heeft willen zeggen dan dat ook voor art. 141 Sr geldt dat de bijdrage aan het delict van voldoende gewicht moet zijn. In die zin zou ook de verwijzing in rov. 3.2.2 naar hetgeen in het overzichtsarrest ‘is overwogen en uit de daar aangehaalde voorbeelden blijkt’, kunnen worden begrepen. In het overzichtsarrest wordt aan het slot van rov. 3.2.1 (na de onder punt 3.10 weergegeven passage) art. 141 Sr opnieuw in de vergelijking betrokken, waarbij het alleen gaat om het ‘gewicht van de rol van de medepleger’. Het voorbeeld dat wordt aangehaald is nota bene het in punt 3.9 genoemde arrest (HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013, 407), waarin nu juist geen sprake lijkt te zijn van een bewuste en nauwe samenwerking met de andere geweldplegers.

Steun voor deze uitleg biedt HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3029, NJ 2015, 451 m.nt. Mevis. In deze zaak had het hof de verdachte vrijgesproken van medeplegen en medeplichtigheid aan poging tot doodslag, kort gezegd omdat de verdachte geen opzet had gehad op doodslag. Het hof veroordeelde wel voor de meer subsidiair tenlastegelegde openlijke geweldpleging. Mijn ambtgenoot Harteveld concludeerde tot vernietiging omdat zijns inziens in de vrijspraak van het medeplegen besloten lag dat van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verschillende verdachten geen sprake was geweest, zodat ook van ‘in vereniging’ plegen niet de rede kon zijn. Volgens de Hoge Raad echter faalde het middel. De Hoge Raad sprak niet van bewuste en nauwe samenwerking, maar onderzocht enkel of uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte (opzettelijk) een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld had geleverd. Dat was naar zijn oordeel het geval. Meer is kennelijk niet vereist.

Nu zou misschien tegengeworpen kunnen worden dat in de zojuist besproken zaak weliswaar geen sprake was geweest van een bewuste en nauwe samenwerking die gericht was op doodslag, maar wel van een bewuste en nauwe samenwerking die gericht was op het plegen van geweld. Het arrest neemt zo gezien nog niet alle twijfel weg. Het komt mij daarom wenselijk voor dat de Hoge Raad het middel in deze zaak aangrijpt om zijn opvatting op dit punt te verduidelijken.

Wenselijk, want noodzakelijk voor de beoordeling van het middel is die opheldering misschien niet. Want ook hier geldt dat het ontbreken van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op doodslag of het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, niet uitsluit dat wel sprake was van een dergelijke samenwerking gericht op het plegen van geweld. Ook als er dus met de steller van het middel vanuit wordt gegaan dat voor art. 141 Sr een nauwe en bewuste samenwerking is vereist, geldt denk ik dat uit de overwegingen van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkt. In gevallen als de onderhavige zal het bewijs van het opzet afgeleid moeten worden uit de aard van de gedragingen. Het hof zal hebben bedoeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte behoorde tot de personen die tegen het hoofd van het slachtoffer hebben geschopt, zodat niet bewezen kan worden dat hij opzet had op de dood van het slachtoffer of op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De vrijspraken van het primair en subsidiair tenlastegelegde vinden hun verklaring zo gezien in het feit dat het daarvoor vereiste gezamenlijke opzet op de dood of het zwaar lichamelijk letsel niet bewezen kon worden. Dat sluit bepaald niet uit dat sprake was van een minder ver gaand gezamenlijk opzet, alleen gericht op het plegen van geweld.

De rechtsklacht faalt derhalve. Ook de motiveringsklacht kan niet slagen. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk een significante bijdrage heeft geleverd aan het gepleegde geweld. Het verweer van de verdachte vindt daarbij zijn directe weerlegging in de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] , die inhoudt dat de verdachte (‘ [verdachte] ’) één van de jongens was die op het slachtoffer intrapten. Uit de bewijsmiddelen kan voorts, mocht dat zijn vereist, ook worden afgeleid dat het intrappen op het slachtoffer in nauw en bewuste samenwerking met anderen plaatsvond.

Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG