Rb. Den Haag, 25-10-2017, nr. C-09-502037-HA ZA 15-1405

De Staat verzoekt hoger beroep open te stellen van het tussenvonnis van

1 februari 2017 (hierna: het tussenvonnis). In de eerste plaats meent de Staat dat “het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich niet op verjaring kan beroepen in een geval waarin destijds niet een onderzoek conform de (huidige) maatstaven van art. 2 EVRM onderzoek is gedaan” potentieel verstrekkend is, omdat dit oordeel gevolgen kan hebben “voor alle gevallen sinds 1954 waarin door overheids-functionarissen (militairen, maar ook politie) dodelijk geweld is gebruikt”. Voorts wijst de Staat erop dat de verwerping van het beroep op verjaring tot gevolg heeft dat een tijdrovend en kostbaar onderzoek zal plaatsvinden - het horen van getuigen, waaronder in ieder geval de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5 - dat bovendien zeer belastend is voor de getuigen. De Staat acht het doelmatig dat eerst het verjaringsoordeel in hoger beroep kan worden aangevochten. Subsidiair verzoekt de Staat hoger beroep open te stellen tegen het tussenvonnis, tijdens welk hoger beroep het genoemde onderzoek (voor de rechtbank) zal kunnen worden verricht, door uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bewijsopdrachten uit het tussenvonnis. De Staat wijst er in dat verband op dat, indien eisers niet zullen slagen in het leveren van het hen opdragen bewijs, voor de Staat na eindvonnis waarin de vorderingen van eisers worden afgewezen, geen hoger beroep open zal staan (tegen het verjaringsoordeel).

Eisers verzetten zich tegen het openstellen van hoger beroep van het tussenvonnis, ook als gedurende het hoger beroep door de rechtbank getuigen zullen worden gehoord. Zij wijzen op de hoofdregel luidende dat geen hoger beroep van tussenvonnissen openstaat, ter voorkoming van vertraging van procedures.

Zij benadrukken dat het beroep op verjaring is verworpen op grond van de specifieke feiten en omstandigheden van de onderhavige zaken, zodat dit oordeel geen gelding heeft voor andere (toekomstige) zaken. Het verwerpen van een beroep op verjaring op grond van de overweging dat dit beroep onaanvaardbaar is, is sinds jaar en dag aan de orde in de rechtspraak. Het betreft dan ook geen controversiële rechtsvraag. Eisers menen voorts dat het onderzoek in het kader van de bewijsopdrachten niet (te) tijdrovend, kostbaar en belastend zal zijn. Zij wijzen erop dat, gezien de afgebakende bewijsopdrachten, de vragen aan de getuigen overzichtelijk en beperkt zullen zijn, terwijl met tussentijds hoger beroep minimaal één à twee jaar gemoeid zal zijn.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 337 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts tegelijk kan worden ingesteld met dat van het eindvonnis (behoudens het in dit verband niet relevante geval dat in het tussenvonnis een voorlopige voorziening is getroffen). Vastgehouden moet worden aan het door de wetgever aan deze wettelijke bepaling ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen leidt tot vertraging van de procedure en daarom als regel achterwege dient te blijven.

Voor een uitzondering op de onder 2.3 weergegeven hoofdregel - die in verband met de vereiste rechtszekerheid een strakke regel behoort te zijn - is slechts ruimte indien bijzondere procesrechtelijke redenen daartoe nopen. De bevoegdheid tot het maken van een uitzondering op bedoelde hoofregel is overgelaten aan het procesbeleid van de rechter. Bij bijzondere procesrechtelijke redenen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval onvoldoende zwaarwegende redenen bestaan om van de onder 2.3 beschreven hoofdregel af te wijken door tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis open te stellen.

De rechtbank is met eisers van oordeel dat het verwerpen van het beroep op verjaring is geënt op de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaken. Hiermee is geen oordeel gegeven over eventuele toekomstige zaken betreffende “gevallen sinds 1954 waarin door overheidsfunctionarissen dodelijk geweld is gebruikt”. In de overwegingen die tot bedoelde verwerping leiden - die ongeveer tien pagina’s van het tussenvonnis beslaan - wordt niet alleen gewicht gehecht aan de schending van de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende onderzoeksplicht, maar wordt een groot aantal andere omstandigheden gewogen en voor een deel ook aan de beslissing tot verwerping ten grondslag gelegd. De omschrijving van het oordeel van de rechtbank door de Staat (“het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich niet op verjaring kan beroepen in een geval waarin destijds niet een onderzoek conform de (huidige) maatstaven van art. 2 EVRM onderzoek is gedaan”) is dan ook te kort door de bocht. Van onvoldoende gewicht is dan ook het argument dat het oordeel over de verjaring potentieel verstrekkend kan zijn vanwege mogelijke toepassing in toekomstige zaken, nog daargelaten of dit argument, dat dus niet op de onderhavige zaken ziet, al als een procesrechtelijke reden als bedoeld onder 2.4 mag worden beschouwd.

Eveneens van onvoldoende gewicht is het tweede argument van de Staat, luidende dat het doelmatig is hoger beroep toe te staan voordat wordt overgegaan tot een (wellicht overbodig) tijdrovend, kostbaar en voor de betrokken getuigen belastend onderzoek. De rechtbank is van oordeel dat de bevolen getuigenverhoren, naar nu valt te overzien, niet wezenlijk tijdrovender, kostbaarder of belastender zullen zijn dan de getuigenverhoren in andere zaken van min of meer dezelfde omvang en gelijk belang. Daarbij weegt mee, zoals eisers terecht benadrukken, dat nu afgebakende bewijsopdrachten zijn gegeven, de vragen aan de getuigen een overzichtelijk terrein beslaan en dan ook beperkt zullen zijn (“gefocuste verhoren”) en dat de rechtbank in het tussenvonnis reeds het voornemen heeft uitgesproken de getuigen anoniem en afgeschermd te horen. Voorts is de bij tussenvonnis aan de Staat opgedragen vervaardiging van transcripties van geluidsbanden weliswaar bewerkelijk, maar naar het oordeel van de rechtbank niet in een zodanige mate dat om die reden hoger beroep zou moeten worden opengesteld.

Afgezien van het oordeel dat de door de Staat aangevoerde argumenten onvoldoende zwaarwegend zijn, weegt bij het oordeel van de rechtbank mee dat met een tussentijds hoger beroep naar verwachting inderdaad wellicht wel twee jaar gemoeid zal zijn, nog daargelaten dat dan wellicht zal blijken dat ook nog een (tussentijds) cassatieberoep moet worden afgewacht.

Het subsidiaire verzoek van de Staat om tussentijds hoger beroep toe te staan terwijl de rechtbank aanstonds aanvangt met de getuigenverhoren, wordt eveneens verworpen. Niet alleen de door de Staat onderkende onwenselijkheid van het tegelijkertijd in twee instanties lopen van dezelfde zaken (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) leidt tot dat oordeel, maar ook het te beperkte gewicht van het, ook aan dit subsidiaire verzoek ten grondslag gelegde, onder 2.5.1 beoordeelde argument.

De rechtbank is zich ervan bewust dat de gijzeling en de beëindiging daarvan beladen zijn. Daarmee zijn ook deze civiele zaken beladen. Dat zal in de eerste plaats zonder meer gelden voor de nabestaanden van de twee bij deze beëindiging omgekomen passagiers, [passagier 1] en [passagier 2] , en ook voor de overige passagiers die gedurende drie angstige weken in de trein gegijzeld zijn geweest. Het geldt evenzeer, vanuit een geheel ander perspectief, voor eisers als de nabestaanden van twee omgekomen gijzelnemers. Zij menen dat ook nabestaanden van personen die misdrijven hebben begaan, het recht hebben deze omstandigheden te kennen en onrechtmatigheid van gewelddadig overheidsoptreden door de rechter vast te laten stellen. Voorts heeft de Staat op zijn beurt over het voetlicht gebracht wat de zaak betekent voor degenen die de beëindiging van de gijzeling hebben uitgevoerd, in het bijzonder de betrokken mariniers die daarbij hun leven in de waagschaal hebben gelegd. Ook, zo is de rechtbank in deze procedure reeds gebleken, heeft de zaak sterke gevoelens opgewekt onder degenen die weliswaar niet direct betrokken waren bij (de beëindiging van) de gijzeling, maar zich levend herinneren de periode waarin Nederland gedurende drie weken in de ban was van deze gijzeling en de gelijktijdige gijzeling in de basisschool te Bovensmilde.

De rechtbank ziet zich in deze zaak allereerst voor de vraag gesteld of de rechtmatigheid van de beëindiging van de gijzeling nog wel ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. De vorderingen van eisers zijn, en daarover is geen discussie tussen partijen, inmiddels verjaard. De rechtbank is echter met eisers van oordeel dat het beroep van de Staat op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Staat kan zich dan ook niet met succes op verjaring beroepen, zoals verderop in dit vonnis zal worden toegelicht.

De rechtbank komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de beëindiging van de gijzeling onrechtmatig is geweest. De rechtbank dient die inhoudelijke beoordeling te geven in een spanningsveld waarin enerzijds eisers stellen dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zonder noodzaak zijn gedood en hadden moet worden aangehouden – eisers betitelen dit als een executie - en waarin anderzijds de Staat aanvoert dat degenen die de beëindiging succesvol hebben uitgevoerd, met name de mariniers, ten onrechte in het beklaagdenbankje worden gezet. De beëindiging van de gijzeling is volgens de Staat juist op zorgvuldige wijze geschied; [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] hebben zich niet duidelijk waarneembaar overgegeven en bovendien hadden de mariniers gedurende de split second waarin zijn moesten handelen niet de tijd om vast te stellen of [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] uitgeschakeld en ongewapend waren.

De vraag of zich ten aanzien van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] onrechtmatigheden hebben voorgedaan tijdens de beëindiging, of dat dit nu uitdrukkelijk niet het geval is, kan de rechtbank in dit vonnis nog niet beantwoorden. Daarvoor is namelijk nodig dat de mariniers verklaren over de gang van zaken in en rondom de trein. Hun verklaringen zijn tot op heden niet voorhanden. De rechtbank kan op dit moment dus nog geen eindvonnis wijzen.

In dit tussenvonnis zal een bewijsdracht aan eisers worden geven, die nodig is om de precieze toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] te kunnen vaststellen.

Die bewijsopdracht aan eisers brengt dan ook in ieder geval met zich dat eerst de betrokken mariniers van aanvalsgroepen 2 en 5 als getuigen zullen worden gehoord.

De rechtbank zal bij haar beoordeling in dit vonnis als volgt te werk gaan.

Zij zal in onderdeel B het beoordelingskader schetsen. Daarbij komen vanaf 4.5 aan de orde: (i) de relevante wettelijke regels, waaronder de rechtsregels uit het EVRM en de invulling hiervan in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (EHRM). Naar deze rechtspraak dient de rechtbank zich namelijk te richten. Daarna komen vanaf 4.16 aan de orde (ii) de specifieke uitgangspunten in de zaken van eisers, zoals de bewijslastverdeling en de gelding in 1977 van onder meer de onderzoeksverplichting voor de Staat.

In onderdeel C volgt de inhoudelijke beoordeling. De rechtbank moet de geweldstoepassing ook in een breder verband toetsen, en zij zal om die reden naast een inhoudelijk oordeel over het geweld in de trein, ook oordelen over de absolute noodzaak van de geweldstoepassing in algemene zin, waaronder de geweldstoepassing buiten de trein (vanaf 4.21). De rechtbank moet daartoe (kort gezegd) beoordelen of de geweldstoepassing in algemene zin absoluut noodzakelijk is geweest. Belangrijke factoren bij de beoordeling zijn voorts de voorbereiding en de leiding van de actie, meer in het bijzonder de geweldsinstructie (vanaf 4.24), het al dan niet bestaan van een door eisers gestelde heimelijke geweldsinstructie (vanaf 4.27) en de toestemming tot het gebruik van Hollow Point 5-munitie (vanaf 4.37). Vanzelfsprekend zal de rechtbank uitgebreid stilstaan bij de omstandigheden rondom de dood van [gijzelnemer 1] (vanaf 4.44) en [gijzelnemer 2] (vanaf 4.58), waarbij ook de onderzoeksplicht van de Staat aan bod komt. De beoordelingen leiden, als gezegd, tot een bewijsopdracht aan eisers.

Gaandeweg zullen ook de exhibitievorderingen van eisers worden beoordeeld. De Staat zal worden opgedragen om enkele stukken aan eisers te verstrekken en aan het dossier toe te voegen.

Vervolgens zal de rechtbank in onderdeel D uiteenzetten waarom de Staat zich niet met succes op verjaring kan beroepen (vanaf 4.86).

Ten slotte zal de rechtbank in onderdeel E motiveren waarom zij niet volgt het door de Staat ingenomen standpunt dat de vorderingen reeds dienen te worden afgewezen omdat nu al kan worden vastgesteld dat, ook al zou sprake zijn van onrechtmatigheid, eisers geen rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden (vanaf 4.120).

De paragraaf 4.127 is resumerend van aard.

De rechtbank zal veelvuldig verwijzen naar het in opdracht van de Staat uitgevoerde en in deze procedure overgelegde Archiefonderzoek, waarop niet alleen door de Staat een beroep wordt gedaan, maar ook door eisers. Eisers hebben dat onderzoek als “redelijk volledig” aangemerkt, op een aantal voor deze zaak relevante punten (“kritiekpunten”) na. De rechtbank zal zich in haar beoordeling dan ook richten naar de uitkomsten van het Archiefonderzoek en de aan haar voorgelegde punten beoordelen.

B. Beoordelingskader

(i) Wettelijke regels en rechtspraak

Eisers gronden hun vorderingen op de stelling dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, welke onrechtmatigheid bestaat in de executie van hun familieleden door de mariniers (al dan niet op grond van een gestelde heimelijke instructie daartoe). Omdat de gestelde onrechtmatigheid zich op of omstreeks 11 juni 1977 heeft voorgedaan, is, zoals partijen terecht als uitgangspunt hebben genomen, het vóór 1 januari 1992 geldende Nederlands burgerlijk recht van toepassing.

Daarvan maakte - voor zover hier relevant - deel uit artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek (oud), hierna: BW (oud), dat luidt:

“Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebragt, stelt dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve te vergoeden”.

Artikel 1406 BW (oud) luidt:

“In geval van moedwilligen of onvoorzigtigen doodslag, hebben de overblijvende echtgenoot, de kinderen of de ouders van den nedergeslagene, die door zijnen arbeid plegen te worden onderhouden, eene rechtsvordering tot schadevergoeding, te waarderen, naar gelang van den wederzijdschen stand en de fortuin der personen, en naar de omstandigheden”.

In de stellingen van eisers ligt besloten dat de Staat verantwoordelijk moet worden geacht voor de gestelde executies, ook indien daartoe geen (expliciete) instructie is gegeven. In dat verband is nog van belang dat artikel 1403, eerste volzin, BW (oud) onder meer luidt:

“Men is niet alleen verantwoordelijk voor schade welke hij door zijne eigene daad veroorzaakt, maar ook voor die welke veroorzaakt is door de daad van personen voor welke men aansprakelijk is […]”.

In de derde volzin van dit artikel is voorts onder meer vermeld:

“De meesters […] zijn verantwoordelijk voor de schade, door hunne […] ondergeschikten veroorzaakt in de werkzaamheden waartoe zij dezelve gebruikt hebben”.

Terwijl ten slotte de vijfde volzin luidt:

“De hierboven vermelde verantwoordelijkheid houdt op, indien […] zij de daad voor welke zij aansprakelijk zijn, niet hebben kunnen beletten”.

In 1977 gold in Nederland reeds het EVRM en dus ook artikel 2 van dat verdrag waarin het recht op leven is vervat. Volgens eisers heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door zijn verplichtingen uit artikel 2 EVRM te schenden. Artikel 2 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“1. Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.

2. De beroving van het leven wordt niet geacht in strijd met dit artikel te zijn geschied ingeval zij het gevolg is van het gebruik van geweld, dat absoluut noodzakelijk is:

a. ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld;

b. teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen of het ontsnappen van iemand die op rechtmatige wijze is gedetineerd, te voorkomen;

c. teneinde in overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken.”

De Nederlandse rechter heeft zich bij de toepassing van (artikel 2 van) het EVRM te richten naar de rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft over de bijzondere status van het recht op leven onder meer het navolgende overwogen:

“It must also be borne in mind that, as a provision [...] which not only safeguards the right to life but sets out the circumstances when the deprivation of life may be justified, Article 2 [...] ranks as one of the most fundamental provisions in the Convention […] Together with Article 3 of the Convention [folteringsverbod, toevoeging rechtbank], it also enshrines one of the basic values of the democratic societies making up the Council of Europe [...]” (“McCann and others vs The United Kingdom”, EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91, par. 147).

In de eerste plaats vloeit uit artikel 2 EVRM voor de Staat de (negatieve) verplichting voort om niemand opzettelijk en onrechtmatig van het leven te beroven.

Volgens het EHRM zien de uit artikel 2 voortvloeiende verplichtingen niet alleen op het doelbewust doden van personen, maar ook op het gebruik van geweld dat, als een onbedoelde uitkomst, de dood van personen tot gevolg heeft. De rechter moet bij de beoordeling van dergelijk geweldsgebruik toetsen of dit geweld absoluut noodzakelijk was. Daarbij geldt dat het geweld in een strikt proportionele verhouding moet staan tot het behalen van de onder artikel 2, tweede lid onder a, b en c, EVRM genoemde doelen:

“The Court considers that the exceptions delineated in paragraph 2 indicate that this provision extends to, but is not concerned exclusively with, intentional killing. […] the text of Article 2, read as a whole, demonstrates that paragraph 2 does not primarily define instances where it is permitted intentionally to kill an individual, but describes the situations where it is permitted to "use force" which may result, as an unintended outcome, in the deprivation of life. The use of force, however, must be no more than "absolutely necessary" for the achievement of one of the purposes set out in sub-paragraphs (a), (b) or (c) [...]

In this respect the use of the term "absolutely necessary" in Article 2 para. 2 […] indicates that a stricter and more compelling test of necessity must be employed from that normally applicable when determining whether State action is "necessary in a democratic society" […] In particular, the force used must be strictly proportionate to the achievement of the aims set out in sub-paragraphs 2 (a), (b) and (c) of Article 2”

(“Mc Cann and others vs The United Kingdom”, EHRM 27 september 1995, nr. 128984/91, par. 148 en 149).

Bij de toetsing van het geweldsgebruik moet niet alleen acht worden geslagen op het optreden van degenen die het geweld werkelijk hebben uitgeoefend, maar ook op de overige omstandigheden, waaronder de wijze waarop de gewelddadige actie is voorbereid en geleid. Daarbij dient ook betrokken te worden het juridische kader waarbinnen degenen die het geweld werkelijk hebben uitgevoerd, opereerden, waaronder de geweldsinstructies. In de woorden van het EHRM:

“In cases concerning the use of force by State agents, it must take into consideration not only the actions of the agents of the State who actually administered the force but also all the surrounding circumstances, including such matters as the relevant legal or regulatory framework in place and the planning and control of the actions under examination.

(“Nachova and others vs. Bulgaria”, EHRM 6 juli 2005, nrs. 43577/98 en 43579/98, par.

93).

Bij de toetsing van het optreden van degenen die het geweld werkelijk hebben uitgevoerd moet de rechter ervoor waken geen onrealistisch hoge eisen aan dit optreden te stellen. De rechter moet zich daarbij realiseren dat zij die het geweld werkelijk uitvoerden – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren (“in the heat of the moment”). Daarom kan ook dodelijk geweld gerechtvaardigd worden geacht, wanneer dat geweld is ingegeven door een oprechte overtuiging (“honest belief”) van degene die het geweld heeft aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van de geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken. Het EHRM overweegt:

“The use of force by agents of the State in pursuit of one of the aims delineated in paragraph 2 of Article 2 […] may be justified […] where it is based on an honest belief which is perceived, for good reasons, to be valid at the time but which subsequently turns out to be mistaken. To hold otherwise would be to impose an unrealistic burden on the State and its law-enforcement personnel in the execution of their duty, perhaps to the detriment of their lives and those of others”. (“McCann and others vs. The United Kingdom”, par. 200),

en

“[…] the Court cannot with detached reflection substitute its own assessment of the situation for that of the officers who were required to react in the heat of the moment in what was for them a unique and unprecedented operation to save life”.(“Andronicou and Constantinou vs. Cyprus”, EHRM 9 oktober 1997, nr. 25052/94, par. 192).

In de tweede plaats legt artikel 2 EVRM een aantal procedurele (positieve) verplichtingen op de Staat. Eén daarvan is de verplichting een effectief onderzoek in te stellen naar de toedracht in gevallen waarin geweldsgebruik vanwege de overheid tot de dood van één of meer personen heeft geleid. De verplichting tot het instellen van een effectief onderzoek, dat ook het algemeen belang dient, geldt niet alleen als er op voorhand (sterke) aanwijzingen zijn dat het geweld onrechtmatig is. Het onderzoek - dat direct na het geweldsgebruik moet worden ingesteld - moet nu juist mogelijk maken dat op verantwoorde wijze wordt vastgesteld of het geweld rechtmatig was of niet. Aan dit onderzoek kunnen niet in algemene zin welomlijnde vereisten worden gesteld. Duidelijk is echter wel dat het onderzoek moet zijn gericht op het verkrijgen van verklaringen van ooggetuigen en forensisch bewijs, alsmede een autopsie moet omvatten op grond waarvan de doodsoorzaak kan worden vastgesteld. In de woorden van het EHRM:

“The investigation must also be effective in the sense that it is capable of leading to a determination of whether the force used in such cases was or was not justified in the circumstances […] The authorities must have taken the reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident, including inter alia eye witness testimony, forensic evidence and, where appropriate, an autopsy which provides a complete and accurate record of injury and an objective analysis of clinical findings, including the cause of death [...]. Any deficiency in the investigation which undermines its ability to establish the cause of death or the person or persons responsible will risk falling foul of this standard […]

A […] prompt response by the authorities in investigating a use of lethal force may generally be regarded as essential in maintaining public confidence in their adherence to the rule of law and in preventing any appearance of collusion in or tolerance of unlawful acts […]”

(“Hugh Jordan vs. The United Kingdom”, EHRM 4 mei 2001, nr. 24746/94, par. 107 en 108).

Het onderzoek moet ook omvatten een verhoor van degenen die het geweld hebben toegepast. Het EHRM grondde in het arrest “Öğur vs. Turkey” (EHRM 20 mei 1999, nr. 21594/93, par. 90 en 93) een schending van artikel 2 EVRM mede op het achterwege laten van het verhoren van de veiligheidstroepen die het dodelijk geweld (mogelijk) hadden toegepast. Verder volgt uit vaste jurisprudentie van het EHRM het volgende:

“Failing to follow an obvious line of inquiry undermines to a decisive extent the investigation’s abililty to establish the circumstances of the case and […] is liable to fall foul of the required measure of effectiveness”

(onder meer in “Muradyan vs. Armenia”, EHRM 24 november 2016, nr. 11275/07, par. 135).

In het hierboven aangehaalde arrest Hugh Jordan heeft het EHRM (in par. 109), in lijn met eerdere arresten geoordeeld dat uit artikel 2 EVRM voortvloeit dat alle nabestaanden betrokken dienen te worden in het onderzoek en de resultaten daarvan met het oog op hun gerechtvaardigde belangen. Dit geldt ook voor nabestaanden van een persoon die gedood is in het kader van de beëindiging van een door hem gepleegd misdrijf. Het EHRM overweegt in dit verband:

“[…] there must be a sufficient element of public scrutiny of the investigation or its results to secure accountability in practice as well in theory. The degree of public scrutiny required may well vary from case tot case. In all cases, however, the next-of-kin of the victim must be involved in the procedure to the extent necessary to safeguard his or her legitimate interests”.

(“Hugh Jordan vs. The United Kingdom”, EHRM 4 mei 2001, nr. 24746/94, par. 107 en 108).

Ten slotte heeft het EHRM in het arrest “Kaya vs. Turkey” van 19 februari 1998 (hierna: het Kaya-arrest) geoordeeld dat de overheid in die zaak op inadequate wijze invulling had gegeven aan haar onderzoeksverplichting, en daarmee de nabestaanden de weg naar de (civiele) rechter en het instellen van een (enigszins kansrijke) schadevergoedingsvordering had afgesneden. Een effectieve mogelijkheid ter vaststelling van de toedracht van de dood van hun overleden familielid was niet (meer) voorhanden. Het EHRM oordeelt dat nabestaanden recht hebben op een “effective remedy” als bedoeld in artikel 13 EVRM in gevallen van (mogelijke) schendingen van artikel 2 EVRM. Daarbij komt de overheid wel enige beoordelingsvrijheid toe als het gaat om de wijze waarop hieraan invulling wordt gegeven. Duidelijk is echter wel dat het verkrijgen van genoegdoening niet ongerechtvaardigd mag worden bemoeilijkt door handelingen of nalaten van die overheid (vgl. ook “Isayeva vs. Russia”, EHRM 24 februari 2005, nr. 57950100, par. 229). Het EHRM oordeelt in het Kaya-arrest verder dat een “effective remedy” in ieder geval inhoudt (naast de betaling van schadevergoeding) dat een diepgaand en effectief onderzoek wordt gedaan. Daarbij moet het wel gaan om nabestaanden die een enigszins gestaafde vordering (een “arguable claim”) hebben betreffende de onrechtmatigheid van het doden van hun naaste:

“107. In the view of the Court the nature of the right which the authorities are alleged to have violated in the instant case, one of the most fundamental in the scheme of the Convention, must have implications for the nature of the remedies which must be guaranteed for the benefit of the relatives of the victim. In particular, where those relatives have an arguable claim that the victim has been unlawfully killed by agents of the State, the notion of an effective remedy […] entails, in addition to the payment of compensation where appropriate, a thorough and effective investigation […] the fact that the […] allegations were not ultimately substantiated does not prevent [a] claim from being an arguable one […]

108. The Court recalls its earlier findings on the serious defeciencies of the autopsy and forensic examination conducted at the scene as well as on the failure of the investigating authorities to consider seriously any alternative options which may have explained the death […] Having regard to the absence of any effective investigation into the circumstances of the killing, it must be concluded that the […] next-of-kin were on that account also denied an effective remedy against the authorities in respect of the death of […] Kaya, in violation of Article 13 […].”

(“Kaya vs. Turkey”, EHRM 9 februari 1998, nr. 158/1996/777/978, par. 107 en 108).

(ii) Specifieke uitgangspunten voor de beoordeling

Gelet op de hiervoor weergegeven wettelijke regels en rechtspraak van het EHRM moet de rechtbank beoordelen - zo niet sprake is geweest van het executeren van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] - of het gebruik van het geweld dat hun dood tot gevolg heeft gehad absoluut noodzakelijk was. Daarbij dient ook de vraag te worden beantwoord of dat geweld in een strikt proportionele verhouding stond tot het doel van het geweld. Dit doel was gelegen in het bevrijden van de gegijzelden, en het zo mogelijk aanhouden van de gijzelnemers, waarbij zo min mogelijk risico’s ten aanzien van het leven en welzijn van de gegijzelden en de mariniers zouden worden genomen.

De rechtbank moet bij de beoordeling van het geweldsgebruik niet alleen acht slaan op het optreden van de mariniers, maar ook op de overige omstandigheden. Daaronder vallen onder meer de wijze waarop de gewelddadige actie is voorbereid en geleid, inclusief de inhoud van de geweldsinstructies, en de inzet van het geweld in brede zin, ook buiten de trein. Bij de beoordeling van het geweld in de trein neemt de rechtbank op grond van de rechtspraak van het EHRM als maatstaf dat het door de mariniers aangewende geweld niet onrechtmatig wordt geacht als dat was ingegeven door een oprechte overtuiging van de mariniers die het geweld hebben aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van die geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken. Die oprechte overtuiging wordt hierna aangeduid als een “honest belief”. Het moet daarbij gaan om een subjectief gerechtvaardigde overtuiging van de desbetreffende mariniers, waarbij de rechtbank geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers mag stellen. Ten aanzien van het kader voor het geweld in de trein wordt voor het overige verwezen naar 4.42.

Stelplicht, bewijslast en bewijsrisico

De hoofdregel van artikel 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Eisers beroepen zich op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde executies. [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zijn volgens hen zonder noodzaak opzettelijk gedood en dat is onrechtmatig, aldus eisers. Op grond daarvan vorderen zij een verklaring voor recht en schadevergoeding. De stelplicht en – in het verlengde daarvan – de bewijslast ter zake van die gestelde executies rust naar het oordeel van de rechtbank, ingevolge genoemde hoofdregel, op eisers. Overigens hebben eisers noch de Staat een andere verdeling van de bewijslast bepleit. Deze bewijslast impliceert dat ook het bewijsrisico bij eisers ligt; indien eisers hun stelling niet zullen kunnen bewijzen, worden hun vorderingen afgewezen.

Gelding onderzoeksverplichtingen van artikel 2 EVRM in 1977

De rechtbank is voorts van oordeel dat de hiervoor uitgewerkte positieve verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2 EVRM (waaronder de onderzoeksverplichting en de verplichting om nabestaanden bij het onderzoek te betrekken) ook al golden in 1977. Het betoog van de Staat dat die verplichtingen pas halverwege de jaren negentig van de vorige eeuw zijn ontwikkeld en dus nog niet golden ten tijde van de beëindiging van de gijzeling medio 1977, gaat niet op. Allereerst volgt uit (par 149 - 151 van) het arrest “Janowiec and others vs Russia” van 21 oktober 2013 (nrs. 55508/07 en 29520/09) dat de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende onderzoeksplicht kan terugwerken tot de datum waarop het EVRM is gesloten, 4 november 1950, onder omstandigheden zelfs ten laste van Staten die het verdrag ten tijde van de te onderzoeken omstandigheden nog niet hadden geratificeerd. De onderzoeks-verplichtingen voor de Staat uit artikel 2 EVRM gelden in Nederland daarom in beginsel in ieder geval sinds 1954 (het moment van ratificeren door Nederland). Het is juist dat het McCann-arrest van 27 september 1995 het eerste arrest was, waarin het EHRM de aard en reikwijdte van artikel 2 EVRM heeft geëxpliciteerd. Dit betekent niet dat de door het EHRM geformuleerde onderzoeksverplichtingen en de verplichting om nabestaanden bij het onderzoek te betrekken eerst zijn ontstaan als gevolg van die explicitering door het EHRM. De bestendige lijn van het EHRM op dit punt is dat zij aan haar voorgelegde rechtszaken, die gaan over gebeurtenissen van vóór 1995, beoordeelt aan de hand van de positieve verplichtingen die het EHRM (onder meer) heeft geformuleerd in het McCann-arrest van 1995. Ten slotte verdient opmerking dat geen sprake is geweest van aan het McCann-arrest voorafgegane EHRM-jurisprudentie die wat de positieve verplichtingen betreft in een andere richting wees en het EHRM op 27 september 1995 dan ook niet “om” is gegaan. De Staat heeft desgevraagd ook geen bevredigend antwoord kunnen geven op de vraag van de rechtbank waarom deze verplichtingen, waaronder de onderzoeksplicht en de verplichting nabestaanden te betrekken bij het onderzoek, wel al golden ten aanzien van gebeurtenissen die zich hadden voorgedaan in bijvoorbeeld 1988 (McCann), 1990 (Öğur), 1992 (Hugh Jordan) en 1993 (Kaya), maar niet in 1977. Het verweer van de Staat faalt dus op dit onderdeel.

Het voorgaande neemt niet weg dat overheden tot op zekere hoogte vrijheid hebben in de wijze waarop zij aan hun positieve verplichtingen voldoen. Bij de beoordeling daarvan moet ook acht worden geslagen op de destijds geldende praktijk.

C Inhoudelijke beoordeling

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat inherent aan de toetsing aan artikel 2 EVRM is dat het gebruik van geweld bij de beëindiging van de treinkaping (in een breder verband beschouwd) absoluut noodzakelijk was. Duidelijk is dat het eisers in de kern gaat om het gestelde onrechtmatige optreden van de mariniers in de trein jegens [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] . Eisers hebben hun pijlen expliciet niet gericht op “de overmaat aan geweld” die bij de beëindiging van de gijzeling is toegepast. De rechtmatigheid van de beschietingen van buiten de trein door zowel precisieschutters als mariniers wordt door hen niet ter discussie gesteld. Niettemin moet de rechtbank dus oordelen over de absolute noodzaak van de gewelddadige beëindiging van de gijzeling in algemene zin, waaronder de beschietingen van buiten de trein door zowel precisieschutters als mariniers. In dat verband hebben eisers (als het gaat om de voorbereiding en leiding van de bevrijdingsactie) de inhoud van de geweldsinstructie aan de mariniers en het bestaan van een gestelde heimelijke instructie, alsook de toestemming voor het gebruik van Hollow Point 5-munitie aan de orde gesteld. De rechtbank zal al deze factoren, die bij de beoordeling van de absolute noodzaak een rol spelen, hierna bespreken.

Absolute noodzaak geweldstoepassing

De Staat betoogt gemotiveerd dat de inzet van geweld in het algemeen ter beëindiging van de gijzeling - waaronder de beschietingen buiten de trein - absoluut noodzakelijk was en in overeenstemming was met de proportionaliteitseisen die uit artikel 2 EVRM voortvloeien. De Staat heeft verwezen naar de ter zake dienende inhoud van het Archiefonderzoek (waarvan een deel onder nummers 2.18 tot en met 2.31 van dit vonnis in vrijwel gelijkluidende bewoordingen is opgenomen) waaruit voor zover relevant het volgende blijkt. Er zijn uitputtende pogingen gedaan de gijzeling op niet-geweldadige wijze te beëindigen, met name door het gedurende lange tijd voeren van onderhandelingsgesprekken met de gijzelnemers en het inschakelen van personen uit de Molukse gemeenschap met wiens hulp getracht is de gijzelnemers de gijzeling zelf te laten beëindigen. Bovendien blijkt uit het Archiefonderzoek dat de autoriteiten een groot aantal minder gewelddadige alternatieven hebben overwogen, maar deze, mede vanwege de dreiging die van de gijzelnemers uitging ten opzichte van de gegijzelden en mariniers, terecht als niet doeltreffend hebben verworpen. Daarbij weegt zwaar dat, vanwege de ligging van de trein in open veld, de mariniers de trein niet ongezien en beschut konden bereiken. Ten slotte is van belang dat de dreiging die van de gijzelnemers uitging bijzonder groot mocht worden geacht, omdat zij nog kort voor de beëindiging, namelijk op 9 juni 1977, een schriftelijke boodschap aan de regering hadden laten overbrengen luidende: “Wij hebben slechts twee dingen voor ogen. Of vertrek naar het buitenland of de dood”. Deze schriftelijke boodschap bevatte ook het dreigement dat alle gegijzelden in de trein de dood zouden vinden indien er geen vliegtuig ter beschikking zou worden gesteld. Tegen de achtergrond van het dodelijk geweld tegen gegijzelden dat in 1975 bij de eerdere treinkaping in Wijster had plaatsgevonden, mocht deze dreiging zonder meer serieus worden genomen. De rechtbank onderschrijft dan ook de conclusie uit het Archiefonderzoek (bladzijde 140):

“dat het bevoegd gezag en de politieke ambtsdragers zich de vragen van proportionaliteit en subsidiariteit van het ingrijpen uitdrukkelijk hebben gesteld en dat […] geen feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die leiden tot de conclusie dat de afweging destijds onzorgvuldig, onvolledig of onjuist is geweest”.

Het gewapenderhand beëindigen van de gijzeling, inclusief de inleidende beschietingen van buiten de trein, was absoluut noodzakelijk en de rechtbank ziet geen aanleiding het handelen van de Staat in zoverre in strijd met artikel 2 EVRM te achten.

De voorbereiding en leiding van de actie, meer in het bijzonder de in dat kader gegeven geweldsinstructie en de toestemming voor het gebruik van Hollow Point 5-munitie

De geweldsinstructie

Zoals uit het Initiatiefplan van 8 juni 1977 en de letterlijke tekst van de daarin opgenomen geweldsinstructie blijkt, luidde de officiële opdracht aan de mariniers de gegijzelden te beschermen en te bevrijden en de gijzelnemers “aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen”, waarbij als instructie werd gegeven:

“indien terroristen zich duidelijk waarneembaar overgeven mag niet op hen worden gevuurd, doch wordt de [krijgsgevangenen]procedure toegepast”.

De rechtbank stelt voorop dat uit deze geweldsinstructie - naar de letterlijke tekst daarvan en in samenhang bezien met de ruimere, zojuist aangehaalde opdracht - niet, zoals de Staat lijkt te betogen, a contrario mag worden beredeneerd dat de dood van elke gijzelnemer die zichzelf niet direct duidelijk waarneembaar overgaf, onder alle omstandigheden rechtmatig is. De tekst van de instructie laat namelijk terecht ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven. Deze ruimte omvat ook een categorie gijzelnemers waarvan eisers stellen dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] daartoe behoorden; Gijzelnemers waarvan voor de mariniers kenbaar was dat zij ongewapend en door ernstige verwondingen uitgeschakeld waren, ten gevolge waarvan deze gijzelnemers geen gevaar meer konden vormen voor gegijzelden en mariniers en zich wellicht ook niet meer duidelijk waarneembaar kónden overgeven.

De ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven is door de mariniers die gijzelnemers [gijzelnemer 5] en [gijzelnemer 8] hebben aangehouden kennelijk ook benut.

Zo heeft [gijzelnemer 5] op 15 juni 1977 ten overstaan van de Rijkspolitie over zijn aanhouding verklaard (productie 4 Staat, bladzijde B 14):

“Ik ben […] achter [ [gijzelnemer 3] ] gaan liggen op de grond […] Na enige tijd kwam er een marinier door het kapotte raam van de schuifdeur. Deze riep tegen mij: “Handen omhoog”. Ik ben toen gaan staan en ben door het raam heengestapt. Hierna werd ik naar portaal 25 gebracht. Daar werd ik gefouilleerd en daarna geboeid”.

[gijzelnemer 8] heeft op 14 juni 1977 ten overstaan van de Rijkspolitie over zijn aanhouding verklaard (prod. 4 Staat, bladzijde B 71):

“Ikzelf sliep in het middelste deel van de trein, samen met [gijzelnemer 9] […] Van buitenaf werd er door onze cabine geschoten. We zijn plat op de grond gaan liggen. Ik werd toen geraakt door een aantal kogels in armen, benen en borst. [gijzelnemer 9] was toen al doodgeschoten. Ik heb toen ik geraakt werd om hulp geroepen en vrij kort daarna kwamen er mensen van het Rode Kruis in de trein. Die hebben mij geholpen en ik ben daarna afgevoerd”.

De geweldsinstructie is zo bezien niet in strijd met artikel 2 EVRM. De rechtbank is echter van oordeel dat het veeleer aankomt op de vraag of, en zo ja, hoe die geweldsinstructie mondeling aan de mariniers is overgebracht en toegelicht, en of daardoor mogelijk een andere interpretatie leidend is geworden. Daarbij oordeelt de rechtbank dat, indien de mariniers feitelijk zijn geïnstrueerd dat op elke gijzelnemer die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar zou overgeven onder alle omstandigheden, dus ook die van de onder 4.25 bedoelde categorie, mocht worden geschoten, deze mondeling verstrekte geweldsinstructie strijdig is met artikel 2 EVRM. De wijze waarop de mariniers feitelijk zijn geïnstrueerd over de geweldsinstructie zal tijdens de verhoren van de mariniers aan de orde komen.

Heimelijke geweldsinstructie?

Eisers hebben zich nog beroepen op het bestaan van een - van de zojuist besproken (op schrift gestelde) geweldsinstructie te onderscheiden - heimelijke geweldsinstructie aan de mariniers. Zij stellen dat uiteindelijk niet de (op schrift gestelde) geweldsinstructie aan de mariniers is verstrekt, maar dat een uit Den Haag overgekomen autoriteit tijdens een briefing van de mariniers aan de vooravond van de beëindiging namens de regering een heimelijke geweldsinstructie heeft verstrekt. Deze instructie zou hebben geluid dat het de wens van de regering was, dat geen enkele gijzelnemer de beëindiging van de gijzeling zou overleven, althans [gijzelnemer 1] , als leider, en [gijzelnemer 2] , als enige vrouwelijke gijzelnemer, niet. De Staat betwist deze stelling met klem. De rechtbank overweegt het volgende.

Eisers gronden hun stelling op een schriftelijke verklaring van advocaat [advocaat 3] uit Amsterdam (productie 82 eisers) waarin [advocaat 3] verklaart dat een cliënt van hem die anoniem wenst te blijven, hem heeft verteld dat hij, de cliënt, als marinier betrokken is geweest bij de beëndiging van de gijzeling en de gestelde heimelijke geweldsinstructie tijdens die briefing heeft horen geven. Voorts hebben eisers in het geding gebracht een recente e-mail van een persoon die eveneens anoniem wenst te blijven die de lezing van de cliënt van [advocaat 3] onderschrijft en die voorts mededeelt in 1981 en 1982 aan een politieschool te hebben gestudeerd en van medestudenten die bij de bevrijdingsactie waren ingezet te hebben gehoord van een vooropgezet plan van hoger hand om de kapers te doden (productie 96 eisers). Productie 84 van de zijde van eisers betreft een korte e-mail aan mr. [advocaat 3] van ene “ [… 1] ” waarin is opgenomen dat de niet bij naam genoemde broer van “ [… 1] ”, marinier, “omhoog schoot” en nu hopeloos is. Voorts zijn door eisers in dit verband in het geding gebracht een aan mr. Zegveld verstuurde e-mail waarin de afzender verklaart te hebben vastgezeten in Grave met één van de mariniers en dat de afzender van deze marinier heeft begrepen dat geen van de kapers mocht overleven (productie 79 eisers), alsmde een schriftelijke verklaring van een voormalig vrijwilligster bij SOS telefonische hulpdienst Groningen/Drenthe (productie 80) waarin deze voormalig vrijwilligster verklaart dat zij, tussen ongeveer 2000 en 2005, een man met een paniekaanval aan de lijn kreeg die vertelde dat hij had deelgenomen aan de beëindiging van de gijzeling en dat hij ervan getuige was geweest dat een gijzelnemer die zijn handen in de lucht had gestoken en in het Maleis riep dat hij zich overgaf, werd doorzeefd met kogels. De naam van de man die belde is haar niet bekend.

Verder hebben eisers in dit verband nog in het geding gebracht een e-mail aan mr. Zegveld van een persoon die daarin verklaart dat hij van zijn inmiddels overleden vader, die Hoofd Meldkamer van het Korps Rijkspolitie District Utrecht was, heeft gehoord dat er op een gegeven moment een geheime melding doorkwam via de meldkamer, luidende dat op bevel van minister Van Agt “de Zuidmolukse terroristen” in geen geval de trein levend mochten verlaten en dan met name de destijds zeventienjarige gijzelneemster [gijzelnemer 2] niet (productie 81 eisers). In een schriftelijke verklaring van een voormalig docent wiskunde te Groningen (productie 83 eisers) is opgenomen dat een niet bij naam genoemde chirurg van het Groningse Academische ziekenhuis die bij de opvang van de gewonden uit de trein betrokken was geweest, tijdens een verjaardagsfeestje dat enkele maanden na de beëindiging van de gijzeling plaatsvond, heeft verteld dat tijdens een voorafgaande briefing van de medici was gezegd: “Er zullen geen levende Molukkers worden binnengebracht”.

Ten slotte hebben eisers in het geding gebracht een pagina van een document genaamd “Secret UK Eyes A” (productie 85 eisers) waarop onder meer te lezen valt:

“The main briefing by Captain [Z] took place at the crisis sub centre at Assen at about midnight on the night of 10th/11th June […] The orders given to the Marines were to shoot at the terrorists legs. At the end of the briefing in an aside, one unnamed senior officer is believed to have said, ‘Remember their legs go up to their necks’. Clearly from all the evidence the Marines were intended to kill all or as many of the terrorists as possible to avoid problems in the Courts afterwards.”

De Staat heeft de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd ter betwisting van de gestelde heimelijke geweldsinstructie. De Staat wijst erop dat de onder 4.28 tot en met 4.30 weergegeven schriftelijke verklaringen en e-mails wellicht talrijk in aantal zijn, maar als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij verklaringen “van horen zeggen” bevatten én dat degenen die de opstellers daarvan het één en ander zouden hebben horen zeggen, niet bij naam worden genoemd, ontraceerbaar zijn, niet meer leven, of anoniem willen blijven.

De rechtbank deelt de kanttekeningen die de Staat bij de verklaringen maakt. Bovendien vallen dubbeltellingen door de anonimiteit niet uit te sluiten. Daarbij komt nog dat het merendeel van de verklaringen weinig concreet of zeer summier van aard is en dat enkele verklaringen inhoudelijk sterk afwijken van de overige verklaringen (bijvoorbeeld de verklaring over de instructie via de meldkamer). Voorts heeft de Staat er terecht op gewezen dat vaststaat dat een aantal van de gijzelnemers niet is gedood, maar juist is aangehouden, hetgeen zich niet met de gestelde heimelijke geweldsinstructie verdraagt. Bij de aanhoudingen van [gijzelnemer 5] en [gijzelnemer 8] in respectievelijk coupés 23 en 24 van de trein is dit gebeurd buiten directe aanwezigheid van gegijzelden. Daardoor kan niet worden gezegd dat slechts vanwege de aanwezigheid van gegijzelden als getuigen afgezien zou kunnen zijn van het uitvoeren van de gestelde heimelijke instructie. Deze omstandigheden in de trein doen dus afbreuk aan de door eisers gestelde heimelijke instructie. Bij deze stand van zaken luidt het voorlopig oordeel van de rechtbank dan ook dat eisers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangedragen die de stelling kunnen dragen dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven. Eisers hebben in deze stand van de procedure niet aan hun stelplicht voldaan. Bij deze stand van zaken kunnen eisers niet toegelaten worden tot bewijs van de stelling dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven.

Daarbij geldt nog het volgende. Zoals reeds onder 4.26 is overwogen, zal in het kader van het verhoor van de mariniers aan de orde komen op welke wijze de geweldsinstructie aan hen is overgebracht. De mariniers zal dus worden gevraagd naar de inhoud van de eventuele mededelingen tijdens (de) briefing(s) over de (op schrift gestelde) geweldsinstructie.

De rechtbank bepaalt dat de mariniers in dat verband, mede om proces-economische redenen, ook vragen gesteld zullen mogen worden naar de gestelde en uitdrukkelijk betwiste heimelijke instructie die tijdens diezelfde briefing(s) zou zijn gegeven. Dit is enerzijds ingegeven door de overweging dat eisers hun stelling niet eenvoudig op een andere wijze kunnen onderbouwen dan met verklaringen van mariniers. Een eventuele bevestiging van de heimelijke instructie door de mariniers in de verhoren zal tot nadere substantiëring van de stelling van eisers kunnen dienen. Anderzijds is deze mogelijkheid tot het stellen van vragen over de gestelde heimelijke instructie ingegeven door de overweging dat, indien de gestelde heimelijke instructie inderdaad niet is gegeven, het ook in het belang van de Staat moet worden geacht dat een zo vergaande stelling niet in het luchtledige blijft hangen en in rechte zonder tegenspraak van direct betrokkenen zal blijven.

De rechtbank zal haar definitieve oordeel over de vraag of eisers ten aanzien van de gestelde heimelijke instructie aan hun stelplicht hebben voldaan, opschorten tot na de getuigenverhoren van de mariniers van aanvalsgroepen 2 en 5. Indien dit definitieve oordeel zal afwijken van het voorlopige, zal worden bezien of (nadere) bewijslevering op dit punt aan de orde zal zijn.

Exhibitievorderingen t.a.v. geweldsinstructie (3.9 III – VI)

Eisers vorderen ten aanzien van de geweldsinstructie van de mariniers exhibitie van de in 3.9 onder III tot en met VI genoemde documenten. De Staat heeft zich, onder overlegging van enkele van deze stukken, tegen exhibitie van de overige stukken verzet, met name op de grond dat deze overige stukken niet concreet gespecificeerd zijn en het rechtmatig belang bij afgifte daarvan onvoldoende is toegelicht. De Staat heeft het (geanonimiseerde) verslag van de stafofficieren BBE van 9 juni 1977 en enkele pagina’s uit het logboek van het beleidscentrum overgelegd.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Deze exhibitieplicht dient ertoe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als bewijsmiddel ter beschikking te doen komen. In Nederland bestaat géén algemene exhibitieplicht voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. Met het oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde “fishing expeditions” is de toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering aan beperkende voorwaarden gebonden. In de eerste plaats dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben, waarbij rechtmatig belang moet worden uitgelegd als bewijsbelang. Bewijsbelang bestaat indien een bewijsstuk kan bijdragen aan het onderbouwen en/of aantonen van een voor de te beoordelen vorderingen relevante, mogelijk doorslaggevende stelling, die voldoende concreet is onderbouwd en voldoende concreet is betwist. Voorts moet de vordering “bepaalde bescheiden” betreffen waarover de verweerder werkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. De eiser tot exhibitie dient voorts partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de gevorderde specifieke bescheiden zien. Hieronder valt ook de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad ontstaan. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, bestaat desondanks géén gehoudenheid tot overlegging indien daarvoor gewichtige redenen zijn of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevens-verschaffing is gewaarborgd.

De rechtbank stelt vast dat de Staat heeft voldaan aan zijn eerder door de rechtbank gegeven opdracht om de initiatiefplannen van 27 mei 1977 en 8 juni 1977 in het geding te brengen. De rechtbank brengt in herinnering dat zij onder 4.24 tot en met 4.27 heeft overwogen dat, nu voldoende zicht is op de (letterlijke) omvang van de geweldsinstructie, het in het bijzonder aankomt op de vraag of, en zo ja, hoe deze geweldsinstructie aan de mariniers mondeling is overgebracht en nader is toegelicht, waarover tijdens de getuigenverhoren opheldering zal worden gevraagd. Ten aanzien van de door eisers gestelde heimelijke geweldsinstructie tijdens de briefing op de vooravond van de beëindiging van de gijzeling stellen eisers zelf (nr. 148 pleidooi): “Er staat niets op papier”. In het licht van het voorgaande is de rechtbank met de Staat van oordeel dat de door eisers gegeven onderbouwing, die er samengevat op neer komt dat alle (mogelijke) informatie die ziet op de geweldsinstructie, waaronder de verslaglegging van het gehele besluitvormingsproces van belang is. Als al geen sprake is van een fishing expedition, is de relevantie en het rechtmatig belang van afgifte van deze informatie onvoldoende toegelicht. Daarbij wijst de rechtbank er nog op dat deze informatie door de uitvoerenden van het Archiefonderzoek bij hun niet, althans niet gemotiveerd door eisers bestreden bevindingen is betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die informatie gewaarborgd. Dit deel van de exhibitievordering zal dan ook worden afgewezen.

Toestemming voor en gebruik van Hollow Point 5-munitie

Eisers stellen dat de Staat ook door het geven van toestemming voor het gebruik van Hollow Point 5-munitie in strijd heeft gehandeld met artikel 2 EVRM. De rechtbank overweegt als volgt.

Het EHRM heeft in de zaak “Finogenov and others vs. Russia” (EHRM 20 december 2011, nrs. 18299/03 en 27311/03, par 230 e.v.) ten aanzien van het gebruik van wapens waarvan de toelaatbaarheid van het gebruik in algemene zin onduidelijk of kwestieus is (in dat geval het gebruik van gas bij het beëindigen van een gijzeling) geoordeeld dat die enkele omstandigheid niet kan leiden tot het oordeel dat artikel 2 EVRM is geschonden. Bij de toelaatbaarheid van dat gebruik heeft het EHRM in deze zaak bijzonder gewicht gehecht aan het antwoord op de vraag of dat wapen:

“was used indiscriminately against both terrorists and innocent hostages [because] the massive use of indiscriminate weapons […] cannot be considered compatible with the standard of care prerequisite to an operation involving use of lethal force by State agents”.

Bij de in de onderhavige zaken ter beoordeling staande beëindigingsactie deed, zoals de Staat onweersproken betoogt, zich nu juist de situatie voor dat de toestemming werd gegeven voor het gebruik van Hollow Point 5-munitie ter bescherming van de gegijzelden. Deze munitie zet uit in het lichaam van de getroffene en daarmee (zo was de gedachte) zou het risico voor de gegijzelden worden verkleind dat zij zouden worden geraakt door een eventueel (door)schot dat zich (eerst) door het lichaam van een gijzelnemer zou boren.

De rechtbank acht (de toestemming voor) het gebruik van deze munitie in dit bijzondere geval niet in strijd met artikel 2 EVRM en evenmin (op andere gronden) onrechtmatig. De omstandigheid dat te voorzien was dat deze munitie meer schade zou aanrichten in de lichamen van de gijzelnemers dan conventionele munitie kan, gegeven het potentiële gevaar voor de gegijzelden bij conventionele munitie, niet tot een ander oordeel leiden.

Het geweldsgebruik in de trein met betrekking tot [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2]

De centrale stelling van eisers is dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] in de trein door de mariniers zijn doodgeschoten, terwijl voor de mariniers duidelijk was dat deze gijzelnemers dusdanig waren verwond en daardoor uitgeschakeld dat zij zich niet meer kónden overgeven en dientengevolge geen enkel gevaar meer kónden vormen voor de gegijzelden en de mariniers. Eisers benadrukken daarbij dat vast gesteld kan worden dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] ongewapend waren en dat dat voor de mariniers zeker in het geval van [gijzelnemer 2] , die immers schaars gekleed was, ook kenbaar moet zijn geweest. Eisers stellen dan ook dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zijn geëxecuteerd, terwijl zij hadden kunnen en moeten worden aangehouden.

De Staat heeft dit alles betwist en betoogt dat ook het gebruik van het geweld in de trein, als onderdeel van de algehele inzet van geweld, rechtmatig is. Als gevolg van de absoluut noodzakelijke gewelddadige beëindiging van de gijzeling hebben [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] de dood gevonden. Ten tijde van de aanwending van het geweld door de mariniers in de trein hebben [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zich niet duidelijk waarneembaar overgegeven. Ook kan niet worden vastgesteld dat [gijzelnemer 1] door mariniers is gedood, laat staan dat dit in de trein is geweest. Voor de mariniers was volgens de Staat bovendien niet kenbaar dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] dusdanig zouden zijn uitgeschakeld dat zij geen gevaar meer konden vormen voor gegijzelden en mariniers. Het feit dat zij ernstig gewond waren, afgezien van de vraag of de mariniers dat op dat moment hebben kunnen waarnemen, betekent niet zonder meer dat elk gevaar geweken was, aldus de Staat. Pas achteraf is vastgesteld dat zij ten tijde van de beëindiging van de gijzeling niet gewapend waren en zich niet (gewapenderhand) hadden verzet.

De rechtbank overweegt dat de door eisers gestelde executie pas aan de orde kan zijn, als vast komt te staan dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] van nabij zijn doodgeschoten, terwijl het voor de marinier die het dodelijke schot heeft gelost kenbaar was dat zij ernstig verwond en ongewapend waren, waardoor zij geen bedreiging meer konden vormen voor de gegijzelden en de mariniers. In dat geval had ook zonder duidelijk waarneembare overgave tot aanhouding moeten zijn overgegaan. De rechtbank overweegt dat daarbij het uitgangspunt geldt dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Wanneer daarentegen kan worden vastgesteld dat bij de mariniers sprake was van “honest belief” in de zin van artikel 2 EVRM, kan het geweld met dodelijke afloop niet onrechtmatig worden geacht.

De (eventuele) omstandigheid dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zich niet duidelijk waarneembaar hebben (kunnen) overgegeven, weegt mee in de beoordeling of van een “honest belief” sprake is geweest. Bij gebreke van een dergelijke overgave is immers eerder sprake van een “honest belief”. Ook andere door de Staat aangevoerde omstandigheden, voor zover deze vastgesteld kunnen worden, zullen meewegen bij de beoordeling daarvan, waaronder de omstandigheid dat in een split second moest worden gehandeld en het beperkte zicht in de trein.

De dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2]

In het kader van de beoordeling van de stelling van eisers dat in de trein sprake is geweest van executie van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] , zal de rechtbank eerst, aan de hand van de stukken waarop partijen zich beroepen hebben, inventariseren welke relevante bevindingen zich te dien aanzien in het dossier bevinden.

[gijzelnemer 1]

In het Archiefonderzoek is ten aanzien van de oorzaak van de dood van [gijzelnemer 1] op pagina’s 98 en 99 het navolgende vermeld:

westzijde trein

oostzijde trein

“Het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] bevond zich op positie 3. Hij lag op zijn rug, half op de bank (benen) en half op de grond (schouders) van de coupé met het hoofd naar de treinwand (westen) en de voeten naar het gangpad (oosten). De ramen in de gang en in de coupé waren door de gijzelnemers verduisterd. Gelet op de houding van het stoffelijk overschot is het onwaarschijnlijk dat [gijzelnemer 1] heeft gestaan voordat hij neerviel. Waarschijnlijk is zijn bovenlichaam tijdens de beschieting van de bank af gegleden.

Tijdens de beëindiging van de gijzeling werd deze positie eerst bevuurd door de precisieschutters. Daarna werd positie 3 bevuurd door de mariniers eerst van buiten de trein en na het binnendringen van de mariniers vanuit de gang de verduisterde coupé in.

[gijzelnemer 1] werd dodelijk getroffen door een projectiel dat kan zijn afgevuurd door zowel de precisieschutters, als de mariniers buiten de trein, als de mariniers in de trein al dan niet van dichtbij. Aangezien het autopsierapport vermeldt, dat boven de inschotopening van het dodelijke schot een 8 centimeter lange schroeiplek is aangetroffen, is het meest waarschijnlijk dat het dodelijke schot van dichtbij is afgevuurd. Uit de beschikbare gegevens kan niet worden afgeleid of het dodelijke schot van buiten de trein is afgevuurd dan wel van binnen. Het verband tussen de houding waarin het stoffelijk overschot is aangetroffen, de baan van het dodelijk projectiel, de locatie van de schroeiplek en een realistische schiethouding van een marinier waarin deze schroeiplek kon worden veroorzaakt, kan niet worden gelegd. De precieze toedracht van het dodelijke schot is dan ook niet vast te stellen”.

Voorts is in het Archiefonderzoek op pagina 91 onder meer vermeld:

“In het bronmateriaal zijn geen aanwijzingen gevonden dat de gijzelnemers in de kop van de trein zich verzet hebben tegen de mariniers. Gelet op de houding van de overleden gijzelnemers en het niet aantreffen van hulzen uit de wapens van gijzelnemers in de coupés, is het niet waarschijnlijk dat de gijzelnemers wapens hebben gebruikt”.

In het autopsierapport van [dr C] betreffende de schouwing van het lijk van [gijzelnemer 1] is onder meer vermeld:

“In de linker wang vlak onder het jukbeen werd een wond aangetroffen van 1 cm in diameter. Deze wond was via het jukbeen onder het oog langs te sonderen tot onderhuids aan de linker zijde van het hoofd over een afstand van 14 cm. Op deze plaats bevond zich een kogel […]

Aan de linker zijde vlak boven het linker sleutelbeen werd een wond gevonden van 1½ cm in diameter, hierboven bevond zich een 8 cm lange verticale schroeivlek […]

In- en uitwendig onderzoek van het lijk van [gijzelnemer 1] toonde aan dat diverse schotwonden konden worden aangetoond waarvan voor het overgrote deel de kogelbanen in de lengte van het lichaam verliepen […] Slechts één schotwond aan de linker zijde van de knie verliep loodrecht op de lichaamslengte […]

[gijzelnemer 1] is overleden aan een schotwond die via de inschot opening boven het linker sleutelbeen verwonding van het hart had veroorzaakt met vervolgens een verwonding van het middenrif, lever, pancreas en de twaalfvingerige darm. De verwonding in het hart had aanleiding gegeven tot een grote bloeding in de linker borstholte. Deze bloeding evenals de sterke beschadiging van de hartspier waren directe oorzaken voor het intreden van de dood […] Waarschijnlijk vrijwel tegelijk met het projektiel dat deze [dodelijke] verwondingen had veroorzaakt was een tweede projektiel afgeschoten dat aan de linker zijde naast het borstbeen ter hoogte van de derde rib werd gevonden onderhuids”.

In het rapport van [ing. E] is ten aanzien van [gijzelnemer 1] , voor zover relevant, het navolgende vermeld:

“Het projectiel ad. 4.II [kogel, via bovenlip door hoofd. Blijven steken linkerachterzijde hoofd onder de hoofdhuid] is afkomstig van een pistoolpatroon kaliber 9 mm Para […] Het gedeelte van de kogel, genoemd onder 4.III [gedeelte kogel, linksboven in de borstholte aangetroffen], is de loden kern van een projectiel kaliber 9 mm parabellum”.

Het NFI-rapport van 5 september 2014 waarin het NFI passages uit “Air mata kebenaran, het drama bij De Punt, een reconstructie door [gijzelnemer 8] en [journalist] ” uit 2013 en een intern conceptonderzoeksrapport van het ministerie van Veiligheid en Justitie (DGRR-rapport) onder de loep neemt, is onder meer op pagina’s 25 tot en met 29 vermeld (accentueringen rechtbank):

“Uit het sectierapport blijkt dat [gijzelnemer 1] alle verwondingen bij leven heeft opgelopen […]

Ook de schootsbaan in het hoofd is ‘omhoog’ gericht waarbij in het hoofd een kogel kaliber 9mm Parabellum is aangetroffen. [journalist] en [gijzelnemer 8] concluderen dat de kogel in de trein moet zijn afgevuurd omdat er geen kogels van het kaliber 9mm Parabellum van buitenaf op de trein zijn afgevuurd. Dit botst met de waargenomen schotbeschadigingen aan de westzijde van de kop van de trein. Zowel naast als ter hoogte van het compartiment waar [gijzelnemer 1] werd aangetroffen (positie 3) zijn in totaal zes beschadigingen zichbaar met het uiterlijk van inschotbeschadigingen […]

Of een kogel vanuit één van deze inschotbeschadigingen in het compartiment is gekomen waarin [gijzelnemer 1] werd aangetroffen, kon niet worden vastgesteld maar is wel aannemelijk. Mocht dit het geval zijn geweest dan zal het lichaam van [gijzelnemer 1] zich in een andere houding hebben moeten bevinden dan de positie waarin zijn lichaam werd aangetroffen […] voor een corresponderende schootsbaan van buitenaf […] Samengevat [:] het schot in het hoofd [kan] zowel in de trein als van buitenaf op hem zijn afgevuurd. Dit kan met de bestaande kennis en de bestudeerde stukken niet meer worden vastgesteld […]

De kogel die in de borst van [gijzelnemer 1] is aangetroffen wordt in de aantekeningen van [ing. E] omschreven als “loden kern 9mm Para top ged. + vezels”. De omschrijving ‘loden kern’ geeft aan dat van de oorspronkelijke kogel de kern is gescheiden van de kogelmantel. Deze kogelmantel is niet aangetroffen in het lichaam. Dit beeld past beter bij een kogel die eerst door hard materiaal is gegaan alvorens in een lichaam terecht te komen dan bij een kogel die direct in een lichaam is gedrongen. Het gebeurt zelden dat de kogelmantel van een volmantelkogel van het kaliber 9 mm Parabellum bij het binnendringen in een lichaam wordt gescheiden van de kern waarbij de zwaardere loden kern in het lichaam achterblijft en de lichtere kogelmantel uittreedt. Dit kan echter nooit helemaal worden uitgesloten. Uit het sectierapport wordt niet duidelijk bij welke schootsbaan deze kogel hoort. Samengevat betekent het bovenstaande dat het kogeldeel in de borst van [gijzelnemer 1] zowel in de trein als van buitenaf op hem kan zijn afgevuurd. Dit kan met de bestaande kennis en de bestudeerde stukken niet meer worden vastgesteld […]

[ [gijzelnemer 8] en [journalist] :] “Net links boven het sleutelbeen was een wond van anderhalve centimeter in doorsnee en er vlak naast een van 8 cm. “Lange beschadiging door hitte-inwerking” wat erop duidt dat er een wapen direct in contact met het slachtoffer is geweest.”

[NFI:] Volgens het sectierapport loopt het dodelijke schot via het linker sleutelbeen vermoedelijk naar de rechterlies waar de kogel het lichaam heeft verlaten. Dit is een lange schootsbaan in het lichaam zodat de betreffende kogel veel energie moet hebben gehad. In de betreffende schootsbaan zijn geen kogels of fragmenten van kogels aangetroffen. Verschroeiing van de huid is een kenmerk van een schot op korte afstand en wordt veroorzaakt door de mondingsvlam. De 8 centimeter lange schroeivlek die zich boven de schotbeschadiging bij het linker sleutelbeen bevond kan daarom een indicatie zijn van een schot van dichtbij onder een zekere hoek. Deze schroeivlek kon met de beschikbare bronnen niet worden bestudeerd maar lijkt volgens de omschrijving in het verlengde van de schootsbaan door de romp te liggen.

De schootsrichting - en de aanname dat [gijzelnemer 1] (languit) op de bank lag - correspondeert ruwweg met de schootsrichting van de mariniers buiten de trein als ook met de precisieschutters. In het laatste geval moet [gijzelnemer 1] met het hoofd naar het oosten hebben gelegen waarvoor verder geen aanwijzingen zijn gevonden. Of een dergelijke lange schootsbaan door het lichaam mogelijk is als door de mariniers met een UZI door de treinwand wordt geschoten kan niet worden vastgesteld.

Een andere mogelijkheid is dat een marinier buiten de trein op de treden voor de deur van de cockpit is gaan staan waarbij via het kapotgeschoten raam een UZI naar binnen is gestoken en afgevuurd […] In dit scenario wordt van buitenaf naar binnen geschoten met de mogelijkheid van een korte schootsafstand en waarbij de verschoten kogels een maximaal penetrerend vermogen hebben […]

[DGRR-rapport:] “De beschreven baan van het projectiel dat de dodelijke verwonding veroorzaakte, komt overeen met de schootsrichting van de mariniers voordat zij de trein binnenkwamen en de aangetroffen houding van [gijzelnemer 1] .”

Dit deel van het DGRR-rapport wordt niet […] onderschreven, in die zin dat de tekst als te stellig wordt ervaren. De conclusie lijkt gebaseerd op het schieten van de mariniers van buiten af door de wand van de trein op het compartiment waar [gijzelnemer 1] werd aangetroffen en waarbij de schootsbaan ruwweg correspondeert met de beschrijving van de wond in de romp van [gijzelnemer 1] . Of een 9mm kogel uit een UZI op een dergelijke manier buiten de trein door de mariniers is afgevuurd het compartiment heeft kunnen bereiken waarin [gijzelnemer 1] werd aangetroffen, kon niet worden vastgesteld. Mocht dit zo zijn dan is het de vraag of een dergelijk schot nog voldoende energie heeft om het doorschot in de romp van [gijzelnemer 1] te kunnen veroorzaken. Verder blijft de schroeivlek voor het inschot onbenoemd en onverklaard.

Op de vorige pagina is de mogelijkheid beschreven van het schieten door de mariniers door het kapotte raam. In dat geval is het onstaan van een schroeivlek ook mogelijk. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk op deze wijze naar binnen is geschoten […]

Ons inziens kan door het ontbreken van een projectiel het schot door de romp van [gijzelnemer 1] zowel in de trein door de mariniers, al dan niet van dichtbij, als van buitenaf door zowel de mariniers, hetzij door de treinwand, hetzij door het kapotte raam, als de precisieschutters zijn afgevuurd. Van deze mogelijkheden lijken de twee mogelijkheden (1) een schot in de trein van dichtbij en (2) een schot van buiten door het kapotte raam door de aanwezigheid van een schroeivlek iets meer aannemelijk dan de andere mogelijkheden (schoten van buitenaf door de treinwand en de kop van de trein). Dit kan met de bestaande kennis en de bestudeerde stukken niet met meer zekerheid worden vastgesteld”.

De rechtbank leidt uit de hierboven aangehaalde bevindingen het navolgende af. Op grond van het Archiefonderzoek lijkt het meest waarschijnlijk - maar is niet zeker - dat [gijzelnemer 1] tijdens de beëindiging van de gijzeling niet is opgestaan van de bank waarop hij voor aanvang van de beëindiging van de treinkaping lag. Hieruit volgt dat [gijzelnemer 1] waarschijnlijk tijdens de gehele beëindiging heeft gelegen op de wijze waarop hij na afloop daarvan is aangetroffen: met zijn hoofd in (zuid-)westelijke richting. Op enig moment zal hij van de bank waarop hij lag zijn afgegleden. Nu vast staat dat de coupé waarin hij zich bevond is beschoten (i) vanuit oostelijke richting, in ieder geval door de precisieschutters en mogelijk ook door de mariniers nadat zij de trein aan westelijke zijde hadden betreden en linksaf waren geslagen, zoals is weergegeven op de tekening onder 4.44 en (ii) kennelijk ook vanuit westelijke richting door de mariniers van buiten de trein, vindt het feit dat [gijzelnemer 1] niet zal hebben gestaan bevestiging in het autopsierapport van [dr C] . In dat rapport is immers opgenomen dat alle aangetroffen kogelbanen, op één in de knie na, in de lengte van het lichaam van [gijzelnemer 1] verliepen.

In het Archiefonderzoek wordt verder geconcludeerd dat de precieze toedracht van het dodelijke schot niet kan worden vastgesteld. Volgens de onderzoekers is, gezien de schroeivlek, het meest waarschijnlijk dat dit schot van dichtbij is afgevuurd (en dus door de mariniers). Uit het autopsierapport van [dr C] blijkt dat de schootsbaan van het dodelijke schot in de lengte van het lichaam verliep en wel van boven in het lichaam (linker sleutelbeen) naar beneden (rechterlies). Als ervan uit dient te worden gegaan dat [gijzelnemer 1] steeds met zijn hoofd in (zuid-)westelijke richting heeft gelegen, zou dit schot dus kunnen zijn gelost vanuit westelijke richting, en dus van buiten, mede in acht genomen dat de mariniers [gijzelnemer 1] na binnenkomst in de trein in eerste instantie vanuit oostelijke richting moeten hebben aangetroffen. Tegen deze door de Staat verdedigde toedracht - een schot door de mariniers van buiten de trein vanuit westelijke richting - pleit echter dat, indien dit schot door de treinwand heen zou zijn gelost, het maar de vraag is of dit schot voldoende restenergie heeft gehad om de gehele romp van [gijzelnemer 1] te doorboren (vgl het NFI-rapport) en, belangrijker nog, dat dit schot, zoals ook [eiseres sub 1a] stelt, hoogstwaarschijnlijk geen schroeiplek kan hebben veroorzaakt. De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres sub 1a] dat voor de suggestie van de Staat dat het dodelijke schot van buiten door een kapot raam zou kunnen zijn gelost, thans geen concrete aanwijzingen bestaan, zoals ook het NFI heeft geconstateerd. Daarbij komt dat dit raam, gelet op de positie van de trein, die schuin op de rails stond en overhelde naar het oosten, voor een marinier niet bereikbaar was zonder ergens op te klimmen.

Voor de lezing van [eiseres sub 1a] dat het dodelijke schot waardoor [gijzelnemer 1] is getroffen, is gegeven door de mariniers in de trein, pleit verder nog dat uit het Archiefonderzoek in ieder geval volgt dat er door mariniers in de trein op hem geschoten is. Uit het autopsierapport van [dr C] volgt immers, aldus het NFI, dat de schootsbaan van het 9 mm-patroon (dat in het hoofd van [gijzelnemer 1] is aangetroffen) omhoog is gericht, en gezien het kaliber daarvan moet dit patroon door een marinier zijn afgeschoten. Met het NFI is de rechtbank van oordeel dat als moet worden aangenomen dat [gijzelnemer 1] steeds met zijn hoofd in (zuid-) westelijke richting heeft gelegen, dit schot niet vanuit westelijke richting, maar vanuit oostelijke richting door de mariniers moet zijn afgevuurd, al dan niet door coupédeuren heen. Ten slotte geldt dat er thans geen aanwijzingen voor zijn dat de mariniers [gijzelnemer 1] dood aantroffen in de coupé (anders dan onder nummer 3.5.27 van de conclusies van antwoord wordt gesteld). De Staat heeft dit desgevraagd ter zitting erkend. In ieder geval moet ervan uitgegaan worden, zoals ook in het NFI-rapport op grond van het autopsierapport van [dr C] wordt geconcludeerd, dat [gijzelnemer 1] al zijn verwondingen bij leven heeft opgelopen.

De rechtbank kan op basis van de thans beschikbare informatie niet uitsluiten dat het dodelijk schot op [gijzelnemer 1] van buiten de trein is afgevuurd. Zou komen vast te staan dat bedoeld schot van buiten de trein is afgevuurd, dan is er van de door [eiseres sub 1a] bedoelde executie en daarmee van een onrechtmatige daad geen sprake geweest. Als ervan moet worden uitgegaan dat het dodelijk schot in de trein is gelost, geldt dat de vraag beantwoording behoeft onder welke omstandigheden dit schot is gelost en of er, zoals eisers stellen, doelbewust is gedood of dat sprake is geweest van een “honest belief”. Of er in deze zaak van een executie of juist van een “honest belief” bij de mariniers sprake is geweest, kan de rechtbank op grond van de door partijen ingenomen stellingen en de daarbij behorende onderbouwing dus nog niet vaststellen. Het Archiefonderzoek biedt op dit punt geen uitsluitsel, anders dan dat een aantal voor de beoordeling van het “honest belief” relevante omstandigheden, waar de Staat aan heeft gerefereerd, wel zijn genoemd. Die omstandigheden betreffen onder meer het feit dat het in de trein smal en donker was en de mariniers geen nachtkijkers hadden, het feit dat [gijzelnemer 1] zich niet duidelijk waarneembaar zou hebben overgegeven en het feit dat de mariniers hoogstwaarschijnlijk in een “split second” moesten handelen, met als uitgangspunt dat zij hun eigen leven niet meer dan noodzakelijk op het spel hoefden te zetten.

In verband met de hiervoor in 4.52 geconstateerde onduidelijkheid over de toedracht is van belang dat de rechtbank van oordeel is dat de Staat na de beëindiging van de gijzeling de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende onderzoeksplicht heeft geschonden, ook als daarbij zijn beoordelingsmarge in ogenschouw wordt genomen. De Staat heeft destijds, na de beëindiging van de gijzeling, wel onderzoek gedaan naar de dood van de gijzelnemers, in de vorm van de autopsie en het rapport van [ing. E] , maar dit onderzoek verschaft onvoldoende duidelijkheid over de omstandigheden waaronder het dodelijk geweld is toegepast, dus over het optreden van de mariniers in de trein. De ook volgens partijen beperkte reconstructie - die enige tijd na de bevrijdingsactie is gehouden - verschaft kennelijk geen informatie over de toedracht van het overlijden van de gijzelnemers. Dit terwijl de autopsie en het onderzoek van [ing. E] , gelet op de daarin gerelateerde bevindingen, waaronder de schroeivlek en de tegengestelde schootsbanen en de omstandigheid dat [gijzelnemer 1] al zijn verwondingen bij leven heeft opgelopen, juist om opheldering vroegen. Daarbij geldt dat in ieder geval achteraf was vast te stellen dat hij ernstig gewond was geraakt tijdens de inleidende beschietingen, ongewapend was en zich niet had verzet. Die schending van de onderzoeksplicht wreekt zich nu. Het onderzoek had, gelet op de eerder aangehaalde jurisprudentie van het EHRM, in ieder geval mede moeten bestaan in het horen van de mariniers van aanvalsgroep 5. Zij zijn immers de enigen die bedoelde opheldering (mogelijk) zouden kunnen verschaffen en de enigen die - mochten schoten, waaronder het dodelijke schot, zijn gelost in coupé 3 of met het zicht op de binnenkant daarvan - zouden kunnen verklaren over de omstandigheden waaronder die schoten zijn gelost. Een dergelijk verhoor vormde naar het oordeel van de rechtbank een “obvious line of inquiry” als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM.

Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat een dergelijk nader onderzoek zich niet verdroeg met de normen die destijds golden. De rechtbank ziet bevestiging van het tegendeel in de vaststaande omstandigheid dat na de bevrijdingsactie een mislukte poging door de Rijksrecherche is gedaan een verhoor van marinier “ [… 2] ” af te nemen. Dat, zoals de Staat onder 3.9.2 van de conclusies van antwoord betoogt, het destijds niet gebruikelijk was “om in alle gevallen” waarin door of onder gezag van de politie dodelijk geweld was gebruikt, een onderzoek in te stellen, is van onvoldoende gewicht. Afgezien van het feit dat een onderzoek nu juist dient ter vaststelling van de rechtmatigheid (vlg. 4.12), lag het bijzonder belang van het nader onderzoek in dit geval immers in het verkrijgen van opheldering van datgene wat onduidelijk was gebleven. De terechte en begrijpelijke bezorgdheid om de veiligheid van de mariniers, die door de Staat in dit verband wordt benadrukt, vormde naar het oordeel van de rechtbank geen afdoende grond voor het afzien van enige vorm van verhoor van de mariniers. In de eerste plaats kan uit vaste rechtspraak van het EHRM (bijv. “Al Skeini and others vs. The United Kingdom”, 7 juli 2011, nr 55721/07, par. 64) worden afgeleid dat de onderzoeksverplichtingen ook gelden onder problematische veiligheidscondities. Voorts valt niet in te zien waarom niet ook destijds deze veiligheid in voldoende mate kon worden gewaarborgd door afscherming van onder meer persoonsgegevens en uiterlijke kenmerken van de mariniers. De rechtbank constateert dat veiligheidsredenen kennelijk ook niet in de weg hebben gestaan aan het laten uitvoeren van de reconstructie.

Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat [eiseres sub 1a] dient te worden toegelaten tot het leveren van het door haar aangeboden bewijs. Zij zal, indachtig het onder 4.42 overwogene, toegelaten worden tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat een marinier van aanvalsgroep 5, in strijd met de (op schrift gestelde) geweldsinstructie, [gijzelnemer 1] van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat [gijzelnemer 1] ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor [gijzelnemer 1] , noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers, een bedreiging meer kon vormen. De rechtbank overweegt reeds nu dat bij de bewijswaardering het uitgangspunt zal gelden dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Het verdient verder opmerking dat de algemene maatstaf die wordt gehanteerd bij de waardering van het bewijs, is of het (uiteindelijke) beschikbare bewijsmateriaal een redelijke mate van zekerheid geeft van de te bewijzen feiten en omstandigheden. Daarbij speelt ook de rechterlijke overtuiging een rol. De rechtbank memoreert in dit verband dat de rechter in het kader van de vraag naar het honest belief geen onrealistisch hoge eisen dient te stellen aan het optreden van de mariniers (vgl. 4.11.3). Hierbij wordt overwogen dat de rechtbank daarmee bij deze stand van zaken niet het oordeel geeft dat volgens haar ook werkelijk onrechtmatig is gehandeld. Of dat zo is, hangt namelijk af van wat de getuigenverhoren opleveren.

Omdat de bewijslevering, zo heeft [eiseres sub 1a] aangevoerd, in ieder geval eerst zal moeten bestaan in het (laten) horen van de mariniers van aanvalsgroep 5, ziet de rechtbank aanleiding daaromtrent reeds het volgende te overwegen. Door de Staat is benadrukt dat het horen van de betrokken mariniers gezien het grote tijdsverloop sinds 1977 niet zinvol zou zijn. De rechtbank overweegt in dat verband dat zij niet mag vooruitlopen op hetgeen getuigen al dan niet zullen (kunnen) verklaren.

De wijze waarop de verhoren zullen worden afgenomen, zal, nadat partijen zich daarover bij akte nader hebben kunnen uitlaten, in een later stadium definitief worden vastgesteld. Wel hebben partijen daarover in het kader van de correspondentie over de exibitievorderingen al standpunten gewisseld. De rechtbank merkt mede aan de hand daarvan op dat zij vooralsnog voornemens is de persoonsgegevens en de uiterlijke kenmerken van bedoelde getuigen af te schermen, waardoor het sluiten van de deuren tijdens de verhoren achterwege kan blijven. Om te voorkomen dat getuigen de namen van collega-mariniers noemen, overweegt de rechtbank de Staat aan de getuigen ter zitting een lijst te laten overhandigen waarop de werkelijke namen van de mariniers staan vermeld met, achter elke naam, een code (waarbij uit de codering alleen wel moet blijken wie de groeps-commandant is geweest).

[gijzelnemer 2]

In het Archiefonderzoek is ten aanzien van de oorzaak van de dood van [gijzelnemer 2] op pagina 94 het navolgende vermeld:

westzijde trein

oostzijde trein

"Het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 2] bevond zich bij positie 26. Zij lag in het halfduister op haar rug op de grond in de hoek van de smalle gang naast de keuken van de restauratiecoupé met het hoofd naar het noorden en de voeten naar het zuiden. Tijdens de beëindiging van de gijzeling werd eerst vanuit oostelijke richting door de precisieschutters op de trein gevuurd. Daarna drongen de mariniers de trein binnen.

[gijzelnemer 2] werd in eerste instantie getroffen door vuur van de precisieschutters terwijl zij over de grond door de trein kroop. Deze verwondingen waren zo ernstig dat zij ter hoogte van de keuken niet meer verder kon kruipen.

De in het autopsierapport beschreven baan van het projectiel dat de dodelijke verwonding veroorzaakte en de aangetroffen munitierestanten in het stoffelijk overschot, komen overeen met de schootsrichting van een revolverschutter ter hoogte van de laatste buffettafel (oostzijde restauratiecoupé) en de aangetroffen houding van [gijzelnemer 2] .

[gijzelnemer 2] overleed door een verwonding die werd veroorzaakt door het vuur van mariniers in de trein. Dit vuur werd door een revolverschutter op korte afstand (1 tot 2 meter) in de richting van een donkere hoek op haar afgegeven. De revolverschutter heeft haar in elk geval driemaal geraakt. De verschillende doorschotverwondingen in de benen en in de romp kunnen door schoten van zowel de precisieschutters als de mariniers in de trein zijn veroorzaakt”.

Op pagina 101 van het Archiefonderzoek is voorts nog vermeld:

“De mariniers [stuitten] op [gijzelnemer 2] toen de mariniers de keuken aan het einde van de restauratiecoupé bereikten. Zij lag in het halfduister op de grond in de nauwe gang bij de keuken. Uit de beschikbare gegevens kan worden afgeleid dat zij op dat moment nog leefde. Op basis van het bronmateriaal kan niet worden afgeleid of zij niet iets heeft gezegd of heeft bewogen. Er zijn geen aanwijzingen dat zij zich duidelijk waarneembaar heeft overgegeven. [gijzelnemer 2] is getroffen door vuur van de precisieschutters en daarna zowel door revolverschoten als mogelijk door uzi schoten afgevuurd in de trein. Eén van de revolverschoten was dodelijk”.

In het autopsierapport van [dr D] betreffende de schouwing van het lijk van [gijzelnemer 2] is onder meer vermeld:

“Bij het uitnemen van de borst- en halsorganen werd in het vetweefsel van de linker achterste halsdriehoek een projektiel aangetroffen [VI], gelegen in vetweefsel op een afstand van ongeveer 5 cm mediaal en boven de kleine huidverwonding bovenaan de linker zijde van de rug […]

Konklusie [:] dat [gijzelnemer 2] is overleden aan de directe gevolgen van op haar inwerkend geweld tengevolge van het afschieten van projektielen. Het projektiel dat verantwoordelijk moet worden geacht voor het intreden van de dood [VI] had na intreden onder de rechter ribbenboog het hart en de linker longader verscheurd met als direct gevolg inwendige verbloeding. In de schedel werd een kogel aangetroffen [VII] die was ingetreden achter het rechter oor, en die door verwonding van de hersenen mogelijk niet direct de dood, maar wel bewusteloosheid veroorzaakt moet hebben. De volgorde waarin de schoten het lichaam getroffen hebben was niet vast te stellen”.

In het rapport van [ing. E] is ten aanzien van [gijzelnemer 2] , voor zover relevant, het navolgende vermeld:

“Het projectiel […] VI is afkomstig van een revolverpatroon kaliber .38 of .357 Magnum. Ook de kogeldelen […] VII [uit de hersenen onder het schedeldak], bestaande uit een deel van een kogelmantel en een loden kern zijn zeer waarschijnlijk afkomstig van revolverpatronen kaliber .38 of .357 Magnum […]”.

In het NFI-rapport van 5 september 2014 is op pagina’s 12 en 13 onder meer vermeld:

“De verwondingen in het linker onderbeen passen, gezien de grootte, beter bij instabiele geweerkogels dan bij schoten uit een UZI of een revolver die direct, in de trein, op het been zijn afgevuurd. De overige schotwonden in de benen zijn kleiner. Op grond van de technische feiten in de dossierstukken en met bestaande kennis van wapens en munitie kan het vermoeden, dat (een deel van) de schotwonden in de benen van [gijzelnemer 2] zijn ontstaan door 9mm kogels uit een UZI, niet ontkracht noch bevestigd worden” en:

“De […] kogel in het hoofd [die van het rechteroor naar het schedeldak is gegaan en] de kogel in de [linker]schouder [:] Als wordt aangenomen dat [gijzelnemer 2] is beschoten in ruwweg de positie waarin ze is aangetroffen, dan komen deze [revolver]schoten van rechtsvoor. Bij deze positie past ook een vierde schootskanaal door de romp; een doorschot van [de plek net boven de schaamstreek] naar een uitschot in de linkerzij. Of dit een revolverschot is geweest, kon niet worden vastgesteld.”

De rechtbank leidt uit de hierboven aangehaalde bevindingen het navolgende af. [gijzelnemer 2] is tijdens haar gang van positie 32 naar 26 (zie 4.58) ten gevolge van het vuur van de precisieschutters dusdanig ernstig gerwond geraakt dat zij niet meer verder kon. Dit vindt bevestiging in de verhoren van haar mede-gijzelnemer [gijzelnemer 4] met wie zij zich in de trein heeft verplaatst (“Zij kon niet verder”, B 29, productie 4 Staat). Vervolgens is zij in ieder geval door revolverschoten en mogelijk ook door uzi-schoten geraakt, afgevuurd door (een) marinier(s) in de trein op korte afstand van de plek waar zij is aangetroffen, te weten de smalle gang naast de keuken in de restauratiecoupé. Eén van de revolverschoten was dodelijk en een ander revolverschot heeft [gijzelnemer 2] in het hoofd getroffen. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat [gijzelnemer 2] zich niet (gewapenderhand) heeft verzet, dat er geen wapens in haar omgeving zijn aangetroffen en dat zij slechts gekleed was in een onderbroek en een hempje.

De omstandigheid dat vaststaat dat [gijzelnemer 2] door een vanaf korte afstand afgevuurd revolverschot is gedood en achteraf kan worden geconcludeerd dat zij geen gevaar (meer) heeft kunnen vormen voor gegijzelden en mariniers leidt op zichzelf genomen niet tot de conclusie dat zij is geëxecuteerd (vgl. 4.42). Het optreden van de mariniers kan heel wel gerechtvaardigd zijn geweest, indien de marinier die haar het dodelijke schot heeft toegebracht, heeft gehandeld vanuit een gerechtvaardigde, oprechte overtuiging (“honest belief”). De omstandigheden waaronder [gijzelnemer 2] is gedood, zijn echter nog niet, althans onvoldoende, helder.

De vraag of sprake is geweest van executie of van een “honest belief” kan in geval van [gijzelnemer 2] niet worden beantwoord op grond van slechts speculaties, of neutraler geformuleerd, gevolgtrekkingen daarover naar aanleiding van (uiterlijke) omstandigheden. Dit soort gevolgtrekkingen is in deze procedure door alle partijen naar voren gebracht. Zo is namens [eiser sub 2a] en [eiser sub 1b] kort gezegd naar voren gebracht dat het voor de mariniers uit aanvalsgroep 2 ten tijde van de beschieting van [gijzelnemer 2] duidelijk was dat zij ernstig gewond en ongewapend was en dat van haar geen enkel gevaar meer kon uitgaan ten opzichte van gegijzelden en mariniers. De Staat brengt juist tegenovergestelde gevolgtrekkingen naar voren (vgl. 2.44 pleitnota Staat). De rechtbank is van oordeel dat de Staat ook met betrekking tot de dood van [gijzelnemer 2] in haar onderzoek daarnaar tekort is geschoten, nu ook het horen van de mariniers van aanvalsgroep 2 een “obvious line of inquiry” was. Zij zijn immers de enigen die (mogelijk) opheldering zouden kunnen verschaffen over de omstandigheden waaronder de schoten zijn gelost. De onder 4.54 opgenomen overwegingen van de rechtbank gelden ten aanzien van [gijzelnemer 2] onverkort. Daaraan voegt de rechtbank nog het volgende toe.

De commissie die het Archiefonderzoek heeft uitgevoerd, heeft onderkend dat ten aanzien van de toedracht van de dood van [gijzelnemer 2] onvoldoende duidelijkheid was geschapen in het voordien uitgevoerde onderzoek. Het onderzoek naar het beeld van die toedracht vertoonde volgens de commissie kennelijk “witte vlekken” (vgl. productie 90 eisers). Dit heeft de commissie ertoe gebracht om binnen haar (in dit opzicht enigszins beperkte) bevoegdheden het nodige te doen door (in ieder geval) één marinier aan te schrijven met een uitnodiging voor een gesprek over de vraag of [gijzelnemer 2] zich duidelijk waarneembaar heeft overgegeven. Dit blijkt uit de als productie 91 door eisers in het geding gebrachte brief van de commissie die zij naar aanleiding van een WOB-verzoek (geanonimiseerd) hadden verkregen.

De oud-voorzitter van de commissie heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat in het Archiefonderzoek de reacties van enkele mariniers op de vragen van de commissie zijn verwerkt. Aan de hand van het Archiefonderzoek heeft de rechtbank echter geen inzicht in de inhoud van die reacties van die mariniers, waaronder de onder 4.66 bedoelde marinier, en kan zij evenmin vaststellen of deze reacties zijn gevolgd op vragen naar (overige) aspecten die voor de beoordeling van de gestelde executie en het eventuele “honest belief” van belang kunnen zijn, zoals vragen naar de wijze waarop de mariniers de situatie hebben ervaren en ingeschat. Daardoor voldoet de enkele conclusie op bladzijde 86 van het Archiefonderzoek: “Er zijn geen aanwijzingen aangetroffen dat [gijzelnemer 2] is doodgeschoten terwijl de mariniers zich ervan bewust waren dat zij geen gevaar meer voor hen was” niet in het kader van de beslissing die de rechtbank moet nemen. Daarbij komt dat de commissie het toegepaste geweld in het Archiefonderzoek niet expliciet (mede) aan de hand van de “honest belief”-maatstaf heeft beoordeeld.

De oprechte inspanningen van de commissie om de waarheid boven tafel te krijgen ten spijt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende worden vastgesteld dat het Archiefonderzoek alle tekortkomingen van het eind jaren zeventig van de vorige eeuw uitgevoerde onderzoek naar de doodsoorzaak van [gijzelnemer 2] heeft opgeheven.

Dezelfde overwegingen gaan overigens op ten aanzien van [gijzelnemer 1] en de reacties van één of meer mariniers van aanvalsgroep 5 die de commissie kennelijk heeft verwerkt.

Een en ander brengt de rechtbank ook in het geval van [gijzelnemer 2] tot de beslissing dat [eiser sub 2a] en [eiser sub 1b] zullen worden toegelaten tot het leveren van bewijs. Zij zullen, indachtig het onder 4.42 overwogene, worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat een marinier van aanvalsgroep 2, in strijd met de geweldsinstructie, [gijzelnemer 2] van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor zij noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers enige bedreiging meer kon vormen. Daartoe zullen in ieder geval eerst de mariniers van aanvalsgroep 2 worden gehoord als getuigen. Voorts geldt ook ten aanzien van deze verhoren hetgeen onder 4.55 tot en met 4.57 is overwogen.

Exhibitievorderingen ten aanzien van de toedracht

In het exhibitieincident zijn stukken gevorderd die in de visie van eisers (mogelijk) zien op het optreden van de mariniers in en rondom de trein. Voor de beoordeling van deze vorderingen geldt het onverkort het onder 4.35 uiteengezette toetsingskader. De rechtbank neemt verder tot uitgangspunt dat de afdoening van deze zaak is gebaat bij het beschikbaar komen van bronnen die min of meer harde gegevens over de toedracht bevatten, waarbij de rechtbank doelt op bijvoorbeeld de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] (die al in de procedure zijn ingebracht). Deze bronnen zullen mede van nut kunnen zijn tijdens de getuigenverhoren. In het licht hiervan, komt de rechtbank tot het volgende oordeel over de gevorderde stukken.

Foto’s

De Staat heeft bij de conclusie van antwoord in het exhibitieincident de door eisers gevorderde foto’s (3.9 onder I) in het geding gebracht. Dit deel van de vordering behoeft dan ook geen beoordeling meer. Met het oog op de getuigenverhoren is echter van groot belang dat beschikbaar zijn goed zichtbare foto’s van de stoffelijk overschotten van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zoals zij in de trein na de bevrijdingsactie zijn aangetroffen. Van het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 2] en de omgeving waarin zij is aangetroffen zijn thans voldoende foto’s beschikbaar.

Als het gaat om [gijzelnemer 1] , kan de rechtbank niet met voldoende zekerheid vaststellen of in de processtukken beschikbaar is een foto van het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] zoals dat in de trein na de bevrijdingsactie is aangetroffen. Voor het geval op de bovenste foto van de 23e pagina van productie 6 van de Staat niet het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] is afgebeeld, beveelt de rechtbank de Staat alsnog een foto in het geding te brengen waarop dit stoffelijk overschot wél is afgebeeld. Ten slotte kan de rechtbank niet vaststellen of tussen de in het geding gebrachte foto’s zich (overige) foto’s bevinden van het interieur van het treindelen waar het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] uiteindelijk is aangetroffen. Wel duidelijk is dat geen foto’s beschikbaar zijn van de eventuele coupédeuren van coupé 3.

Voor zover beschikbaar, beveelt de rechtbank de Staat een foto in het geding te brengen (i) van de coupédeuren van coupé 3 en, (ii) voor zover nog niet in het dossier opgenomen, een foto waarop het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] is afgebeeld, en (iii) foto’s van het interieur van het treindelen waar het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] uiteindelijk is aangetroffen.

De geluidsbanden

Allereerst gaat het in dit onderdeel om de geluidsband met drie geluidsfragmenten opgenomen door commandant BBE-M, de commandant BBE-2 en de opvolgende commandant BBE-2 met betrekking tot de inzet van de BBE-M tijdens de actie ter beëindiging van de gijzeling bij De Punt, die deel uitmaakt van de collectie van het NIMH (inventarisnummer TO-F-1102). De rechtbank heeft de Staat in aanloop naar de comparitiezitting van 4 november 2016 op grond van artikel 22 Rv bevolen de geluidsopname zelf of een transcriptie hiervan in het geding te brengen.

De Staat heeft zich reeds vóór genoemde comparitiezitting op het standpunt gesteld dat (primair:) hij deze geluidsband niet in het geding kan brengen, aangezien op de geluidsband mariniers (en gegijzelden) in een voor hen levensbedreigende situatie hoorbaar zijn en dat aan de hand van de opnamen de identiteit van de mariniers zou kunnen worden herleid. Verder betoogt de Staat dat, indien deze opnamen in de openbaarheid zullen komen, in toekomstige gevallen de bereidheid van uitvoerders van soortgelijke acties om opnameapparatuur te dragen zal afnemen. In het geval de rechtbank kennisname van de geluidsband toch noodzakelijk acht, bepleit de Staat (subsidiair:) kennisname van de geluidsband tijdens een zitting met gesloten deuren. Eisers hebben vervolgens exhibitie van de geluidsband gevorderd. De Staat heeft in de conclusie van antwoord in het exhibitieincident haar aanvankelijk ingenomen standpunt herhaald en bevestigd dat de opnamen geluiden bevatten van de acties van mariniersgroep (4 en) 5.

De rechtbank acht kennisname van hetgeen op de geluidsband is te horen noodzakelijk, omdat deze band mogelijk harde gegevens bevat over wat zich in de trein heeft voorgedaan. Dit valt ten eerste af te leiden uit het Archiefonderzoek, waarin de geluidsband op bladzijde 82 wordt genoemd als bron voor bevindingen van hetgeen zich rondom de kop van de trein (posities 3 en 4) heeft voorgedaan. Ten tweede heeft de Staat zelf bevestigd dat deze geluidsband geluiden van de acties van mariniersgroep 5 bevat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eisers een rechtmatig belang hebben bij kennisname van die geluidsband(en). Gelet op het grote belang van de waarheidsvinding in deze zaak, vormen de argumenten van de Staat (onder 4.74) geen gewichtige redenen die aan kennisname in de weg staan. De rechtbank onderkent niettemin het belang van afscherming van de persoonsgegevens van de mariniers. Daarover wordt het volgende overwogen.

De rechtbank bepaalt dat de Staat een transcriptie van de geluidsband(en) in het geding dient te brengen. Indien op die geluidsband(en) namen of identificerende gegevens van mariniers worden genoemd, zullen deze in de transcriptie vervangen mogen worden door de onder 4.57 bedoelde codes. Bij deze transcriptie zal de Staat - zonodig - een schriftelijke toelichting mogen voegen op hetgeen uit de transcriptie volgens hem op te maken valt. Vervolgens zal de advocaten van eisers desgewenst de gelegenheid moeten worden geboden de geluidsband te beluisteren (op het NIMH) teneinde de transcriptie te kunnen controleren. Ten aanzien van de eventuele op de opname te horen en in de transcriptie gecodeerde namen of identificerende gegevens van de mariniers geldt het bepaalde in artikel 29, eerste lid onder b, Rv (het verbod daarover mededeling te doen aan derden). Hierna zullen eisers desgewenst een akte mogen nemen met daarin een toelichting op hetgeen volgens hen uit de transcriptie op te maken valt. Ten aanzien van de inhoud van de transcriptie geldt niet artikel 29 Rv, nu daarvoor, vanwege de codering, onvoldoende aanleiding bestaat en de eventuele relevante passages tijdens de verhoren gebruikt moeten kunnen worden. De rechtbank zal vervolgens bezien of zij het noodzakelijk acht dat de geluidsband alsnog in haar bijzijn (mogelijk tijdens een zitting met gesloten deuren) wordt beluisterd.

Ter voorkoming van misverstanden overweegt de rechtbank dat het hiervoor onder 4.76 gegeven bevel niet geldt voor de in 3.9 onder III genoemde uitgewerkte bandopname van een geluidsfragment opgenomen door commandant BBE-K. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat eisers bij de verstrekking daarvan onvoldoende rechtmatig belang hebben; dit fragment ziet op het optreden van de tweede eenheid van precisieschutters (BBE-K), en dus niet op het optreden van de mariniers in en rondom de trein.

Het materiaal dat ten grondslag ligt aan het NFI-rapport

De rechtbank is van oordeel dat eisers onvoldoende rechtmatig belang hebben bij verstrekking van “alle bronnen die ten grondslag hebben gelegen aan het NFI-rapport” (vlg. 3.9 onder IX). Eisers hebben dit belang niet, althans onvoldoende toegelicht en in het bijzonder geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan getwijfeld kan worden aan de vaststellingen die het NFI aan deze bronnen heeft ontleend. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat dit deel van de exhibitievordering een zogenaamde fishing expedition betreft. Zo noemen eisers in dit verband slechts concreet de beelden van de reconstructie die door het NFI in het kader van het onderzoek zijn bekeken. Deze beelden hebben, blijkens de inhoud van het NFI-rapport, echter tot niet meer geleid dan de conclusie dat de gevechtshouding van de mariniers eruit bestond dat de machinepistolen en revolvers op heuphoogte zullen zijn gehouden, behoudens de noodzaak het wapen hoger te houden omdat over een persoon of object heengeschoten diende te worden; een gevechtshouding die ook in de destijds gebruikte handboeken werd beschreven. Deze niet opzienbarende conclusie komt niet of nauwelijks terug in de relevante (hierboven in dit vonnis aangehaalde) conclusies.

Dat voorts de met wetenschappelijke voorzichtigheid geformuleerde conclusies

- waarbij geen van de mogelijke toedrachten expliciet wordt uitgesloten - in de ogen van eisers te voorzichtig zijn en de door hen onjuist geachte toedrachten niet uitsluiten kan niet leiden tot een ander oordeel. De rechtbank is namelijk niet gebonden aan de conclusies van het NFI, terwijl de vaststellingen op grond waarvan deze conclusies zijn getrokken naar het oordeel van de rechtbank voorts voldoende kenbaar en daardoor verifiëerbaar zijn. Dat het NFI concludeert dat uit de omstandigheid dat uit het autopsierapport blijkt dat [gijzelnemer 1] alle verwondingen bij leven heeft opgelopen, niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat deze verwondingen ‘gelijktijdig’ als ‘op hetzelfde moment’ zijn toegebracht, rechtvaardigt niet het in het geding brengen van “alle bronnen van het NFI”.

De desbetreffende bron, het autopsierapport van [dr C] , maakt namelijk al onderdeel uit van de processtukken. Ten aanzien van de door eisers gesuggereerde partijdigheid van het NFI in hun nadeel overweegt de rechtbank dat naar haar oordeel niets daarop duidt. De rechtbank wijst nog op de omstandigheid dat het NFI de in het DGRR-rapport voorgestane toedracht dat de mariniers [gijzelnemer 1] het dodelijke schot hebben toegediend van buiten de trein van kritische kanttekeningen heeft voorzien (vgl. 4.48). Zo werpt het NFI de vraag op of een schot door de treinwand heen wel voldoende restenenergie kan hebben behouden en hoe in het geval van die toedracht de schroeiplek moet worden verklaard. Voorts constateert het NFI dat voor een schot door het kapotte raam geen concrete aanwijzingen bestaan.

Wel zal de rechtbank de Staat bevelen een duidelijker afdruk in het geding te brengen van de in het NFI-rapport opgenomen foto 10, met daarop kogelinslagen aan de westzijde van de kop van de trein, met het oog op hetgeen onder 4.69 is overwogen. Foto 11 met een soortgelijke afbeelding is als onderdeel van productie 3 van de Staat reeds in het geding gebracht.

Het materiaal dat ten grondslag ligt aan de autopsierapporten

De vordering van eisers strekkende tot exhibitie van de autopsiedossiers van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] (3.9 onder X) zal slechts gedeeltelijk worden toegewezen. De inhoud van de autopsierapporten wordt door partijen niet bestreden. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat eisers, ook gezien het feit dat zij de inhoud van genoemde rapporten niet betwisten, het rechtmatig belang van het verkrijgen van de onderliggende stukken niet, althans onvoldoende hebben geconcretiseerd.

Een rechtmatig belang is echter wel evident aanwezig ten aanzien van diagrammen waaruit de kogelbanen in het lichaam van [gijzelnemer 1] blijken, ervan uitgaande dat deze diagrammen inderdaad zijn vervaardigd, zoals [dr D] de advocaat van eisers zou hebben verzekerd, en deze bovendien nog beschikbaar zijn. De rechtbank wijst op de constatering van het NFI dat ten aanzien van de kogel in de borst uit het autopsierapport niet blijkt bij welke schootsbaan deze kogel hoort. De rechtbank zal de Staat dan ook bevelen om deze diagrammen aan eisers te verstrekken en in het geding te brengen.

Stukken die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn opgemaakt

De Staat heeft voor de comparitiezitting een aanmerkelijk deel van het strafdossier betreffende de aangehouden gijzelnemers (geanonimiseerd) in het geding gebracht. Bij conclusie van antwoord in het exhibitieincident heeft de Staat de rest van het strafdossier (geanonimiseerd) in het geding gebracht. Aldus zijn in deze zaken onder meer beschikbaar de processen-verbaal van aanhouding, de verdachtenverhoren en de getuigenverhoren. De Staat heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het door de rechtbank op grond van artikel 22 Rv gegeven bevel. Het rechtmatig belang van overige stukken die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek (zouden) zijn opgemaakt (3.9 XI) is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende over het voetlicht gebracht en bovendien, zoals ook de Staat betoogt, te onbepaald. Daarbij weegt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de mariniers nooit een verklaring hebben afgelegd over de toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] en over een eventuele mondelinge toelichting op de geweldsinstructie.

Het verslag van majoor [X] van 20 juni 1977

Eisers hebben aantekeningen die in het archief aan de hand van dit archiefstuk zijn gemaakt in het geding gebracht (ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 29, eerste lid onder b, Rv geldt). De Staat heeft de juistheid van die aantekeningen niet bestreden. Nu door eisers niet is geëxpliciteerd de (mogelijke) relevantie van het oorspronkelijke archiefstuk, zal de terzake ingestelde exhibitievordering (3.9 onder VII) worden afgewezen.

Het verslag van de vergadering van de ASTA van 20 december 1977

De Staat heeft het verslag van de vergadering van de ASTA van 20 december 1977 reeds in het geding gebracht (productie 5 Staat), waarbij hij te kennen heeft gegeven dat slechts de delen van dat verslag die niet over de reconstructie gaan, onleesbaar zijn gemaakt. Nu er geen aanwijzingen zijn dat de onleesbaar gemaakte delen wel over de reconstructie gaan of op andere wijze relevant zijn, zal de in 3.9 onder VIII opgenomen exhibitievordering worden afgewezen.

D. Beroep op verjaring is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Vervolgens is aan de orde of – zoals eisers stellen – het beroep op verjaring van de

Staat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Verjaring

Allereerst geldt dat de vorderingen van eisers, zoals de Staat heeft aangevoerd en door eisers is erkend, zijn verjaard. De vraag of van verjaring van de vordering sprake is, moet beantwoord worden aan de hand van de Verjaringswet van 1924 (Wet van 31 oktober 1924, Stb. 482). Ingevolge die wet verjaart een rechtsvordering ter zake van geldschulden van het Rijk, waarvan in het onderhavige geval volgens eisers sprake is, na vijf jaar, waarbij de verjaringstermijn aanvangt op de 31e december van het jaar waarin de geldschuld opvorderbaar is geworden. Naar vaste rechtspraak is voor de vraag of sprake is van een opvorderbare schuld in de zin van de Verjaringswet slechts beslissend het tijdstip waarop de bevoegdheid om onmiddellijk de naleving van de verbintenis te eisen, is ontstaan (vgl. HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1812 en HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1828). In geval van onrechtmatige daad ontstaat die bevoegdheid - en daarmee een opvorderbare schuld - zodra schade is geleden.

De gestelde vordering van eisers op de Staat is ontstaan direct na het overlijden van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] op 11 juni 1977. Het betreft immers de schade die de nabestaanden van de overledenen hebben geleden als gevolg van gederfd levensonderhoud en met dat overlijden samenhangende immateriële schade. Dat de schade als gevolg van gederfd levensonderhoud naar zijn aard voortduurt en oploopt, doet aan dit ontstaansmoment niet af. Dit betekent dat het vorderingsrecht uit hoofde van de gestelde onrechtmatige daad - de executie van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] - op 11 juni 1977 opvorderbaar is geworden in de zin van de Verjaringswet. Uitzonderingen, zoals die in de rechtspraak zijn aanvaard, op het aanvangsmoment van de verjaring onder de Verjaringswet, doen zich hier niet voor (vgl. de uitzonderingsgevallen, waaronder bodemverontreiniging en verborgen schade (HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR: 1992:ZC0707/ZC0708 en een door de administratieve rechter onrechtmatig geacht overheidsbesluit (HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1506)).

De verjaringstermijn van het vorderingsrecht van eisers is dus aangevangen op 31 december 1977 en, bij gebrek aan een gestelde of gebleken stuitingshandeling, op 31 december 1982 voltooid. Het Nieuw Burgerlijk Wetboek heeft, zo volgt uit artikel 73a, tweede lid, Overgangswet NBW, in de rechtsgevolgen van die verjaring geen verandering gebracht. De vorderingen van eisers zijn op grond van de wet dus verjaard.

Standpunten partijen over de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring

Eisers voeren vervolgens aan dat een beroep op verjaring in deze zaak naar oud recht in strijd is met de goede trouw en naar huidig recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:2, tweede lid, BW. Zij benadrukken dat alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling betrokken dienen te worden. Eisers voeren in de kern genomen de volgende omstandigheden aan. Zij wijzen op de omstandigheid dat de Staat (destijds) een onvoldoende effectief onderzoek heeft laten uitvoeren naar de toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] , voorts in het kader van de politieke verantwoording na de beëindiging van de gijzeling onwaarheden heeft verkondigd en bovendien cruciale gegevens uit de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] niet met de nabestaanden heeft gedeeld, terwijl eisers voor de verstrekking van deze gegevens geheel afhankelijk waren van de Staat. Onder deze omstandigheden kan de Staat eisers, zo betogen zij, niet verwijten dat zij, nadat zij pas in 2013 de beschikking kregen over die cruciale gegevens, te laat zijn met het instellen van hun schadevordering (vgl. nrs. 282 en 316 pleidooi eisers). Daarnaast voeren eisers nog een aantal omstandigheden aan, die zijn geïnspireerd op de gezichtspunten in het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (ECLI:NL: HR:2000:AA5635, hierna: het Schelde-arrest).

De Staat verweert zich, onder meer met het betoog dat zich thans niet de situatie voordoet waarin de verjaring is ingetreden voordat eisers bekend waren met hun vordering en ook niet de situatie waarin eisers hun vordering objectief gezien niet tijdig, althans eerder kónden instellen.

Toetsingskader (on)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring in deze zaken

De rechtbank zal, met inachtneming van alle omstandigheden van dit concrete geval (mede bezien vanuit de gezichtpunten uit het Schelde-arrest, voor zover in deze zaak relevant) de vraag beantwoorden of de op grond van de wet geldende regel ter zake van de verjaring buiten toepassing dient te blijven, omdat toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat, anders dan de Staat betoogt, ook in geval van een onder het oude recht reeds verstreken verjaringstermijn de onaanvaardbaarheid van een beroep op die verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de orde kan zijn. De in dit verband door de Staat aangehaalde rechtsoverwegingen van de Hoge Raad waaruit volgens hem het tegendeel zou blijken (waaronder HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:1867, NJ 1998, 380, r.o. 3.4) hebben immers geen betrekking op de thans aan de orde zijnde vraag, maar op de vraag of de aanvang van de verjaringstermijn onder het oude recht op zou kunnen schuiven tot aan het moment waarop een einde komt aan de onbekendheid van een schuldeiser met zijn vordering.

De rechtbank stelt voorop dat zij artikel 6:2, tweede lid, BW in dit verband weliswaar met terughoudendheid dient toe te passen, nu verjaring immers het in het recht belangrijke beginsel van rechtszekerheid waarborgt en, naast het algemene belang, de belangen van de individuele schuldenaar dient, ook als dit de Staat is. Niettemin moet de rechtbank artikel 6:2, tweede lid, BW ook toepassen op een wijze die in lijn is met de verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien. De rechtbank wijst erop dat dit laatste in het Schelde-arrest ook een gezichtspunt is, in welke zaak immers is geoordeeld dat het (in die zaak) buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar in lijn was met artikel 6, eerste lid, van het EVRM (het recht op de toegang tot de rechter).

In de onderhavige zaak gaat het om vorderingen tegen de Staat die zijn gegrond op schendingen van het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM. Het EHRM heeft dit recht op leven gekwalificeerd als één van de “most fundamental provisions in the Convention”. Ook is in deze zaak artikel 13 EVRM door eisers aan de orde gesteld, in welk artikel het recht op een effectief rechtsmiddel (“effective remedy”) is neergelegd, en genoemd artikel 6 EVRM. De rechtbank zal de vraag of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op alle omstandigheden van het geval, dan ook beoordelen met inachtneming van de uit artikelen 2, 6 en 13 van het EVRM voortvloeiende verplichtingen. Daarbij is het volgende van belang.

De rechtbank roept in herinnering dat het EHRM in het Kaya-arrest van 19 februari 1998 onder meer heeft geoordeeld dat nabestaanden recht hebben op een “effective remedy” als bedoeld in artikel 13 EVRM in gevallen van (mogelijke) schendingen van artikel 2 EVRM (de rechtbank verwijst naar de overwegingen en citaten onder 4.15). Een “effective remedy” brengt volgens het EHRM mee dat (i) een diepgaand en effectief onderzoek moet worden uitgevoerd, waarbij (ii) de nabestaanden toegang wordt geboden tot de onderzoeksprocedure voor zover dat gezien hun gerechtvaardigde belangen noodzakelijk is. De rechtbank wijst in dit verband ook op de Hugh Jordan-zaak, waarin het EHRM heeft geoordeeld: “In all cases, however, the next-of-kin of the victim must be involved in the procedure to the extent necessary to safeguard his or her legitimate interests” (vgl. 4.14). Het verkrijgen van genoegdoening mag niet ongerechtvaardigd worden bemoeilijkt door handelingen of nalaten van de overheid (vgl. ook “Isayeva vs. Russia”, EHRM 24 februari 2005, nr. 57950100, par. 229). Het EHRM heeft in de Kaya-zaak voorts ten aanzien van artikel 13 EVRM verder bepaald dat, ook als er gerede twijfel bestaat of de overledene inderdaad onrechtmatig is gedood, en de beschuldigingen van de nabestaanden daaromtrent niet (algeheel) met bewijs zijn gestaafd, dit alles niet wegneemt dat die nabestaanden niettemin een “arguable claim” kunnen hebben.

Het EHRM constateert in de zaak-Kaya (in r.o. 108) dat de overheid haar onderzoeksplicht had geschonden, onder meer door na te laten onderzoek te doen naar mogelijke andere doodsoorzaken. De tekortkomingen in het onderzoek naar de doodsoorzaak, leidden tot het oordeel van het EHRM dat de nabestaanden in feite een effectief bij de civiele rechter in te stellen rechtsmiddel was ontnomen.

Naast het belang van artikel 2, artikel 13 en artikel 6 EVRM, bij de invulling van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wijst de rechtbank nog op de (huidige) verjaringsregelingen en rechtspraak over verjaring. Daarin is in bepaalde gevallen het belang erkend van de schuldeiser om – niet gehinderd door verjaring – een rechtsvordering in te kunnen stellen wanneer hij schade lijdt en een ander daarvoor (mogelijk) aansprakelijk is, in welke gevallen gewicht toegekend is aan de vraag of de schuldeiser wel de mogelijkheid heeft gehad zijn recht uit te oefenen. Indien een schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het verstrijken van de tijd, valt verjaring immers moeilijker te rechtvaardigen.

De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar aanpassingen die de wetgever heeft gedaan in het kader van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, waarbij in een aantal gevallen relatieve verjaringstermijnen zijn opgenomen die ook gelden ten aanzien van geldschulden van de Staat (bijvoorbeeld artikel 3:310, vijfde lid, BW, waarin is vastgelegd dat rechtsvorderingen ter vergoeding van schade na overlijden “slechts (verjaren) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden”), alsmede, zonder volledig te zijn, naar uitspraken van de Hoge Raad waarin deze gedachtegang leidend is. Bedoelde uitspraken hebben, ten gunste van de schuldeisers, geleid tot latere aanvangstijdstippen van de verjaringstermijn in zaken betreffende seksueel misbruik (HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748), kindermishandeling (HR 25 juni1999 ECLI:NL:HR:1999:ZC2934), medische aansprakelijkheid (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168) en vervaltermijnen in het arbeidsrecht (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695). Voor uitspraken waarin een soortgelijke afweging is gemaakt bij het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwijst de rechtbank naar het eerdergenoemde Schelde-arrest in een asbest zaak en de zaak Eternit (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5634), in welke laatste zaak het beroep op artikel 6:2, tweede lid, BW níet is gehonoreerd, juist omdat de vordering eerder ingesteld had kunnen worden:

“(…) omdat zich hier niet de situatie voordoet dat de rechtsvordering reeds was verjaard voordat de vordering kon worden ingesteld, en derhalve niet sprake is van een uitzonderlijk geval waarin overeenkomstig het in voornoemd arrest overwogene grond bestaat de verjaringstermijn van dertig jaar op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing te laten”.

De rechtbank begrijpt deze wetgeving en rechtspraak waarbij, kort gezegd, de billijkheid in het belang van de schuldeiser bij wijze van uitzondering boven de rechtszekerheid gaat aldus, dat het feit dat een schuldeiser een rechtsvordering niet redelijkerwijs tijdig kón instellen binnen de verjaringstermijn (“overmacht”) steeds het vertrekpunt is om ófwel de verjaringstermijn op een later tijdstip aan te laten vangen (wat in deze zaak niet aan de orde is), ófwel de verjaringsregels buiten toepassing te laten. Daarbij heeft blijkens genoemde rechtspraak voorts te gelden dat het maken van de bedoelde uitzondering in de rede ligt indien het niet kunnen instellen van een vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur zijn toe te rekenen. Eisers hebben in dit verband nog gewezen op artikel 3:321, eerste lid onder f, van het nieuwe BW als codificatie van dit beginsel.

Het buiten toepassen laten van verjaring in de zaken van eisers

In deze zaken moet, zo volgt uit het voorgaande, dus allereerst worden onderzocht of sprake is van een geval waarin eisers, zoals zijzelf betogen, niet eerder, en zeker niet vóór het einde van de verjaringstermijn op 31 december 1982, werkelijk in staat waren om tegen de Staat een vordering in te stellen. De Staat betwist dat dit het geval is en voert aan dat eisers daartoe wel in staat waren, maar dit hebben nagelaten.

4.100. De rechtbank overweegt dat, wil een schuldeiser werkelijk in staat kunnen worden geacht een vordering in te stellen, hij bekend moet zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. In dit geval moeten eisers worden geacht sinds 11 juni 1977, althans in ieder geval ruim voor het einde van de verjaringstermijn, bekend te zijn geweest met (het merendeel van) de schade.

Daar is tussen partijen ook geen discussie over.

4.101. De rechtbank is, met eisers, van oordeel dat dat anders ligt voor wat betreft de bekendheid met de aansprakelijke persoon. Weliswaar stond van meet af aan vast dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] in het kader van de bevrijdingsoperatie op 11 juni 1977 door overheidsdienaren waren doodgeschoten. Eisers hadden destijds echter nauwelijks of (in ieder geval) onvoldoende beschikking over feitelijke informatie met betrekking tot de toedracht en de doodsoorzaak. De Staat was als mogelijk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijke persoon op dat moment niet, althans onvoldoende in beeld. Ter toelichting geldt het volgende.

4.102. In dit verband dient voor ogen te worden gehouden dat de (feitelijke) grondslag van de vorderingen van eisers in deze zaken de gestelde executie van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] in de trein betreft. Deze grondslag richt zich - terecht, vgl. 4.22 - niet op de (rechtmatige) inleidende beschietingen van buiten de trein. Enkel op grond van deze (destijds voor iedereen kenbare) inleidende beschietingen was de Staat destijds dan ook niet als mogelijk aansprakelijke partij in beeld en kon deze dan ook niet met enige kans van slagen aansprakelijk worden gesteld.

4.103. Treffend is dat de feitelijke grondslag van de vorderingen van eisers - hun stelling dat sprake is van een “executie”- in de kern genomen wordt gevormd door bevindingen uit de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] , bevindingen waarmee eisers niet bekend waren tot aan 2013 (waarover hierna meer). Ten aanzien van [gijzelnemer 1] betreft dit de uit het autopsierapport van [dr C] van 22 juni 1977 af te leiden bevindingen dat zich boven de verwonding die door de dodelijke kogel is veroorzaakt een acht centimeter lange schroeivlek is aangetroffen (welke schroeivlek een schot van dichtbij waarschijnlijk maakt). Volgens eisers valt uit dit rapport verder af te leiden dat [gijzelnemer 1] bij leven ongeveer gelijktijdig tien tot twaalf verwondingen opliep, waaronder verwondingen in het hoofd en de borst. [ing. E] heeft verder in zijn rapport geconstateerd dat de verwondingen in het hoofd en in de borst veroorzaakt zijn door kogels die zijn afgevuurd door één of meer marinier(s).

Ten aanzien van [gijzelnemer 2] betreft het de uit het autopsierapport van [dr D] van 23 juni 1977 en het rapport van [ing. E] van 3 januari 1978 af te leiden bevindingen dat zij, naast dat zij ongeveer veertig verwondingen heeft opgelopen door onder meer het vuur van de precisieschutters, dodelijk is getroffen door een kogel, die door een marinier binnen de trein vanuit een lage positie rechts vóór is afgevuurd.

4.104. Eisers stellen terecht dat genoemde (bevindingen uit de) autopsierapporten en het rapport van [ing. E] hen niet eerder bekend zijn geworden dan in 2013 en hen evenmin eerder bekend hadden kunnen zijn. In 2013 hebben eisers de bedoelde autopsierapporten en het rapport van [ing. E] door tussenkomst van een journalist in handen gekregen, terwijl vast staat dat deze rapporten in de periode hieraan voorafgaand niet openbaar toegankelijk waren in de archieven en zeker niet binnen de verjaringstermijn. De Staat heeft niet bestreden dat eisers deze rapporten niet eerder onder ogen hebben gekregen, en evenmin dat eisers deze rapporten niet eerder (op reguliere wijze) ter beschikking hadden kunnen krijgen. Ook moet als vaststaand worden aangenomen dat deze rapporten niet aan de onlangs overleden [ dr. B] zijn verstrekt in het gesprek dat hij op 21 juni 1978 als vertrouwensarts van de nabestaanden heeft gevoerd met wijlen Dr. [F] , directeur van het gerechtelijk geneeskundig laboratorium en dat eerstgenoemde deze rapporten evenmin ter inzage heeft gekregen. De Staat heeft voorts niet bestreden dat de onder 4.103 benoemde bevindingen ook niet mondeling aan [ dr. B] zijn overgebracht. De rechtbank dient dan ook ervan uit te gaan dat de nabestaanden bedoelde bevindingen niet van [ dr. B] hebben vernomen of hadden kunnen vernemen.

4.105. Anders dan de Staat lijkt te betogen, vielen deze bevindingen niet af te leiden uit de uitspraak van Den Uyl uit 1987 die in 2000 is vertoond in de NPS-documentaire The Dutch Approach, luidende:

“Er is natuurlijk - terecht meen ik - met een overmaat aan geweld opgetreden. Er zijn enorme aantallen kogels afgevuurd. De doden moeten doorzeefd zijn met kogels […] Ik aanvaard de verantwoordelijkheid, maar ik maak tegelijk duidelijk waarom ik inderdaad tot het laatst toe gezocht heb naar middelen om dit te voorkomen. Wat het blijft een executie; van mensen in overtreding, maar het is een executie”.

Alleen al omdat deze uitspraak, zoals de Staat ook zelf heeft aangevoerd, kennelijk ziet op de inleidende “kogelregen” die het precisievuur heeft veroorzaakt en niet op wat in de trein zou zijn voorgevallen. De in het in 2000 gepubliceerde boek “De Molukse Acties” van P. Bootsma opgenomen uitspraken die afkomstig zouden zijn van een marinier genaamd “ [… 2] ” en die over geweld in de trein gaan, zijn in de verste verte niet gelijk te stellen of gelijkwaardig aan bedoelde bevindingen uit de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] . De conclusie moet dan ook zijn dat eisers gedurende de verjaringstermijn niets en in de periode daarna tot 2013 vrijwel niets omtrent de toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] in handen hadden. Ten slotte overweegt de rechtbank dat dit niet anders wordt door de brief van mr. [advocaat 1] van 30 januari 1978, waarop de Staat zich in dit verband heeft beroepen. Daarin is namelijk slechts namens de nabestaanden verwoord dat op grond van geruchten en het beperkte zicht dat op de stoffelijk overschotten door het kijkvenster in de doodskisten mogelijk was (vgl. 2.75) de indruk was ontstaan dat de lichamen van de overledenen ernstig waren beschadigd op grond waarvan men de gevolgtrekking meende te kunnen maken dat sprake was geweest van onnodig en zwaar geweld. Als uit de inhoud van deze brief al niet blijkt dat deze slechts is ingegeven door de kennis van de zware inleidende beschietingen, valt daaruit in ieder geval niet op te maken dat de nabestaanden destijds al vermoedden dat (door de inleidende beschietingen) zwaar gewond geraakte gijzelnemers waren geëxecuteerd.

4.106. De Staat kwam dus als mogelijk aansprakelijke partij pas in beeld na kennisneming van de feitelijke gegevens in de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] . Op grond van deze, door eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegde gegevens, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een “arguable claim” als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 2 en 13 EVRM (vgl. 4.15), mede omdat door gebrek aan een voldoende effectief onderzoek onvoldoende zicht is ontstaan over wat zich precies in de trein heeft voorgedaan. Hierbij wordt overwogen dat de rechtbank daarmee bij deze stand van zaken niet het oordeel geeft dat volgens haar ook werkelijk onrechtmatig is gehandeld. Of dat zo is, hangt namelijk af van wat de getuigenverhoren opleveren. Uit het voorgaande volgt voorts dat binnen een redelijke termijn nadat eisers in 2013 beschikking hadden gekregen over bedoelde bevindingen een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden, namelijk bij brief van de advocaat van eisers aan de Staat van 11 februari 2014.

4.107. Van belang is voorts dat het gebrek aan mogelijkheid om eerder een rechts-vordering in te stellen, is voortgevloeid uit omstandigheden die aan de Staat, als potentieel debiteur, zijn toe te rekenen. Daarbij komt bijzonder gewicht toe aan het feit dat eisers, naar de aard van de zaak, voor informatie omtrent de toedracht volledig afhankelijk waren van de Staat. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

4.108. Uitgangspunt is dat de Staat, ook in 1977, onder artikel 2 EVRM de onderzoeksplicht had om op verantwoorde wijze vast te stellen of het bij de bevrijdingsactie jegens de overleden gijzelnemers gebruikte geweld rechtmatig was of niet. Daartoe behoort ook het verhoor van degenen die het geweld hebben toegepast. Op de Staat rust voorts de plicht om de nabestaanden bij dat onderzoek te betrekken, althans, voor zover hier van belang, de resultaten met die nabestaanden te delen voor zover dat met het oog op hun gerechtvaardigde belangen noodzakelijk is (zie 4.95).

4.109. Vaststaat dat de Staat de onder 4.103 bedoelde bevindingen uit de autopsie-rapporten van [dr C] en [dr D] en het rapport van [ing. E] niet met de nabestaanden heeft gedeeld. Dit ondanks de omstandigheid dat de nabestaanden van (onder anderen) [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] via hun toenmalige advocaten mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2] kort na de beëindiging van de gijzeling schriftelijk hebben verzocht om (gegevens uit) die autopsierapporten in het kader van hun wens de doodsoorzaak van hun naasten te kennen. Dit laatste leidt er overigens toe dat eisers geen stilzitten kan worden verweten.

4.110. Volgens de Staat kón hij de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] niet aan eisers verstrekken. De Staat heeft zich in dit kader beroepen op het feit dat die autopsierapporten, alsook het rapport van [ing. E] , zich in het kader van het strafrechtelijk onderzoek onder de officier van justitie bevonden, en dat die gegevens geen onderdeel uitmaakten van de strafdossiers van de vervolgde gijzelnemers. De richtlijnen in een circulaire voor het Openbaar Ministerie die van toepassing waren op het beschikbaar stellen van (delen van) het strafrechtelijk onderzoek (hierna: de circulaire) voorzagen niet in verstrekking van deze rapporten aan de nabestaanden (brief van de Minister van Justitie van 29 oktober 1969, nr. 485/269 (TK 1969-1970, 10300 VI, nr.13)).

4.111. Dit standpunt wordt verworpen. De Staat had naar het oordeel van de rechtbank juist toepassing moeten geven aan de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende (procedurele) verplichting, door deze circulaire in lijn met deze verplichting toe te passen en de onder 4.103 bedoelde bevindingen op enigerlei wijze met de nabestaanden te delen (al dan niet door verstrekking van de rapporten zelf), en de circulaire dus juist niet zo strikt mogelijk toe te passen (vgl. productie 53 eisers). Daarnaast overweegt de rechtbank dat de circulaire, gelet op de “inleidende opmerkingen” van de minister, het “algemeen gedeelte” en de paragraaf over “verzoeken van overheidsinstanties”, juist in geval van civielrechtelijke belangen zonder meer aanknopingspunten biedt voor een andersluidende conclusie. Het gevolg van het niet op enigerlei wijze verstrekken van bedoelde gegevens was niet alleen dat de (mogelijk) aansprakelijke persoon niet in beeld kwam, maar ook dat eisers onvoldoende aanknopingspunten hadden om concreet nader onderzoek - waaronder verhoor van de mariniers - af te dwingen bij de (civiele) rechter.

4.112. Dat de verplichting om de nabestaanden van informatie te voorzien over de doodsoorzaak van hun naasten, ook als die naasten ernstige misdrijven hebben gepleegd, niet een door de rechtbank achteraf, op grond van artikel 2 en 13 EVRM en rechtspraak van het EHRM geconstrueerde verplichting betreft, maar ook eind jaren zeventig van de vorige eeuw al een rechtsovertuiging was, blijkt uit het volgende. De rechtbank wijst op de omstandigheid dat de Staat, weliswaar naar het oordeel van de rechtbank op onvolkomen wijze, destijds heeft gemeend aan dit recht op informatie tegemoet te moeten komen. De rechtbank wijst onder meer op de door eisers overgelegde brieven van de hoofdofficier van justitie naar aanleiding van het verzoek van eisers om informatie omtrent de doodsoorzaak (zie producties 50 en 56 aan de zijde van eisers). Verder is in de brief van de toenmalig minister van Justitie aan de procureur-generaal het volgende vermeld:

“Ik heb echter gezocht naar een mogelijkheid, om zo goed mogelijk tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde verlangens van de ouders van de overledenen” (productie 7 Staat).

Daarop is het eerder genoemde gesprek belegd tussen [ dr. B] en [F] op 21 juni 1978, waaraan bovendien vooraf was gegaan de kernachtige formulering van genoemde rechtsovertuiging in de brief van mr. [advocaat 1] van 30 januari 1978, luidende

“dat […] ouders in het algemeen gesproken, altijd een recht hebben om te weten wat de doodsoorzaak is geweest van hun kinderen op welke wijze deze ook zijn omgekomen.”

4.113. Voorts komt nog bijzonder gewicht toe aan de volgende door eisers aangevoerde omstandigheid. In het debat in de Tweede Kamer op 23 juni 1977 is van regeringswege de onjuiste mededeling gedaan dat toen de mariniers in de trein waren binnengedrongen, geen schot is gelost op een kaper die zich niet door middel van een vuurwapen had verzet (vergelijk ook paragraaf 6.2.1 van het Archiefonderzoek). De onjuistheid daarvan blijkt in ieder geval uit het feit dat ten aanzien van [gijzelnemer 2] enige tijd later is vastgesteld dat zij in de trein is beschoten, zonder dat zij zich gewapenderhand had verzet. Deze mededeling is echter in ieder geval niet gerectificeerd tot voor de start van het Archiefonderzoek, laat staan voor het einde van de verjaringstermijn. De rechtbank is met eisers van oordeel dat zij uit deze mededeling redelijkerwijs niet anders konden opmaken dan dat door de mariniers in de trein slechts was geschoten in een (terechte) reactie op gewapend verzet van gijzelnemers. Die mededeling sloot de mogelijkheid dat [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] in de trein op onrechtmatige wijze zouden kunnen zijn doodgeschoten - de stelling van eisers in deze zaken - uit. Ook hierdoor kan niet worden gezegd dat de Staat als mogelijk aansprakelijke persoon voor eisers al veel eerder in beeld is gekomen. Door bedoelde mededeling zijn eisers op het verkeerde been gezet.

4.114. In dit verband merkt de rechtbank tot slot nog op dat het feit dat de Staat zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt en bovendien heeft nagelaten de wel beschikbare relevante gegevens aan de nabestaanden te verstrekken, maakt dat de Staat niet met succes aan eisers kan tegenwerpen dat hij geen rekening heeft hoeven houden met een eventuele aansprakelijkstelling.

Overige omstandigheden van het geval

4.115. Wat betreft de in deze zaak relevante, nog niet hierboven aan de orde gestelde gezichtspunten uit het Schelde-arrest overweegt de rechtbank nog het volgende. Eisers zijn de directe nabestaanden van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] en een schadevergoeding, mocht die toewijsbaar zijn (vgl ook onder E), zal hen ten deel vallen. De belanghebbenden bij de vordering staan dus niet in te ver verwijderd verband tot de gestelde onrechtmatige daad. Voorts dient de rechtbank op grond van het partijdebat ervan uit te gaan dat eisers ter zake van hun gestelde schade geen aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde toekomt of is toegekomen.

4.116. Voor de Staat, als de door eisers aangewezen schuldenaar, is het van belang dat hij de mogelijkheid heeft zich gedegen te kunnen verweren tegen aanspraken als de onderhavige. In het algemeen geldt dat tijdsverloop de schuldenaar wat dat betreft in een moeilijke positie plaatst. Voor de wetgever was en is dit een belangrijke reden om verjaringstermijnen te hanteren. De rechtbank onderkent deze positie en ziet onder ogen dat dit belang juist in deze zaken een rol speelt, nu de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat in deze stand van de procedure nog allerminst vaststaat. Het feit dat het gebeurtenissen uit 1977 betreft, zou aan deugdelijke waarheidsvinding in de weg kunnen staan. De Staat heeft in dit verband concreet gewezen op het (veronderstelde) verlies aan herinneringen van mogelijke getuigen, waaronder de mariniers.

4.117. De rechtbank is echter met eisers van oordeel dat mogelijke bewijsproblemen ten gevolge van tijdsverloop niet van doorslaggevend gewicht kunnen worden geacht en dat de Staat naar redelijkheid nog voldoende mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. Het Archiefonderzoek heeft namelijk aangetoond dat ten aanzien van nagenoeg alle aspecten van de beëindiging van de gijzeling nog achiefstukken beschikbaar zijn, op grond waarvan een adequate reconstructie van de gebeurtenissenen is gemaakt. Wat het (veronderstelde) verlies aan herinneringen van getuigen, in het bijzonder de mariniers, betreft, heeft te gelden dat dit potentiële bewijsprobleem niet alleen de Staat raakt, maar evenzeer eisers, die zoals eerder overwogen de bewijslast dragen van de gestelde onrechtmatigheid. In dit verband wijst de rechtbank op haar hierboven weergegeven oordeel dat de Staat, gezien haar verplichting tijdig een “thorough and effective investigation” in te stellen, destijds de mariniers hadden moeten laten horen. Het feit dat de Staat dat toen heeft nagelaten, heeft eveneens tot gevolg dat zij dit aspect van het waarheidsvindingsargument in het kader van de verjaring niet met succes aan eisers kan tegenwerpen.

Resumé ten aanzien van het beroep op verjaring

4.118. Alles overwegend komt de rechtbank ten aanzien van het beroep op verjaring van de Staat tot het volgende oordeel. De rechtbank wijst in de eerste plaats op het onvoldoende effectieve onderzoek door de Staat naar de toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] . Gezien de onder 4.103 bedoelde, cruciale gegevens die in de autopsierapporten en het rapport van [ing. E] naar voren zijn gekomen, was het zowel noodzakelijk, als voor de hand liggend om de mariniers in het kader van een verhoor om opheldering te vragen (“obvious line of inquiry”). Voorts wijst de rechtbank op de omstandigheid dat de Staat deze cruciale onderzoeksgegevens niet op enigerlei wijze met eisers als nabestaanden heeft gedeeld, ondanks hun gerechtvaardigd belang daarbij. Daarbij komt dat de nabestaanden bovendien op het verkeerde been zijn gezet door de (op een wezenlijk punt) onjuiste verklaring van regeringswege lange tijd ongerectificeerd te laten. Honorering van het beroep op verjaring levert onder deze omstandigheden de situatie op dat de weg naar de civiele rechter voor eisers wordt afgesneden, terwijl het zojuist bedoelde nalaten van de Staat eisers voorheen reeds ongerechtvaardigd heeft bemoeilijkt hun, mede ten gevolge van het tekortschietende onderzoek, verdedigbare claim gestalte te geven. In het licht van alle hierboven weergegeven overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank in dit specifieke geval, waarin het recht op leven in het geding zou kunnen zijn, tot het oordeel dat het beroep van de Staat op verjaring dient te worden afgewezen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een ander oordeel zou zich, ook als de beoordelingsmarge van de Staat in ogenschouw wordt genomen, niet verhouden tot het in artikel 13 EVRM verankerde recht op een “effective remedy”. Het beroep op verjaring van de Staat wordt dan ook verworpen.

Exhibitievordering t.a.v. het afwijzend beslissen op het verzoek tot inzage van de

sectierapporten (3.9 II)

4.119. Gezien de zojuist genomen beslissing is de rechtbank van oordeel dat eisers geen (rechtmatig) belang meer hebben bij inzage in de “stukken betreffende het afwijzend beslissen op een verzoek van de ouders van de overleden treinkapers om inzage van de sectierapporten en betreffende het gesprek dat directeur-generaal [F] van het Gerechtelijk Laboratorium na inzage van de sectierapporten met de ouders heeft gevoerd”, welke stukken zich onder inventarisnummer 192 (collectie Molukse acties) bevinden in het Nationaal Archief te Den Haag, waarvan de Staat overigens op 30 november 2016 nog een deel in het geding heeft gebracht. Daarbij weegt mee dat, gezien de gemotiveerde betwisting van de Staat, eisers onvoldoende aanknopingspunten hebben verschaft dat deze stukken mogelijk ook relevant zouden kunnen zijn bij het vaststellen van de toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] . De terzake ingestelde exhibitievordering zal dan ook worden afgewezen.

E. Geen voor vergoeding in aanmerking komende schade?

4.120. Met betrekking tot de gestelde schade overweegt de rechtbank als volgt.

De Staat heeft aangevoerd dat eisers, ook al zou hij onrechtmatig hebben gehandeld, geen aanspraak op enige schadevergoeding kunnen maken en dat de vorderingen reeds om die reden moeten worden afgewezen. De broers van [gijzelnemer 2] ( [eiser sub 1b] en [eiser sub 2a] ) behoren niet tot de kring van gerechtigden en voorts hebben geen van eisers aannemelijk gemaakt dat zij enige schade hebben geleden door gederfd levensonderhoud. Alhoewel, zo overweegt de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, nader onderzoek nodig is teneinde tot een gedegen oordeel te komen over de gestelde aansprakelijkheid van de Staat, ziet de rechtbank in de huidige stand van de procedure geen aanleiding om de vorderingen reeds op voornoemd verweer van de Staat af te wijzen.

Dit wordt als volgt toegelicht.

4.121. Eisers vorderen een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en vorderen voorts veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Eisers stellen daarbij voorop dat zij recht en belang hebben bij het vaststellen van “de waarheid over hoe [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] om het leven zijn gekomen”, zoals zij ter zitting hebben verklaard. Zij stellen na eisvermindering verder dat zij materiële schade hebben geleden (bestaande in de weggevallen inkomsten in beider gezinnen als gevolg van het overlijden van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] ). Daarnaast voeren zij aan ook immateriële schade te hebben geleden. Zij wijzen erop dat de schending door de Staat van artikel 2 EVRM meebrengt dat op de voet van artikel 13 EVRM vergoeding van immateriële schade voor de nabestaanden als remedie beschikbaar dient te zijn (“appropriate relief”).

4.122. De rechtbank stelt voorop dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Ingevolge artikel 612 Rv begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat eisers de mogelijkheid van schade aannemelijk maken (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246).

4.123. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres sub 1a] aan deze voorwaarde heeft voldaan. [eiseres sub 1a] , moeder van [gijzelnemer 1] behoort tot de kring van gerechtigden als bedoeld in het hier toepasselijke wetsartikel 1406 BW (oud). Reeds daarom kan zij, indien de gestelde onrechtmatigheid zou komen vast te staan, aanspraak op schadevergoeding maken. Dat zij mogelijk materiële schade heeft geleden, heeft zij eveneens aannemelijk gemaakt. Zij heeft immers gemotiveerd gesteld dat door het overlijden van [gijzelnemer 1] gezinsinkomsten zijn weggevallen. De schadestaat-procedure kan er mede toe strekken om vast te stellen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden (HR 13 juni 1981, NJ 1981, 185 m.nt. WHH).

4.124. Voorts geldt dat, in het geval [gijzelnemer 1] op onrechtmatige wijze om het leven is gebracht, dit, gelet op de dan ernstige schending van artikel 2 EVRM, aan de moeder van [gijzelnemer 1] recht geeft op “appropriate relief” op grond van artikel 13 van het EVRM. Die appropriate relief zou mogelijk ook moeten bestaan in een geldelijke vergoeding van de ook door eisers gestelde immateriële schade en/of in toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht (vergelijk in dit verband HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:BK8146, Chipshol/Staat). Ook hieraan zou de moeder van [gijzelnemer 1] mogelijk een recht op (immateriële) schadevergoeding kunnen ontlenen. De rechtbank wijst op het arrest “Kontrová vs Slovakia”, EHRM 31 mei 2007, nr.7510/04, par. 64.

4.125. Ook de broers van [gijzelnemer 2] hebben, indien de gestelde onrechtmatigheid zou komen vast te staan, als nabestaanden recht op de zojuist bedoelde “appropriate relief”. Niet op voorhand kan worden gezegd dat het feit dat zij op grond van het destijds toepasselijke artikel 1406 BW (oud) niet tot de kring van gerechtigden behoorden per definitie aan alle vormen van schadevergoeding in de weg staat. De rechtbank wijst op de, ook ter zitting aan de orde gestelde beslissing van het EHRM in een zaak van een zus van een overledene die naar nationaal recht geen immateriële schadevergoeding zou kunnen verkrijgen:

“The Court recalls that it has found a violation only in respect of Article 13 of the Convention and only to the extent that the domestic law did not afford her a realistic chance of taking a civil action against the police and, if successful, recovering compensation for non-pecuniary damage […].” (Bubbins vs. The United Kingdom, EHRM 17 maart 2005, nr. 50196/99, par. 177)

4.126. De rechtbank komt gezien het voorgaande tot het oordeel dat er thans onvoldoende termen aanwezig zijn om de vorderingen van eisers reeds in deze stand van de procedure af te wijzen op het enkele verweer van de Staat dat eisers geen voor vergoeding in aanmerking komende schade zouden hebben geleden.

Resumé

4.127. Het voorgaande leidt, voor zover voor het dictum van dit tussenvonnis relevant, tot het navolgende. Eisers zal een bewijsopdracht worden gegeven ten aanzien van de door hen gestelde toedracht van de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] , welke toedracht volgens eisers ook strijdig is met de (op schrift gestelde) geweldsinstructie. Alvorens in dat kader zal worden overgegaan tot het verhoren van de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5, dient de Staat bij akte de onder 4.76 bedoelde transcriptie van de geluidsband(en) in het geding te brengen, alsmede duidelijke afdrukken van de onder 4.72 en 4.80 bedoelde foto’s en (zo mogelijk) het onder 4.82 bedoelde diagrammen. Hij kan zich in diezelfde akte uitlaten over de wijze waarop de getuigenverhoren volgens hem zouden moeten worden afgenomen (vgl. 4.57). Eisers zullen daarna, ook nog voor de getuigenverhoren, in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze van verhoren (vgl. 4.57) en - desgewenst - over de transcriptie (4.76).