HR, 03-07-2012, nr. 11/00079

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 16 juni 2010 wegens 22. "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels" veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien weken. Van de overige aan verdachte tenlastegelegde feiten heeft het hof hem vrijgesproken. Voorts heeft het hof tien benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering en de teruggave van inbeslaggenomen goederen aan verdachte gelast.

Mr. T.M.L. Wolters, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Beide middelen hebben betrekking op de beslissing van het hof om de uit het ANPR2.-systeem verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten en op de daaruit voortvloeiende vrijspraak van de onder 1 tot en met 21 aan verdachte tenlastegelegde feiten.

Het oordeel van het hof dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, bestaande uit het onrechtmatig gebruiken van uit ANPR verkregen gegevens, wordt in cassatie niet bestreden.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de onrechtmatig uit ANPR verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten, nu daardoor slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het tweede middel klaagt dat de wijze waarop het hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren ertoe leidt dat de beslissing om de uit ANPR verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten onbegrijpelijk is.

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Onder 1 tot en met 21 is telkens autodiefstal tenlastegelegd. Het betreft, kort gezegd, diefstallen die verdachte in de periode van 4 mei 2008 tot en met 12 januari 2009 in verschillende Nederlandse gemeenten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zou hebben gepleegd en waarbij hij en/of zijn mededader(s) telkens een gestolen autosleutel hebben gebruikt.

Het bestreden arrest bevat de volgende 'Bespreking verweren':

De verdediging heeft primair aangevoerd dat als gevolg van verzuimen het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft subsidiair gesteld dat van het bewijs dient te worden uitgesloten al hetgeen ten tijde van en na het gebruik van het ANPR-systeem tot en met mei 2008 is verkregen, zodat in de visie van de verdediging verdachte dient te worden vrijgesproken van de feiten waarin het ANPR-systeem tot bewijs heeft geleid.

De belangrijkste door het hof te beantwoorden rechtsvraag is die omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens die door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn verkregen. Het hof zal derhalve dit verweer als eerste bespreken.

Gebruik Automatic Number Plate Recognition (ANPR)

Blijkens het dossier, het projectplan 'Digitale Surveillance op (snel)wegen' (blz. 109 en verder in het dossier), wordt in het algemeen het ANPR-systeem -zakelijk weergegeven- als volgt ingezet.

In het kader van de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen maakt de politie steeds meer gebruik van technische hulpmiddelen die dit soort processen in de dagelijkse bedrijfsvoering ondersteunen. Eén van die technische hulpmiddelen is het gebruik en de inzet van A(utomatic) N(umber) P(late) R(ecognition), ofwel kentekenlezende camera's (verder ANPR). Het ANPR-systeem kan op verschillende manieren worden gebruikt, zowel mobiel - bijvoorbeeld tijdelijk langs de weg op een statief of in (politie)voertuigen, maar ook statisch door op vaste locaties langs (snel)wegen camera's te plaatsen. In beide gevallen worden kentekens van het systeem passerende voertuigen gescand, opgeslagen en vergeleken met kentekens in zogenaamde vergelijkingsbestanden. Deze vergelijkingsbestanden zijn een verzameling kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat bijvoorbeeld de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde 'hit'.

De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto's die voorbij komen en worden gefotografeerd en die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de 'no-hits' genoemd.

Werkwijze politiekorps IJsselland.

Door de Regiopolitie IJsselland is het ANPR-systeem ook in gebruik genomen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen, nr. 04BMC08002-AH-080, d.d. 1 maart 2010, dat is opgemaakt naar aanleiding van vragen van het hof, was de werkwijze bij de politie IJsselland als volgt:

Juridisch kader

Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Op grond van de Wbp mogen gegevens (zoals die afkomstig uit het ANPR) worden gebruikt in het kader van de uitoefening van de politietaak. Artikel 1 onder b Wpg verwijst voor de omschrijving van de politietaak naar de artikelen 2 en 6 Politiewet 1993. Hieronder valt ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de uitoefening van strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden een wettelijke basis dient te bestaan. Alleen voor zover het gaat om beperkte inbreuken op grond- of mensenrechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer kan de grondslag daarvoor worden gevonden in de uitoefening van de politietaak als omschreven in artikel 2 Politiewet, zolang er nog geen sprake is van opsporing dan wel in de algemene opsporingstaak zoals die is neergelegd in artikelen 141 en 142 van het wetboek van Strafvordering.

Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'.

Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het bevragen van het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.

Artikel 8, eerste lid, Wpg omschrijft de uitvoering van de dagelijkse politietaak als doel.

Artikel 8, zesde lid, Wpg bepaalt onder meer dat de politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste lid worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak.

Oordeel hof

In de onderhavige zaak heeft de bevraging van het ANPR-systeem plaatsgevonden zonder dat de gegevens van de door verdachte(n) gebruikte voertuigen in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Met gebruikmaking van bewaarde gegevens - die op het moment van observatie geen hit opleverden - is achteraf een vergelijking gemaakt met nadien verstrekte of ingevoerde gegevens.

Een van de grenzen die de wetgever aan de verwerking van politiegegevens in dit kader heeft willen stellen is, de verwerking van grote hoeveelheden binnengehaalde gegevens met politiegegevens. In de wetsgeschiedenis van de Wet politiegegevens wordt bij de toelichting op artikel 8, eerste lid, Wpg het volgende opgemerkt:

Hoewel de schriftuur ervan uitgaat dat er sprake is van een vormverzuim door een onrechtmatig gebruik van de uit ANPR verkregen gegevens zijn hieromtrent bij mij toch vragen gerezen die ik niet verborgen wil houden. Met name is bij mij de vraag gerezen of het hof wel is uitgegaan van een juiste begrenzing van de mogelijkheid om gegevens te verwerken die aan ANPR zijn ontleend. Daarvoor is enige nadere aandacht nodig voor de Wpg.

De Wet politiegegevens (Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 300, inwerking getreden op 1 januari 2008) kent in art. 1 een aantal definities:

Vervolgens geeft de wet voorschriften over de verwerking van gegevens:

Art. 10 Wpg biedt de mogelijkheid voor een gerichte verwerking van politie gegevens met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij het beramen of plegen van nader aangeduide misdrijven, bij handelingen die kunnen wijzen op het beramen of plegen van bepaalde misdrijven die een ernstig gevaar voor de rechtsorde opleveren, of bij handelingen die gelet op in het artikel genoemde kenmerken een ernstige schending van de openbare orde vormen.

Ik kan niet bepaald zeggen dat de tekst van deze regelgeving mij bijzonder bekoort door de beknopte helderheid waarin de wetgever zijn bedoelingen heeft ontvouwd. Het taalgebruik is abstract, warrig en wollig en het ontrafelen ervan vergt enige ervaring als spoorzoeker. Deze ervaring leert dat de wetsgeschiedenis wel eens licht kan brengen in de duisternis waarin de wet zelf zich heeft gehuld.

De Minister begint de Memorie van toelichting met het postulaat dat een goede taakuitvoering door de politie niet kan zonder dat de daarvoor noodzakelijke gegevens kunnen worden vastgelegd en op een efficiënte manier kunnen worden verwerkt. Het wetsvoorstel wil meer ruimte bieden dan de vroegere wetgeving voor het verwerken van gegevens ten behoeve van de politietaken. Er wordt gekozen voor een verruiming van de wettelijke mogelijkheden tot opslag en gebruik van persoonsgegevens, anderzijds moet de burger kunnen rekenen op waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op zijn persoonlijke levenssfeer.3. De informatisering van gegevens vergroot de mogelijkheden tot het leggen van verbanden ertussen. Het werk van de politie is ingewikkelder geworden en de politie heeft bij de uitoefening van haar taken met meerdere partners te maken, hetgeen weer tot een grotere gegevensuitwisseling leidt.

De mogelijkheid tot het verwerken van gegevens over personen die nog niet als verdachte zijn aangemerkt moet ook worden verruimd. Die verwerking kan noodzakelijk zijn om zicht te krijgen op maatschappelijke problemen die met criminaliteit samenhangen. In dat verband kan een meer permanente gegevensverwerking noodzakelijk zijn. Te denken is aan gegevens die inzicht kunnen verschaffen in terroristische activiteiten. De verwerkingstermijn van vier maanden van de Wet politieregisters is voorts te kort.

Een tekortkoming in de bestaande wetgeving is ook dat gegevens die de politie voor een bepaald doel heeft verzameld slechts beperkt mogen worden gebruikt voor anderen doeleinden. De behoefte bestaat om in bepaalde gevallen gegevens over verdachte personen in andere onderzoeken te kunnen gebruiken.4. Voor een goede uitoefening van haar taken moet de politie gegevens die ten behoeve van verschillende taken zijn verzameld met elkaar in verband kunnen brengen. De wet moet dat mogelijk maken. Die gegevens kunnen betrekking hebben op een onbepaalde groep van personen.5.

Een van de doeleinden om gegevens te verwerken is de dagelijkse politietaak. De verwerking van politiegegevens voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak moet gedurende een jaar mogelijk blijven.6. Daarna blijven de gegevens nog gedurende vier jaar op beperktere schaal toegankelijk. Naast de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens gericht worden verwerkt, waarvan sprake is ingeval van verwerking van grote hoeveelheden gestructureerde persoonsgegevens, bijvoorbeeld gericht op bepaalde personen of op bepaalde delicten. Maar het doel voor gerichte verwerking moet tevoren zijn beschreven.

Een belangrijke waarborg voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het vereiste van doelbinding, inhoudende dat gegevens alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn verzameld. Dat doel moet uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd zijn. Gebruik van de gegevens voor een ander doel dan waarvoor ze zijn verzameld is aanvaardbaar, als dat niet onverenigbaar is met het doel waarvoor ze zijn verzameld.7. Afwijking van de doelbinding kan, als die afwijking noodzakelijk is in het belang van bijvoorbeeld de bestrijding van strafbare feiten. Daartoe strekt art. 11. Er mogen geen gegevens worden verzameld zonder een precies doel.

Politiegegevens mogen alleen worden verwerkt als dat nodig is voor een goede uitvoering van de politietaak. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de dagelijkse politietaak en de gerichte verwerking van politiegegevens. Voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens een jaar lang worden verwerkt. Daarna zijn zij nog beschikbaar voor vergelijking en analyse. Gerichte verwerking verlangt dat het doel vooraf nader is bepaald en vastgelegd.8.

Het dagelijkse politiewerk bestaat uit de surveillance, advisering over preventie, eenvoudig recherchewerk, handhaven van wetten en regels. Het gaat bijvoorbeeld om het opnemen van aangiften. De politie moet haar ogen en oren goed de kost geven en gegevens die zij daarbij verzamelt verwerken en waar nodig met elkaar in verband brengen. Het zal hierbij vaak gaan om gegevens over personen jegens wie nog geen verdenking bestaat en om gegevens die niet zijn voortgekomen uit diepgaand onderzoek. Gelegde verbanden en opvallende feiten die uit de gegevens naar voren komen kunnen eventueel aanleiding geven tot verdieping en gerichte verwerking voor een bepaald doel. Een jaar na de eerste verwerking van gegevens vermindert het belang om verbanden te kunnen leggen. De Wet politieregisters staat de opslag van gegevens over verdachte personen slechts toe voor vier maanden. Dat is te kort. Dat wordt een jaar. Binnen dat jaar worden geen beperkingen gesteld aan de wijze waarop de gegevens met elkaar in verband worden gebracht. Daarna vallen zij onder een beperkter regime. Achteraf kunnen soms verbanden worden gelegd tussen feiten en gebeurtenissen die tevoren niet helder waren en die wel van groot belang kunnen zijn voor de taakuitvoering van de politie.9.

Van een gerichte verwerking kan gesproken worden als de politie overgaat tot een gerichte en omvangrijke verwerking van persoonsgegevens om de rechtsorde te herstellen of een aantasting daarvan te voorkomen.10. In ieder geval is van gerichte verwerking sprake zodra een recherche-onderzoek is aangemeld, een verkennend onderzoek wordt gestart en bijzondere opsporingsmethoden worden ingezet. Omdat de gevaren voor de persoonlijke levenssfeer van de burger groter zijn gelden hier meer beperkingen. Zo moet het specifieke doel tevoren vaststaan. De politie kan gericht gegevens over personen verwerken naar aanleiding van een bepaald geval, waaronder is te verstaan een naar tijd beperkte gebeurtenis of situatie dan wel een serie van gebeurtenissen, zoals verboden wapenbezit in een bepaald gebied, of een evenement waarbij verstoring van de openbare orde worden verwacht.11. De aanpak kan dan bestaan uit de voorbereiding van opsporing en het treffen van strafrechtelijke maatregelen. Een andere vorm van gerichte verwerking bestaat erin dat de politie inzicht probeert te krijgen in de betrokkenheid van personen bij bepaalde ernstige bedreigingen van de rechtsorde. Het gaat dan om het opbouwen van een informatiepositie. Het moet mogelijk zijn om gegevens die voor het ene doel zijn verwerkt tevens voor een ander doel binnen de politietaak te verwerken. Voorkomen moet worden dat gegevens die wel beschikbaar zijn niet kunnen worden benut voor de opheldering van middelzware of zware vormen van criminaliteit. In die mogelijkheid voorziet art. 13 Wpg.

Als algemene regel noemt de Minister dat gegevens worden verwijderd of vernietigd wanneer zij niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor ze zijn verwerkt.12. Gegevens ten behoeve van de dagelijkse politietaak worden vernietigd zodra ze niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor ze worden verwerkt en anders uiterlijk vijf jaar na de eerste verwerking.

In de artikelsgewijze toelichting schrijft de Minister over art. 1 onderdeel l dat de wet de mogelijkheid kent van het rechtstreeks zoeken. Dat kan in twee vormen gebeuren, te weten het op basis van hit/no hit vergelijken van politiegegevens, en het in combinatie met elkaar verwerken van politiegegevens.13. Het eerste lid van art. 3 wordt aldus toegelicht, dat het de politie niet is toegestaan persoonsgegevens te verwerken zonder dat dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens de Wpg geformuleerde doeleinden. Het derde lid van art. 3 heeft de strekking om verdere verwerking van politiegegevens ten behoeve van andere doelen mogelijk te maken.14.

De toelichting op art. 8 herhaalt dat de surveillance, de afhandeling van de verkeersproblematiek, het eenvoudige recherchewerk en het verlenen van hulp en handhaven van wetten en regels het basispolitiewerk vormen. Onder eenvoudig recherchewerk wordt verstaan het onderzoek van diefstal en inbraken, het veiligstellen van sporen en het opnemen van aangiftes.15.

De gerichte verwerking van art. 9 Wpg valt niet onder de dagelijkse politietaak. Op basis van art. 8 kunnen gegevens worden verwerkt ter zake van eenvoudige, kortdurende opsporingsonderzoeken. Gedurende een jaar na de datum van de eerste verwerking mogen deze gegevens door de politie vrij worden verwerkt ten behoeve van de uitvoering van de dagelijkse politietaak. Binnen dit jaar kan de politie deze gegevens gebruiken om verbanden te leggen tussen verschillende gebeurtenissen die zich in dat jaar hebben voorgedaan.16. Verbanden kunnen worden gelegd door middel van geautomatiseerde vergelijking (hit/no hit), maar ook door het combineren van gegevens. Het vergelijken van de gegevens die op basis van art. 8 Wpg zijn verkregen met grote hoeveelheden externe gegevens is buitenproportioneel en in strijd met art. 3 Wpg. De verwerking moet noodzakelijk zijn met het oog op een goede uitvoering van de politietaak.

Het tweede lid van art. 8 opent de mogelijkheid van een geautomatiseerde vergelijking van gegevens die ouder zijn dan een jaar met andere gegevens. Vergelijking houdt in en is beperkt tot een benadering op basis van hit/no hit. Verdergaande zoektochten zijn niet meer toegestaan. De Memorie van toelichting noemt als voorbeeld gegevens die in de dagelijkse politietaak nodig zijn om na te gaan of er eerder gegevens verwerkt zijn bijvoorbeeld over een zelfde voertuig.17. De dagelijkse politietaak omvat ook naast het werken volgens hit/no hit het zoeken naar verbanden met het oog op het eventueel instellen van een gericht onderzoek of een analyse als bedoeld in art. 10.(18)

Analyses moeten kunnen worden uitgevoerd op de gegevens die al ouder zijn dan een jaar anders dan door middel van het systeem van hit/no hit. Daarop ziet het derde lid van art. 8, dat de mogelijkheid opent om door middel van samengestelde zoekvragen te zoeken naar onderlinge verbanden tussen de gegevens die zijn verwerkt voor de dagelijkse politietaak. Zo een verwerking kan aan de orde komen bij tactische analyses, wanneer gegevens worden verzameld over normschendingen in een bepaalde periode in een bepaald gebied. Ook kunnen gegevens ouder dan een jaar worden opgediept ten behoeve van onderzoek naar de schending van de rechtsorde in een bepaald geval (art. 9).(19)

Ter toelichting op art. 9, betreffende de gerichte verwerking, schrijft de Memorie van toelichting dat de gerichte verwerking betrekking heeft op de verwerking van grote hoeveelheden gestructureerde gegevens met betrekking tot bepaalde personen ten aanzien van wie de precieze betrokkenheid bij te onderzoeken strafbare feiten nog niet vaststaat. Het onderzoek is gericht op de vaststelling van de verdenking.20. Het gerichte onderzoek wordt erdoor gekenmerkt dat op grote schaal gegevens, gericht op personen, bijeen worden gebracht.21.

Art. 10 voorziet in de mogelijkheid van het verwerven van een informatiepositie door een permanente gegevensverwerking.22. Art. 11 heeft betrekking op geautomatiseerde vergelijkingen van gegevensverzamelingen.23. Maar dat kan alleen maar in het verband van de onderzoeken van artt. 9 en 10, dus niet ter uitvoering van de basispolitietaak.

Art. 13 regelt de mogelijkheid van een verdere verwerking van gegevens die bijvoorbeeld zijn verzameld binnen de grenzen van art. 8. Art. 13 dient als grondslag voor de verwerking van gegevens voor andere doelen dan waarvoor zij reeds werden verwerkt. Meer bepaald denkt de Minister dan aan de beschikbaarstelling van de gegevens aan andere korpsen.24. Het betrekkelijk onschuldige karakter van deze gegevens maakt het mogelijk dat zij in beginsel voor alle onderdelen van de politietaak verder mogen worden verwerkt. Het eerste lid maakt het mogelijk om gegevens die binnen de grenzen van de artt. 8 tot en met 10 zijn verzameld voor andere doeleinden langer te verwerken. Degene die verantwoordelijk is voor de gegevens bepaalt welke gegevens in aanmerking komen.25. Art. 13 biedt ook de mogelijkheid dat zulke gegevens alleen ten behoeve van het eigen korps verder worden verwerkt.

Alhoewel kennisneming van de Memorie van toelichting leert dat deze toelichting is aangepast aan de tekst van de wet en dus niet steeds helder en toegespitst is geformuleerd, is wel duidelijk dat de bedoeling van de wetgever was om de mogelijkheid om gegevens die zijn verzameld voor een bepaald doel ook voor een ander doel aan te kunnen wenden, te vergroten. Tevens moest de periode gedurende welke gegevens verwerkt kunnen worden worden verruimd. Dit alles in het kader van een verhoging van de efficiëntie van het politieoptreden.

De doelbinding van het verzamelen van gegevens is van groot belang in de ogen van de wetgever. Maar dat neemt niet weg dat de gegevens ook kunnen worden gebruikt in het kader van een ander dan het oorspronkelijke doel. Hoewel de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof de doeleinden van het verwerken van gegevens via ANPR niet gedetailleerd omschrijven, kan wel worden vastgesteld dat deze verzameling in het teken stond van de bestrijding van de criminaliteit en van het nagaan van de bewegingen van criminelen. Een preciezere omschrijving heeft het hof niet gegeven, zodat ook niet kan blijken in hoeverre het doel algemeen of beperkt is omschreven. Het hof diskwalificeert de werkwijze die in de onderhavige zaak is toegepast omdat de gegevens van de door verdachte gebruikte voertuigen niet in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Normaal levert een automatische vergelijking van zo'n bestand met de ANPR-gegevens hits en no-hits op. In de onderhavige zaak zijn echter de kentekens van voertuigen die gebruikt werden door een van beide verdachten handmatig vergeleken met de ANPR-gegevens. Ik merk tevens op dat op het moment dat de ANPR-gegevens werden verzameld de autodiefstallen al waren gepleegd. De ANPR-gegevens zijn dus niet bewerkt met het oog op de toekomstige opheldering van toekomstige delicten.26. Als het oorspronkelijke doel van de verzameling van de ANPR-gegevens enkel was de automatische vergelijking met andere gegevensbestanden, zou het oordeel van het hof al enige vaste grond onder de voeten hebben. Maar als dat oorspronkelijk doel ook de mogelijkheid open liet van het in combinatie met elkaar verwerken van politiegegevens, dus buiten een automatische vergelijking van twee bestanden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. In de wet noch in de toelichting daarvan vind ik aanknopingspunten om aan te nemen dat een automatische vergelijking van gegevens moet samenvallen met het verzamelen van die gegevens.

Ik neem aan dat het hof acht heeft geslagen op de ANPR-Richtsnoeren van het CBP, maar ik vraag mij af of deze Richtsnoeren niet te beperkt zijn getoonzet. De Richtsnoeren hebben alleen maar betrekking op automatische vergelijking (Richtsnoeren, p. 10), waarvoor een vergelijkingsbestand noodzakelijk is, terwijl kentekens ook handmatig kunnen worden ingevoerd, zoals volgens de vaststelling van het hof in de onderhavige zaak is geschied. Voorts neemt het CBP tot uitgangspunt dat effectief politieoptreden meebrengt dat een hit doorgaans direct tot actie leidt. Alleen dat is volgens het CBP zinvol. Ook daarbij zijn vragen te stellen. Te denken is bijvoorbeeld aan de opsporing van WAM-delicten. Een automatische vergelijking van de ANPR-gegevens met een WAM-vergelijkingsbestand is ook zinvol als de betreffende auto niet meteen van de weg kan worden geplukt. Het door het CBP gekozen uitgangspunt dat een directe actie moet plaatsvinden naar aanleiding van een hit met een kenteken uit een vergelijkingsbestand (p. 21 Richtsnoeren) lijkt mij twijfelachtig te zijn.27. Naar mijn inschatting is er wel ruimte voor de verwerking van de ANPR-gegevens ten behoeve van het opsporen van daders van autodiefstallen, hetzij op basis van het eerste lid van art. 8, hetzij op basis van art. 9, hetzij op grond van art. 13. Ik citeer uit de Memorie van toelichting over het eerste lid van art. 8:

Ook geeft het oordeel van het hof mijns inziens blijk van een miskenning van de bedoeling van de Minister waar deze schrijft over de beperkingen van art. 8 van de wet. Het vergelijken van de ANPR-gegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of externe bronnen is buitenproportioneel en overstijgt de grenzen van art. 8. Maar van zo een vergelijking was volgens de vaststelling van het hof zelf geen sprake.

Ten overvloede vermeld ik nog dat de Minister een concept-wetsvoorstel in consultatie heeft gebracht met daarin een uitbreiding van Sv met een voorschrift inzake het vastleggen en bewaren van kentekengegevens:

Het CBP heeft in een advies van 28 februari 2011 de Minister ontraden het voorstel in te dienen, omdat onvoldoende de noodzaak van een aanvulling van de wetgeving kan blijken, het concept te vaag en algemeen is, de onderliggende argumentatie niet deugt en zijn werkingssfeer zich zou uitstrekken over teveel burgers.29.

Zoals ik eerder schreef klaagt het middel niet over dit onderdeel van de motivering van het hof, zodat ik aan mijn bevindingen in deze zaak in zoverre dan ook geen conclusies zal verbinden.

De onderhavige zaak vertoont overeenkomsten met de casus die voorlag in HR 20 september 2011, LJN BR0554.

In die zaak overwoog het hof - kort gezegd - dat kentekens verkregen uit ANPR30. politiegegevens in de zin van de Wet politiegegevens zijn en dat zogenaamde no-hits, gegevens over kentekens die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand, moeten worden vernietigd. De achtergrond van deze verplichting is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het gebruik maken van gegevens die al vernietigd hadden moeten zijn vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat de genoemde wet niet is geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van de verdachte doet daaraan niet af. Om die reden moeten de gegevens van het bewijs worden uitgesloten, aldus het hof.

Bij zijn beoordeling van de cassatiemiddelen waarmee het openbaar ministerie tegen deze beslissing opkwam stelde de Hoge Raad het volgende voorop:

Gelet op deze vooropstelling is het oordeel dat de ANPR-gegevens over de auto van de verdachte onrechtmatig zijn verkregen, welk oordeel in cassatie niet werd bestreden, en dat die gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens de inbreuk die door de onrechtmatige vergaring van de gegevens is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte naar het oordeel van de Hoge Raad niet toereikend gemotiveerd.31.

In de onderhavige zaak komt de motivering van 's hofs beslissing tot bewijsuitsluiting hierop neer:

Voor het gebruik van uit ANPR verkregen gegevens bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Een kenteken is herleidbaar tot een persoon; uit ANPR verkregen kentekens zijn politiegegevens. Op grond van artt. 3 en 8 Wpg moeten gegevens die een 'no hit' opleveren direct worden vernietigd, omdat het bewaren van die gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie.

In casu zijn ANPR-gegevens gebruikt die vernietigd hadden moeten zijn. Hierdoor is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

De vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden wordt beantwoord aan de hand van de drie beoordelingsfactoren ex art. 359a lid 2 Sv. De geschonden voorschriften, artt. 8 lid 6 en 3 lid 1 en 2 Wpg, dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het vormverzuim is ernstig vanwege de schending van wettelijke voorschriften en omdat uit parlementaire stukken blijkt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek tegen verdachte de wetgever aarzelingen had over de rechtmatigheid van dergelijk gebruik van ANPR-gegevens en de minister onvoldoende wettelijke basis aanwezig achtte voor het projectmatig bewaren van de 'no hits'. Het openbaar ministerie wordt verweten desondanks te zijn overgegaan tot gebruik van de gegevens. Het nadeel door het onrechtmatig gebruik van ANPR voor verdachte, is dat de gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.

Er is dus ook een belangrijk verschil met het besproken arrest van 20 september 2011. In de onderhavige zaak heeft het hof de beslissing tot bewijsuitsluiting namelijk aan de hand van niet slechts één, maar alle drie beoordelingsfactoren ex art. 359a lid 2 Sv genomen en gemotiveerd.

Desalniettemin schiet 's hofs motivering tekort, en wel om de volgende redenen.

Zoals de Hoge Raad in de onder 4.3 geciteerde vooropstelling alsook in eerdere arresten32. heeft overwogen geldt met betrekking tot de voorwaarde voor bewijsuitsluiting als rechtsgevolg ex art. 359a Sv, dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden maar dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de waarborg van een eerlijk proces die is vervat in art. 6 EVRM.

Voorts heeft de Hoge Raad in een arrest van 4 januari 201133. opgemerkt dat het belang van een verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te beschermen belang, zodat een eventuele schending van dat belang niet een nadeel als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv oplevert.

In casu is door het onrechtmatig gebruik van het ANPR de verdenking tegen verdachte gerezen. Dat heeft, zo is door het hof vastgesteld, gegevens opgeleverd die aanleiding zijn geweest voor de inzet van verdergaande opsporingsbevoegdheden en die deel uitmaken van het belastend bewijsmateriaal. Uiteraard is deze gang van zaken nadelig geweest voor verdachte, die er alle belang bij had om niet in relatie tot de gestolen auto's in beeld te komen. Er is hierdoor evenwel niet tekortgedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Het hof heeft de uitkomsten van het onrechtmatig gebruik van de uit ANPR verkregen gegevens, verdere opsporingshandelingen en belastend bewijsmateriaal, derhalve ten onrechte aangemerkt als nadeel in de zin van art. 359 Sv.

Waarom er in deze zaak voorts sprake zou zijn van een ernstig vormverzuim lijkt mij evenmin deugdelijk gemotiveerd. Het hof memoreert in dit verband de beantwoording door de Minister van vragen van leden van de Tweede Kamer. Voorzover die beantwoording is geschied in 2010 kan niet gezegd worden dat politie en justitie ten tijde van het tenlastegelegde feiten al rekening konden houden met deze beantwoording, noch met de CBP-Richtsnoeren of met de Definitieve Bevindingen over het gebruik van ANPR door de Regiopolitie IJsselland van het CBP. Hoogstens kan men zeggen dat ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak nog niet scherp was vastgesteld hoe deze gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend. Dat die duidelijkheid nog niet bestond is niet zo vreemd, gelet op de gebrekkige toegankelijkheid van de toepasselijke regelgeving en de suggestie die door de wetsgeschiedenis in het leven wordt geroepen dat de artt. 2 en 6 van de Politiewet 1993 als grondslag voor de verwerking van de gegevens van de alledaagse politie praktijk zouden kunnen dienen. Voorts hebben politie en justitie zich kunnen laten inspireren door de geest die de Memorie van toelichting ademt en die zich kenmerkte door een verruiming van de bevoegdheden om gegevens te combineren en te bewaren.

De middelen komen mij gegrond voor.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.