HR, 07-06-2016, nr. 15/01058

Nr. 15/01058

Mr. Machielse

Zitting 5 april 2016

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem heeft verdachte op 25 februari 2015 voor 1: werkzaam in de maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp heeft toevertrouwd, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest omschreven.

2. Mr. G.J. Gerrits, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van een beroep op artikel 359a Sv. Verdachte had tijdens het verhoor van 7 november 2012 verzocht om contact te mogen opnemen met zijn advocaat. Dat is hem niet gegund. Volgens het hof is er geen sprake geweest van schending van artikel 28 Sv, noch van artikel 5 of 6 EVRM. Daartegen keert zich het middel met de stelling dat artikel 28 Sv juncto artikel 50 lid 1 Sv wel degelijk voorschrijft dat, zodra een verdachte verzoekt om bijstand van zijn advocaat, het onderzoek onmiddellijk dient te worden onderbroken en verdachte die gelegenheid moet worden geboden. De motivering van het hof dat in dit geval aan verdachte de toegang tot zijn advocaat mocht worden geweigerd schiet tekort omdat die motivering niet raakt aan de situatie dat het onderzoek door het toestaan van het verzoek zal worden belemmerd.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2005 tot en met 31 december 2011 te Arnhem, in ieder geval in Nederland, terwijl hij, verdachte, toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 1989), die toen als cliënt aan verdachte's hulp en/ofzorg was toevertrouwd, immers heeft verdachte

- die [slachtoffer] afgetrokken en/of

- die [slachtoffer] gepijpt en/of .

- die [slachtoffer] met zijn, verdachtes, penis anaal gepenetreerd."

3.3. In het arrest heeft het hof het volgende overwogen:

"Verzoek om contact met de raadsman gedurende het verhoor van 7 november 2012

Uit het verbatim uitgewerkte verhoor van 7 november 2012 blijkt dat verdachte tijdens dat verhoor tweemaal heeft gevraagd om zijn advocaat te spreken. De verdediging heeft aangevoerd dat gelet op artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering de verdachte de gelegenheid dient te worden verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen, zodra hij daartoe een verzoek doet. Tijdens het verhoor van 7 november 2012 is dit niet gebeurd, terwijl verdachte hier wel om heeft gevraagd. Hierdoor is volgens de verdediging sprake van strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde, wat gesanctioneerd dient te worden met bewijsuitsluiting.

Het hof overweegt dat - met inachtneming van artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering- geen rechtsregel gebiedt dat het verhoor direct dient te worden stilgelegd wanneer een verdachte tijdens zijn verhoor vraagt om zijn raadsman te raadplegen. De tekst van artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering stelt dat verdachte, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid wordt verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Voorts kan uit artikel 50 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering worden afgeleid dat de voortgang van het onderzoek hierdoor niet belemmerd mag worden.

Het hof stelt voorop dat de verbalisanten enige beoordelingsruimte toekomt bij de vraag of het verhoor dient te worden onderbroken wanneer een verdachte vraagt om zijn raadsman te raadplegen. Daarnaast overweegt het hof dat de omvang en toepassing van het in artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering besloten recht niet in algemene bewoordingen is uit te drukken, maar in grote mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Verdachte heeft in de dagen voordat hij voor verhoor op het politiebureau is verschenen - nadat hij per brief was uitgenodigd - contact gehad met zijn raadsman. Ook heeft hij in zijn verhoor op 6 november 2012 verklaard dat hij in de middag van 5 november 2012 met zijn advocaat de zaak heeft doorgesproken. Verdachte heeft tijdens zijn verhoor op 7 november 2012 tweemaal verzocht om contact met zijn advocaat, zoals te lezen is op pagina 15 en 42 van het verbatim uitgewerkte verhoor. Nadat verdachte voor de eerste maal dit verzoek heeft gedaan gaat het verhoor verder en wordt dit verzoek niet herhaald. Pas op pagina 42 verzoekt verdachte nogmaals om contact met zijn advocaat. Aan verdachte wordt na dit verzoek de ruimte gegeven om na te denken. Wanneer na een pauze, waarin verdachte de ruimte wordt gegeven tot nadenken, het verhoor vervolgens wordt hervat, herhaalt verdachte zijn verzoek niet. Het hof oordeelt dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - onder deze omstandigheden de verbalisanten door mochten gaan met het verhoor van verdachte en dat het niet direct stilleggen van het verhoor in het onderhavige geval niet leidt tot een schending van artikel 28 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 5 en 6 van het EVRM, waardoor voor bewijsuitsluiting geen grond is.

Nu de gevoerde verweren afzonderlijk niet leiden tot het aannemen van een vormverzuim, kunnen deze - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot bewijsuitsluiting."

3.4. Artikel 28 Sv heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

"1. De verdachte is bevoegd zich, overeenkomstig de bepalingen van de Derde Titel van dit Boek, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan.

2. Hem wordt daartoe, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen.

(...)"

En artikel 50 Sv:

"1. De raadsman heeft vrijen toegang tot den verdachte die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, kan hem alleen spreken en met hem brieven wisselen zonder dat van den inhoud door anderen wordt kennis genomen, een en ander onder het vereischte toezicht, met inachtneming van de huishoudelijke reglementen, en zonder dat het onderzoek daardoor mag worden opgehouden.

(...)"

3.5. In de zaak Pishchalnikov1.herhaalde het EHRM dat het recht van een beschuldigde om adequaat te worden verdedigd door een advocaat een van de fundamentele trekken is van een eerlijk proces. Maar het EHRM past ook een vertrouwde relativering inzake de uitvoering van de voorwaarden voor de realisering van dat recht toe:

"Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (see Imbrioscia, cited above, § 38)."

Het EHRM vervolgt dan dat in de nationale wetgeving betekenis kan worden toegekend aan de houding van een beschuldigde in het beginstadium van de politieondervragingen, welke betekenis beslissend kan zijn voor het verdere verloop van het strafproces. Vandaar het belang voor een beschuldigde om reeds in dat beginstadium een beroep te kunnen doen op rechtsgeleerde bijstand. Maar dit recht kan onderworpen worden aan beperkingen, zij het dat steeds de vraag is of de beperking, zoal gerechtvaardigd, de beschuldigde niet van een eerlijk proces heeft afgehouden.2.Het EHRM benadrukt ook het belang van rechtsbijstand in de beginfase, omdat het bewijs dat dan wordt vergaard het kader vormt voor de latere beoordeling ter terechtzitting. In het beginstadium bevindt een beschuldigde zich voorts vaak in een kwetsbare positie.3.Het EHRM overweegt vervolgens:

"70. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (see paragraph 66 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 55, 27 November 2008)."4.

Het EHRM wijst er nog maar eens op dat het recht om te zwijgen en het recht zichzelf niet te belasten internationale standaarden zijn die mede de kern van een eerlijk proces vormen. Deze standaarden hebben de strekking om de beschuldigde tegen onbehoorlijke druk te beschermen en dragen aldus bij aan het voorkomen van gerechtelijke fouten en aan de realisering van de doeleinden van artikel 6 EVRM.

3.6. Aan de rechtspraak van het EHRM kan ik niet ontlenen dat, zoals de steller van het middel betoogt, het verhoor direct moet worden stilgelegd wanneer een verdachte tijdens het verhoor te kennen geeft zijn advocaat te willen raadplegen. Het is aan de lidstaten om aan het recht op toegang tot een advocaat vorm te geven. Er kunnen voorts dwingende redenen zijn om geen, of niet onmiddellijk, gehoor te geven aan de wens van de beschuldigde.

3.8. Aan de Nederlandse rechtspraak valt evenmin te ontlenen wat de steller van het middel hier bepleit. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het Salduz-arrest van het EHRM het volgende standpunt ingenomen:

"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv."

Uitdrukkelijk erkent de Hoge Raad hier dus de rol van de redelijkheid.5.Of een verdachte "binnen de grenzen van het redelijke" de gelegenheid heeft gekregen om zijn advocaat te raadplegen hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij ook de ernst van de beschuldigingen en de belangen van verdachte die op het spel staan zullen kunnen meewegen.6.

3.9. Het oordeel van het hof dat geen rechtsregel gebiedt dat het verhoor direct moet worden stilgelegd als verdachte verzoekt zijn raadsman te mogen raadplegen, acht ik dus juist. Maar dat wil niet zeggen dat de motivering die het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd die verwerping kan dragen. Ik kan in ieder geval geen dwingende redenen aanwijzen in de motivering van het hof die aan een inwilliging van het verzoek van verdachte in de weg zouden staan. Evenmin vermag ik in te zien dat redelijkheidseisen ertoe zouden nopen verdachte een verdere toegang tot zijn advocaat te ontzeggen. Na het eerste verzoek van verdachte op 7 november 2012 om zijn advocaat te raadplegen zijn verbalisanten zonder aan dat verzoek enige aandacht te wijden doorgegaan met het verhoor, zelfs zonder dat wordt aangegeven dat raadpleging van de advocaat het onderzoek zou ophouden. Overigens zou het enkele argument, dat het onderzoek zou kunnen worden opgehouden als verdachte voordat het verhoor verder zou kunnen gaan eerst zijn advocaat zou kunnen raadplegen, naar mijn mening niet steekhoudend zijn, omdat het raadplegen van de advocaat nu juist een garantie bedoeld te zijn tegen inbreuken op de verklaringsvrijheid in een verhoorsituatie. Toen verdachte ten tweede male om gelegenheid verzocht zijn advocaat te spreken, is het verhoor gedurende enige tijd onderbroken, maar daarna gewoon weer hervat.

Als het hof zou hebben geoordeeld dat het feit, dat verdachte niet is teruggekomen op zijn eerdere verzoeken, neerkomt op een afstand van het recht om een advocaat te consulteren, komt dit oordeel mij evenmin begrijpelijk voor. Ik citeer weer uit de uitspraak in de zaak Pishchalnikov:

"78. The Court considers that the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the foreseen guarantees of Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the knowing and intelligent waiver standard. It is not to be ruled out that, after initially being advised of his rights, an accused may himself validly waive his rights and respond to interrogation. However, the Court strongly indicates that additional safeguards are necessary when the accused asks for counsel because if an accused has no lawyer, he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected.

79. Turning to the facts of the present case, the Court is not convinced that by giving replies to the investigator’s questions the applicant, in a knowing, explicit and unequivocal manner, waived his right to receive legal representation during the interrogations on 15 and 16 December 1998.

(...)

In the Court’s view, when an accused has invoked his right to be assisted by counsel during interrogation, a valid waiver of that right cannot be established by showing only that he responded to further police-initiated interrogation even if he has been advised of his rights."

Dit onderdeel van de uitspraak heeft weliswaar betrekking op verhoorbijstand,7.maar lijkt mij evenzeer relevant voor het consultatierecht. Het geven van antwoord op vragen in de verhoorsituatie kan niet gelijkgesteld worden met een afstand van het consultatierecht, evenmin als het wijst op een afstand van het recht op verhoorbijstand. Wel wijs ik erop dat het verhoor van 7 november 2012 niet het eerste politieverhoor van verdachte was. Wat de Hoge Raad dus in een reeks van arresten heeft overwogen over de consequenties van de uitspraak van het EHRM in de zaak Salduz lijkt mij niet zomaar naadloos toepasbaar op de situatie waarin de verdachte, die eerder een advocaat heeft geconsulteerd, bij het vierde politieverhoor verzoekt de gelegenheid te krijgen zijn advocaat te consulteren. Of, en welke consequenties daaraan dienen te worden verbonden hangt mijns inziens af van de omstandigheden van het geval, zoals daar zijn de aard en ernst van de beschuldiging, de gegevens waarover verdachte en de advocaat ten tijde van de consultatie konden beschikken, de inhoud van de verklaringen die verdachte eerder heeft afgelegd, het verloop van het verhoor.

De motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op artikel 359a Sv schiet naar mijn mening wel tekort. Niet blijkt aan welke maatstaven het hof de beslissing van verbalisanten om het verhoor van verdachte voort te zetten heeft getoetst. Het eerste middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven is afgeweken van het onderbouwd standpunt dat het verhoor van 5 november 2012 dient te worden uitgesloten van het bewijs. Ook met betrekking tot dit verhoor is het recht op consultatiebijstand niet gerealiseerd zonder dat verdachte van het recht op geldige wijze afstand heeft gedaan.

