2.5.1.1 Doelstellingen en functies

Een doelstelling kan worden omschreven als vaststelling van datgene wat men beoogt te bereiken, als de keuze voor het nastreven van een bepaald doel.1 Bij het begrip functie2 gaat het om de rol van een bepaald middel ter bevordering van een dergelijk doel.3 Het begrip functie kan zowel in een meer normatieve als in meer feitelijke zin worden opgevat. Zo kan men een bepaald middel aanwenden om een zeker doel te bereiken en aldus aan dat middel een taak toedelen. Dat is een kwestie van (normatieve) keuze. Of het middel die rol ook daadwerkelijk vervult - dat wil zeggen het beoogde effect sorteert - is daarmee echter nog niet gegeven, terwijl bovendien denkbaar is dat het middel naast of in plaats van het beoogde doel andere effecten bewerkstelligt. Men spreekt dan van neveneffecten, welke overigens gewenst of juist ongewenst kunnen zijn.

De status van doelstellingen en functies in het delictuele aansprakelijkheidsrecht is in het algemeen weinig helder en uitgesproken. Civielrechtelijk georiënteerde juristen plegen over het algemeen het aansprakelijkheidsrecht niet zozeer instrumenteel te benaderen door het formuleren van expliciete doelstellingen en het onderzoeken van feitelijke effecten van bepaalde maatregelen. Het eerste wordt vooral gerekend tot het terrein van de politiek, het tweede tot dat van de empiricus. Niettemin laten zich wel enkele opmerkingen maken over doelstellingen en functies op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht. Ik beperk mij daarbij tot een globale schets die kan dienen als kader voor de nadere beschouwing van het smartengeld in dit verband.

In het algemeen kan worden gesteld dat het civiele aansprakelijkheidsrecht de rol vervult van het handhaven van de status quo tussen private personen.4 Die handhaving geschiedt enerzijds door herstel (concreet of door middel van compensatie) en anderzijds door preventie van aantasting van die status quo in concrete gevallen. De sancties waarover het aansprakelijkheidsrecht beschikt zijn voornamelijk gericht op herstel (schadevergoeding) en op ('speciale' of concrete) preventie (verbod en bevel en tot op zekere hoogte ook de verklaring voor recht). Men zou kunnen zeggen dat deze sancties in het leven zijn geroepen om de genoemde doelen te bereiken en met het oog op die functie zijn vormgegeven. Daarnaast gaat van het bestaan van deze sancties ongetwijfeld enige (generaal)preventieve werking uit. Het gaat daarbij vooral om een (neven) effect van die sancties, nu deze doorgaans niet zijn vormgegeven met het oog op (generale) preventie. Dat neveneffect in de vorm van een generaal-preventie-ve werking is overigens bepaald niet ongewenst.

De rol van handhaving van de status quo zoals hiervoor omschreven en de bestaande middelen daartoe genieten over het algemeen brede erkenning.5 Meer functioneel of instrumentalistisch benaderd zou men deze (feitelijke) rol tot een algemeen doel van het aansprakelijkheidsrecht kunnen verheffen. Men kan voorts nog verder gaan door naast handhaving in de vorm van herstel en concrete preventie ook generale preventie als (sub)doel te formuleren, waarbij generale preventie overigens tot op zekere hoogte kan worden gezien als een verlengstuk van het doel van handhaving, omdat zij het oog heeft op gedrag dat de status quo aantast. De keuze voor het nastreven van generale preventie kan vervolgens worden belichaamd in sancties, die speciaal worden vormgegeven met het oog op die preventie.

In verband met het laatste valt te denken aan de - dikwijls met het smartengeld geassocieerde - figuur van de privaatrechtelijke boete. De vraag of de invoering van een dergelijke sanctie wenselijk is, vormt in feite veeleer 'a matter of policy rather than one of logic',6 waarbij de keuze wordt bepaald door de behoefte aan aanvulling van bestaande sancties, door een inschatting van de effectiviteit van een dergelijke nieuwe sanctie en door de mogelijkheid om een dergelijke sanctie op aanvaardbare wijze vorm te geven. Het Amerikaanse recht laat zien dat het toepassingsgebied van de privaatrechtelijke boete het gehele aansprakelijkheidsrecht kan betreffen en niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot het terrein van de personenschade, laat staan van de immateriële schade. Vanwege dat meeromvattende karakter zal de problematiek van de privaatrechtelijke boete in dit onderzoek niet in extenso aan bod komen. Wel zal ik er vanwege de veelvuldige associatie met het smartengeld hier enkele opmerkingen over maken.