2.5.6.4 Enkele concrete gevallen

Het slachtoffer dat als gevolg van een ongeval buiten bewustzijn raakt vormt een geliefd onderwerp in de literatuur over de functies van het smartengeld. Doorgaans wordt daarbij aldus geredeneerd dat de compensatiefunctie hier geen grondslag kan bieden voor een recht op vergoeding, ofwel omdat het slachtoffer moet worden geacht geen immateriële schade te lijden 'omdat het niets voelt', ofwel omdat het de genoegens van het ontvangen of aanwenden van een som geld niet beleeft, danwel om beide redenen. Door sommigen wordt een recht op smartengeld voor bewustelozen dan ook verworpen.1 door anderen wordt juist het aannemen van een dergelijk recht bepleit met een beroep op de genoegdoeningsfunctie.2

Alvorens nader op de kwestie in te gaan is het zinvol erop te wijzen dat de vraag naar de relevantie van bewustheid in verband met het recht op vergoeding van immateriële schade zich in de praktijk in uiteenlopende gevallen kan voordoen. Zo kan een slachtoffer als gevolg van een ongeval buiten bewustzijn raken en daaruit voor zijn overlijden al dan niet meer ontwaken, maar ook kan een ongeval leiden tot hersenletsel met als gevolg dat het slachtoffer weliswaar 'bij bewustzijn' is, maar zich niet of in mindere mate van de ernst van zijn situatie (of van pogingen daarin verbetering te brengen) bewust is. Ook bij jonge kinderen wordt dit laatste wel aangenomen.3

De vraag of het slachtoffer recht heeft op vergoeding van immateriële schade speelt slechts in het geval dat de benadeelde geheel buiten bewustzijn is en daaruit niet meer ontwaakt. In de overige gevallen betreft de relevantie van de (mate van) bewustheid eventueel een factor die beschouwing verdient in het kader van de omvang van de vergoeding. Daarop zal later afzonderlijk worden ingegaan.4

Vooropgesteld kan worden dat de wettelijke regeling van de vergoeding van immateriële schade geen uitsluitsel biedt over de vraag of een (volledig) bewusteloze recht heeft op smartengeld. Weliswaar biedt de wet recht op vergoeding 'voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat',5 maar dat nadeel wordt niet nader uitgewerkt, terwijl de wet verder volstaat met een opsomming van gevallen waarin een dergelijk recht bestaat zonder nadere eisen te stellen.

De parlementaire geschiedenis en de daarin naar voren gebrachte functies van smartengeld bieden eigenlijk geen bruikbare aanknopingspunten voor de fundering van een recht op vergoeding voor de bewusteloze. De compensatiegedachte niet, omdat op zijn minst ernstige twijfel bestaat over de vraag of het slachtoffer iets (schade of vergoeding) ervaart, en de genoegdoeningsgedachte evenmin, omdat het rechtsgevoel van de benadeelde met een (recht op) vergoeding niet kan worden bevredigd, terwijl de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer op vergelding of preventie georiënteerde uitwerking van de genoegdoeningsfunctie in de zin van 'genoegdoening aan de maatschappij' of iets dergelijks.

Ter illustratie van een mogelijke keuze is het zinvol in herinnering te roepen op welke wijze de problematiek van de onbewustheid in het Duitse recht is benaderd. Daar werd in de jurisprudentie aanvankelijk voor het aannemen van een recht op smartengeld in gevallen van bewusteloosheid wel steun gezocht in de genoegdoeningsfunctie en werd het smartengeld gezien als 'sym-bolhafte Wiedergutmachung'.6 Later werd die grondslag evenwel ontoereikend geoordeeld, omdat het slachtoffer werd geacht niet gevoelig te zijn voor pogingen tot genoegdoening en omdat een vergeldend karakter van de genoegdoeningsfunctie werd verworpen. Vervolgens heeft het Bundesgerichtshof ervoor gekozen de aantasting van de persoonlijkheid als zodanig onder het schadebegrip te brengen. Aldus is toevlucht gezocht tot een ruimhartige interpretatie van het schadebegrip, waartoe nadruk werd gelegd op de hoge maatschappelijke waardering die de menselijke persoonlijkheid geniet,7 maar waarbij het belang van de subjectieve ervaring van de benadeelde naar de achtergrond werd gedrongen. De lagere jurisprudentie lijkt evenwel ook daarna, met name in gevallen waarin het slachtoffer na een ongeval in coma raakt en daaruit niet meer ontwaakt, moeite te hebben om een recht op (substantiële) vergoeding van immateriële schade aan te nemen.8

De wijze waarop in het Duitse recht wordt omgegaan met het geschetste probleem van de bewusteloze laat zien dat de functies die traditioneel aan het smartengeld worden toegedacht hier op het concrete niveau als fundament voor een recht op smartengeld eigenlijk tekortschieten. De Duitse oplossing in de vorm van een in hoge mate abstract schadebegrip vertoont nog wel trekken van de compensatiegedachte, maar is niettemin gekunsteld. Een dergelijke mate van abstractie is bij een zo persoonsgebonden schade bovendien bepaald ongebruikelijk.9 Meer praktisch is haar zwakte dat dezelfde redenering niet wordt gevolgd in gevallen van (onmiddellijk) overlijden, terwijl het daarbij evenzeer gaat om ernstige aantasting van de menselijke persoonlijkheid.

Het gaat hier eigenlijk om een knoop die zich niet met het denken over functies laat ontwarren10 en die derhalve beter op min of meer praktische gronden kan worden doorgehakt.11 Tegen een recht op vergoeding pleit dat de bewusteloze vermoedelijk12 niets voelt en geen pijn heeft, terwijl hij zich bovendien vermoedelijk van geen enkele poging tot een bijdrage aan zijn herstel of aan herstel van zijn 'rechtsgevoel' bewust zal zijn. In dat licht kan men zich vooral afvragen wat het nut ervan is om de laedens (of diens verzekeraar) - behalve met de verplichting tot het vergoeden van alle vermogensschade - te belasten met een (forse) verplichting tot vergoeding van immateriële schade. De preventiegedachte biedt hiervoor ook weinig steun, nu niet valt in te zien dat de erkenning van een recht op smartengeld in juist deze gevallen daaraan een bijdrage zal leveren. Ook in gevallen van onmiddellijk overlijden vormt dat bovendien geen reden voor een recht op smartengeld voor de benadeelde.13 Vóór erkenning van een recht op smartengeld kan worden aangevoerd dat de wet het toelaat, door slechts te spreken van 'ander nadeel' en zich verder beperkt tot het noemen van bronnen van de schade, zoals lichamelijk letsel. Een (objectieve) derving van levensvreugde is in dergelijke gevallen wel aan te nemen.14 Dat zou ook een reden kunnen zijn voor een beperkte vergoeding, in die zin dat men de objectieve vermindering van welzijn of 'levenskwaliteit' ziet als component van de schade. Het recht op vergoeding heeft ook dan evenwel een weinig concrete functie.15 Het geheel overziend heeft het achterwege laten van een recht op vergoeding mijn voorkeur.

Ter relativering van het voorgaande kan worden opgemerkt dat het geschetste voorbeeld zich beperkt tot de - betrekkelijk uitzonderlijke - situatie van (blijvende) bewusteloosheid, onmiddellijk na de schadetoebrengende gebeurtenis. Is de benadeelde eerst nog enige tijd bij bewustzijn geweest, of ontwaakt hij daaruit na verloop van tijd, dan is een recht op smartengeld wel op zijn plaats, omdat steeds sprake zal zijn van concrete pijn en andersoortige vermindering van welzijn. Hetzelfde heeft te gelden voor slachtoffers die wel bij bewustzijn zijn, maar die zich al dan niet als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis niet (geheel) van de ernst van hun situatie bewust zijn, zoals jonge kinderen of geestelijk gehandicapten. Op de vraag welke betekenis de 'verminderde' bewustheid in dergelijke gevallen heeft voor de omvang van de vergoeding zal later worden ingegaan.16

Zoals reeds werd aangegeven bieden de wet en de parlementaire geschiedenis weinig aanknopingspunten voor invulling van het begrip immateriële schade. Verstaat men immateriële schade als onlustgevoelens in de vorm van pijn en verdriet of als vermindering van welzijn, dan kan daarvan bij een rechtspersoon geen sprake zijn. Ook de gedachte van compensatie van dergelijk nadeel leent zich daarom niet goed voor toepassing. Hetzelfde geldt voor de gedachte van genoegdoening in de zin van bevrediging van het geschokte rechtsgevoel van de gelaedeerde.17 Deze redenen pleiten er dan ook voor een recht op vergoeding af te wijzen.18 Daarbij kan bovendien worden aangetekend dat de schade die een rechtspersoon kan lijden in veel - zo niet in alle - gevallen is te herleiden tot het vermogen en aldus als vermogensschade kan worden beschouwd. Men denke vooral aan de aantasting van de naam van de rechtspersoon,19 maar ook verwante begrippen, zoals verlies van vertrouwen en prestige bij de leden, aantasting van de werfkracht en het als gevolg van een normschending moeten aanwenden van arbeidsuren kunnen als zodanig worden benaderd.20 Een dergelijke royale interpretatie van het begrip vermogensschade brengt mee dat er aan de uitwerking van een recht op vergoeding van immateriële schade van de rechtspersoon ook weinig behoefte is.

Meer concreet kan in verband met de schending van persoonlijkheidsrechten niet alleen de vraag rijzen in hoeverre een rechtspersoon aanspraak kan maken op bescherming van dergelijke rechten,21 maar ook of de enkele schending van een dergelijk recht reeds voldoende is voor een recht op vergoeding van immateriële schade. Een dergelijke conclusie is alleen mogelijk wanneer men een zuiver juridisch schadebegrip of een boete hanteert, hetgeen mij niet wenselijk lijkt. Ook bij de vergoeding van immateriële schade wegens schending van persoonlijkheidsrechten vormt de aanwezigheid van feitelijk nadeel - in de vorm van pijn, verdriet, of meer algemeen vermindering van welzijn -een belangrijke reden voor het aannemen van een recht op vergoeding.22 Daar komt nog bij dat niet iedere onrechtmatige gedraging die in verband is te brengen met een persoonlijkheidsrecht mag worden aangemerkt als een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 onder b.23 Dat begrip (en daarmee het recht op vergoeding van immateriële schade) dient mijns inziens vooral gereserveerd te worden voor bepaalde schendingen van rechten die beogen de persoonlijke integriteit te waarborgen, terwijl juist die rechten zich niet goed lenen voor toepassing op rechtspersonen.24

Een wat bijzondere positie wordt in dit verband ingenomen door de bepaling van artikel 6:106 lid 1 onder a; de gevallen waarin het oogmerk is gericht op het toebrengen van immateriële schade. De wetsgeschiedenis vermeldt in dat verband als voorbeeld het opzettelijk frustreren van een rechtspersoon in het verwezenlijken van een ideëel doel. Afgezien van de geringe praktische betekenis van de bepaling in verband met de daarin gestelde oogmerk-eis,25 rijst ook hier de vraag of er wel sprake is van nadeel zoals de aanhef van artikel 6:106 lid 1 veronderstelt. Van feitelijk immaterieel nadeel in de zin van verdriet of vermindering van welzijn zal bij de rechtspersoon geen sprake zijn, zodat er mijns inziens ook geen plaats is voor een vergoeding van immateriële schade. Wel zal er doorgaans sprake zijn van schade die tot het vermogen kan worden herleid en zal een recht op vergoeding van vermogensschade geldend kunnen worden gemaakt. Daarnaast zal de mogelijkheid tot een verbod of bevel bestaan. In dat licht bestaat er mijns inziens ook weinig behoefte aan een vergoeding van immateriële schade aan de rechtspersoon op grond van artikel 6:106 lid 1 onder a.