VII.3.4.1 Uitleg (I): de subjectieve benadering

672. Toetsing aan een subjectief criterium. In de literatuur is het Sogelease-arrest op verschillende wijzen geïnterpreteerd.1 De overheersende opvatting gaat uit van een subjectieve benadering. Er zou alleen dan sprake zijn van een overdracht ten titel van verhaal, indien de overeenkomst tussen overdrager en verkrijger de eigenaarsbevoegdheden van de verkrijger beperkt tot de typische (kern)bevoegdheden van een pand- of hypotheekhouder, te weten de bevoegdheid om zich in geval van verzuim van de overdrager (de schuldenaar) met voorrang boven andere schuldeisers op het in eigendom overgedragen goed te verhalen onder de gehoudenheid een eventueel overschot aan de overdrager uit te keren. Zijn de eigenaarsbevoegdheden van de verkrijger niet in deze zin beperkt, dan zou er sprake zijn van een “werkelijke overdracht”, niettegenstaande het feit dat de overdracht enkel tot doel heeft de verkrijger zekerheid te verschaffen (in ruimere economische zin) voor de nakoming van een schuld.2 Hieruit is door sommigen de conclusie getrokken dat een zekerheidsoverdracht “oude stijl”, dat wil zeggen een overdracht tot zekerheid voor hetgeen de verkrijger uit bijvoorbeeld een geldlening van de overdrager te vorderen heeft, (met enige aanpassingen) in beginsel gewoon weer mogelijk is, mits er maar geen sprake is van een verplichting tot het nemen van verhaal.3

Steun voor deze uitleg van het arrest is te vinden in (i) de overweging van de Hoge Raad dat de kern van de schuldeisersbescherming is gelegen in het verhaalsrecht en (ii) het voorbeeld dat de Hoge Raad geeft van een overdracht ten titel van verhaal in combinatie met (iii) de daarop volgende overweging dat van een “werkelijke overdracht” sprake is, indien de rechtshandeling van partijen de strekking heeft het goed zonderbeperkingen aan de verkrijger over te dragen en deze aldus meer te verschaffen dan “enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt”.4 Uit de laatstgenoemde overweging moet mogelijk worden geconcludeerd dat de verkrijger meer wordt verschaft dan alleen een recht dat zijn schuldeisersbelangen beschermt juist doordat hem het goed wordt overgedragen zonder de beperking dat hij in geval van verzuim van de schuldenaar tot het nemen van verhaal gehouden is. De bedoeling van partijen om de bevoegdheden van de verkrijger niet gelijk te stellen aan die van een pand- of hypotheekhouder, zou dan doorslaggevend zijn. De vraag of er sprake is van een “werkelijke overdracht” dan wel een overdracht ten titel van verhaal, is daarmee uitsluitend een vraag van uitleg van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding.5

In deze interpretatie van het Sogelease-arrest lijkt de cirkel weer rond te zijn: zekerheidsoverdrachten zijn weer toegelaten, mits de eigenaarsbevoegdheden van de schuldeiser door partijen niet tot een verhaalsrecht zijn beperkt. Het enige – maar wel zeer belangrijke – verschil met het oude recht is dat op een zekerheidsoverdracht “à la Sogelease” de panden hypotheekrechtbepalingen niet van overeenkomstige toepassing zijn.6 De overdracht zou daardoor immers worden gereduceerd tot een overdracht ten titel van verhaal.

673. Afwijzing van de subjectieve benadering. Hoewel de bewoordingen van het Sogelease-arrest de hier beschreven uitleg op zichzelf kunnen dragen, is het naar mijn mening maar zeer de vraag of de uitleg wel juist is. Een aantal overwegingen en hun onderlinge samenhang vallen in de hier genoemde uitleg van het Sogelease-arrest niet goed te begrijpen. Het arrest laat zich ook goed op een andere manier lezen.7 Naar mijn mening laat het Sogelease-arrest een terugkeer naar de zekerheidsoverdracht “oude stijl” – waarbij een overdracht “open en bloot” en uitsluitend wordt ingezet als middel om zekerheid te verschaffen voor een vordering van de verkrijger8 – zeer zeker niet toe.9 Overigens lijkt ook de wetgever deze mening te zijn toegedaan.10

674. Art. 3:84 lid 3 BW moet worden bezien tegen de achtergrond van de zekerheidsoverdracht van het oude recht. Ten eerste pleit tegen de genoemde uitleg dat de Hoge Raad voorafgaand aan de hierboven weergegeven overwegingen opmerkt dat het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en de regeling van het stille pandrecht (art. 3:237 en 239 BW) een nauwe samenhang vertonen en beide moeten worden bezien tegen de achtergrond van de onder het oude recht gegroeide praktijk van de zekerheidsoverdracht. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat de maatstaf voor toepassing van art. 3:84 lid 3, eerste gedeelte, BW in deze achtergrond ligt besloten.11 Hieruit blijkt al dat art. 3:84 lid 3 BW in de weg staat aan een zekerheidsoverdracht “oude stijl”, ook al hebben partijen de bevoegdheden van de verkrijger niet beperkt tot die van een pand- of hypotheekhouder.12 De Hoge Raad lijkt hier immers te overwegen dat in die gevallen waarin onder het oude recht van de zekerheidsoverdracht gebruikgemaakt werd onder het huidige recht moet worden gekozen voor de figuur van de (stille) verpanding.13 Onder het oude recht zou een overdracht die uitsluitend strekt tot zekerheid voor de nakoming van een vordering zonder meer als een zekerheidsoverdracht worden beschouwd, ook indien partijen de bevoegdheden van de schuldeiser/verkrijger niet zouden hebben beperkt tot slechts een verhaalsrecht. Daarbij moet worden bedacht dat de onder het oude recht aan de zekerheidsoverdracht gestelde beperkingen niet van toepassing waren omdat zij door partijen waren overeengekomen, maar omdat deze voortvloeiden uit het objectieve recht.14 Bovendien gold dat partijen deze beperkingen (waaronder de analoge toepassing van de pand- of hypotheekbepalingen) niet bij overeenkomst konden uitsluiten. Het betrof dwingend recht.

675. De subjectieve benadering is in strijd met de kernoverweging van Sogelease. Bovendien gaat de subjectieve benadering geheel voorbij aan de kernoverweging van het arrest, die inhoudt dat de maatstaf voor de toepassing van art. 3:84 lid 3 moet worden gezocht in het antwoord op de vraag of de verkrijger “enkel een recht wordt verschaft dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt”. Deze overweging roept de vraag op of een overdracht wel een “werkelijke overdracht” kan zijn, indien het enige motief voor de overdracht is de verkrijger/schuldeiser te beschermen tegen het risico van schade ingeval van een tekortkoming van zijn schuldenaar. In dat geval heeft de verkrijger alleen een zekerheidsbelang, zodat de conclusie geen andere kan zijn dan dat hem slechts een recht is verschaft dat hem in zijn belangen als schuldeiser beschermt. Van het voorbeeld dat de Hoge Raad geeft van een overdracht ten titel van verhaal – de overeenkomst beperkt de bevoegdheden van de verkrijger tot de bevoegdheid verhaal te nemen – is niet duidelijk of dit het enige voorbeeld is van een overdracht ten titel van verhaal of dat het slechts een voorbeeld is, zij het het meest sprekende voorbeeld. Ook van een zekerheidsoverdracht waarbij de verkrijger geen beperkingen zijn opgelegd, kan immers worden gezegd dat de “kern” van de bescherming van zijn schuldeisersbelang is gelegen in de mogelijkheid om zich op het goed te verhalen.

676. De subjectieve benadering is in strijd met de ratio van het fiduciaverbod. Voorts staat de hier besproken uitleg van het Sogelease-arrest op uiterst gespannen voet met de uit de wetsgeschiedenis blijkende ratio van het fiduciaverbod: het tegengaan van een ontduiking van de dwingende regeling van het pand- en hypotheekrecht. Uit het arrest volgt dat op een “werkelijke overdracht” de voor pandrecht geldende bepalingen niet van overeenkomstige toepassing zijn.17 In de opvatting dat een zekerheidsoverdracht niet in strijd komt met het fiduciaverbod, mits de bevoegdheden van de verkrijger maar niet door partijen zijn beperkt tot een verhaalsrecht, zou het wel heel eenvoudig zijn om de dwingende regels van pand en hypotheek te ontduiken. De facto zou daarmee de wettelijke regeling van het zekerhedenrecht van regelend recht zijn geworden. Dit beoogt het fiduciaverbod nu juist tegen te gaan.18 Ik acht het onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad deze ratio zou hebben miskend. Bovendien valt het moeilijk te rijmen met de overweging van de Hoge Raad dat het fiduciaverbod nauwe samenhang vertoont met de regeling van het stille pandrecht en moet worden bezien tegen de achtergrond van de onder het oude recht gegroeide praktijk van de zekerheidsoverdracht. Met deze overweging lijkt de Hoge Raad de ratio van het fiduciaverbod juist te bevestigen.19

677. De subjectieve benadering zou een breuk impliceren met de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de zekerheidseigendom werd gerelativeerd. De subjectieve benadering zou bovendien betekenen dat de Hoge Raad met het arrest is teruggekomen op een lange reeks van uitspraken waarin de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar zijn beperkt en tot aanvaardbare proporties zijn teruggebracht, zodat zij in overeenstemming zijn met het beperkte belang dat de schuldeiser bij de eigendom heeft: een zekerheidsbelang. 20 Deze in de jurisprudentie geformuleerde beperkingen strekten tot waarborg van de belangen van de schuldenaar/zekerheidgever en diens overige schuldeisers en waren dwingendrechtelijk van aard. Thans zou, in de subjectieve benadering, uit het Sogelease-arrest volgen dat deze beperkingen door partijen ter zijde kunnen worden gesteld.21 Sterker nog: juist het gegeven dat de verkrijger in geval van verzuim van de schuldenaar aan geen enkele beperking zal zijn onderworpen, doet de overdracht rechtsgeldig zijn.22 Een overbedeling van de schuldeiser wordt gesanctioneerd, dit terwijl het fiduciaverbod er nu juist mede op is gericht een overbedeling tegen te gaan.23 Aan de bescherming die de zekerheidgever en diens schuldeisers op grond van de jurisprudentie genoten, zou met het Sogelease-arrest een abrupt einde zijn gemaakt.24 Voor dit “omgaan” van de Hoge Raad biedt het arrest geen enkele motivering. Het staat bovendien haaks op de constatering van de Hoge Raad dat het voor de hand ligt de regels van pand en hypotheek analoog toe te passen op de onder het oude recht gegroeide praktijk van de zekerheidsoverdracht. 25 Dit is op zijn zachts gezegd merkwaardig te noemen.

678. De “bijkomende omstandigheden” regel heeft in de subjectieve benadering nauwelijks enige betekenis. Tot slot kan worden aangevoerd dat de regel dat uit bijkomende omstandigheden kan volgen dat de bedoeling tot ontduiking van het fiduciaverbod voorzit met als gevolg dat de overdracht alsnog geldigheid ontbeert, in de hier besproken uitleg van het Sogelease-arrest nauwelijks betekenis heeft. Immers, indien het de bedoeling van partijen is dat de verkrijger niet gehouden zal zijn tot executie en afdracht van het overschot, dan staat daarmee in de hier besproken uitleg vast dat er sprake is van een werkelijke overdracht, zodat niet voorstelbaar is op welke wijze art. 3:84 lid 3 BW nog zou kunnen worden ontdoken.

679. De subjectieve benadering houdt geen rekening met de gerechtvaardigde belangen van de zekerheidgever en diens schuldeisers. De subjectieve benadering leidt naar mijn mening ook niet tot een bevredigende uitkomst. In de subjectieve benadering wordt geen acht geslagen op de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar/zekerheidgever en diens schuldeisers. Evenals onder het oude recht dient voor het huidige recht naar mijn mening het uitgangspunt te zijn, dat de regels van pand- en hypotheek zoveel mogelijk analoog – en dwingend – worden toegepast op een “werkelijke overdracht” die er uitsluitend toe strekt de verkrijger zekerheid te verschaffen voor de nakoming van een schuld.31 Niet valt in te zien waarom de bescherming die een pand- of hypotheekgever en diens schuldeisers op grond van de wettelijke pand- en hypotheekbepalingen genieten, niet evenzeer behoort toekomen aan degene die een goed uitsluitend tot zekerheid aan zijn schuldeiser overdraagt.32 De wettelijke regeling van pand en hypotheek is gebaseerd op een evenwichtige afweging van zowel de belangen van de zekerheidgever als die van de zekerheidnemer.33 De functionele gelijkheid tussen een zekerheidsoverdracht en een pand- of hypotheekrecht rechtvaardigt, in ieder geval wat betreft de uitoefening van beide zekerheidsrechten, toepassing van min of meer dezelfde regels. De door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest gevolgde redenering laat een analoge toepassing van de pandbepalingen echter niet toe,34 aangezien juist daardoor de overdracht het karakter zou krijgen van een overdracht ten titel van verhaal die ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3 BW,35 Voor de bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens overige schuldeisers zal moeten worden teruggevallen op bijzondere bepalingen en algemene leerstukken, zoals de relativering van de levering c.p.,36 de actio pauliana,37 uitleg,38 misbruik van omstandigheden,39 misbruik van bevoegdheid,40 onrechtmatige daad,41 voordeelverrekening,42 ongerechtvaardigde verrijking43 en de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.44 Het is de vraag of deze instrumenten thans voldoende mogelijkheden bieden om afdoende recht te doen aan de belangen van de zekerheidgever en diens schuldeisers.45

680. Conclusie. Uit het voorgaande blijkt dat er voldoende grond is om te betwijfelen of toetsing aan een subjectief criterium wel de benadering is die de Hoge Raad in het Sogelease-arrest voorstaat. Bovendien geeft de subjectieve benadering te denken over de wenselijkheid van haar uitkomsten. Een meer objectieve maatstaf lijkt op haar plaats. Deze objectieve benadering komt in de volgende paragraaf aan de orde.