4.2. Het betreft het volgende bewijsmiddel:

"3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte verbatim uitgewerkte procës-verbaal van verhoor van 5 november 2012 (2012-11 -1,09954) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van [verdachte]:

“(Opmerking: Ik kan u zeggen dat [slachtoffer] aangifte gedaan heeft) (...) Ja... nou, dat is een cursist van mij. Een oud cursist."

4.3. De steller van schriftuur verwijst uitgebreid naar de pleitnota van hoger beroep waarin de klacht op het ontbreken van consultatiebijstand voor het eerste verhoor is verwoord en komt tot de slotsom dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekte tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van het eerste politieverhoor.

4.4. Ik lees in het arrest dienaangaande het volgende:

"Vormverzuimen

Consultatierecht

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaande aan het verhoor een advocaat te raadplegen. Verdachte heeft van dit recht nooit stilzwijgend dan wel ondubbelzinnig afstand gedaan.

De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen:

"Verdachte is op 5 november 2012 om 10.12 uur buiten heterdaad aangehouden. Daarbij heeft verdachte aangegeven dat hij eerder telefonisch contact heeft gehad met zijn voorkeursadvocaat mr. G.J. Gerrits. In het proces-verbaal van aanhouding staat dat verdachte het verhoor wenste te starten en op een later moment contact wenste te hebben met zijn advocaat.”

Het hof maakt deze overwegingen tot de zijne en leidt hieruit af dat verdachte voor dat moment ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht om aan het verhoor een advocaat te raadplegen, waardoor geen schending heeft plaatsgevonden van dit recht.

Informatieverplichting

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte niet, althans in elk geval niet onverwijld op de hoogte is gebracht van welk strafbaar feit hij wordt verdacht en waar die verdenking op gebaseerd is.

De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen:

"Op 5 november 2012 om 11:21 uur is het eerste verhoor gestart. In het verbatim van dit verhoor is op pagina 44 beschreven dat de politie verdachte voorhoudt dat hij wordt verdacht van ontucht, in de afhankelijkheidssituatie. Verdachte antwoordt dan: “En dat heeft [slachtoffer] verklaard? De verbalisant antwoordt dan op pagina 45: “Ja. Ontucht seksuele handelingen. Om 14.26 uur is het verhoor onderbroken voor de inverzekeringstelling waarbij verdachte blijkens het proces-verbaal van inverzekeringstelling heeft verklaard ‘ik ontken dat ik ontucht heb gepleegd met [slachtoffer]’.

Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat verdachte vanaf het moment van inverzekeringstelling voldoende op de hoogte was van de die hem werd gemaakt. Er is dan ook geen schending van artikel 5 van het EVRM.’’

Het hof maakt ook deze overweging tot de zijne en voegt hier nog aan toe dat verdachte per brief is uitgenodigd om op het politiebureau te verschijnen. Verdachte heeft verklaard dat hij hierin werd aangemerkt als verdachte van een zedendelict. Deze uitnodigingsbrief is vervolgens aanleiding geweest voor verdachte om contact op te nemen met zijn advocaat.

Het hof is gelet op al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, evenals de rechtbank van oordeel dat de informatieverplichting zoals neergelegd in artikel 5 EVRM niet is geschonden."

4.5. De klacht van het tweede middel dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het verweer dat niet kan blijken dat verdachte uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op consultatiebijstand op 5 november 2012, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting, mist dus feitelijke grondslag. Ik merk in dat verband nog op dat zowel rechtbank als hof konden beschikken over de woordelijke uitwerking van het proces-verbaal van verhoor, en het antwoord van verdachte daarin op de vraag of hij contact zou willen hebben met een advocaat hebben kunnen verstaan als een mededeling dat hij eerst wilde weten waar het precies over ging en dat met het verhoor kon worden begonnen, hetgeen ook is geschied.

Het middel faalt.

5. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel lijkt mij gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot cassatie behoeft te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden