2.1 Inleiding

De civielrechtelijke literatuur kenmerkt in zich Nederland over het algemeen niet door bovenmatige aandacht voor doelstellingen van het delictuele aansprakelijkheidsrecht, noch voor functies van verschillende rechtsfiguren binnen dat recht.1 Dat ligt anders met betrekking tot het smartengeld. Op dat terrein pleegt opmerkelijk veel aandacht te worden besteed aan doelstellingen en functies.2 Dat laat zich wellicht verklaren vanuit twee perspectieven. In de eerste plaats brengt de aard van het nadeel mee dat de gebruikelijke doelstelling van het schadevergoedingsrecht - het goedmaken van de schade3 - hier slechts op tamelijk gebrekkige wijze kan worden verwezenlijkt. De schade kan als zodanig niet goed in geld worden uitgedrukt en laat zich in feite ook niet concreet met geld herstellen. Aldus lijkt een zekere 'extra' rechtvaardiging voor de toekenning van een vergoeding in geld te moeten worden gevonden in de vorm van andere functies.4 In de tweede plaats vormt het smartengeld - enigszins paradoxaal geformuleerd - door de ongrijpbaarheid van de schade een aantrekkelijk handvat voor het nastreven van allerlei andere doeleinden, waar de gebruikelijke middelen van het aansprakelijkheidsrecht soms worden geacht tekort te schieten. Zo is bijvoorbeeld gesuggereerd dat het smartengeld kan dienen om het 'rechtsgevoel' te bevredigen, om moeilijk bewijsbare vermogensschade te dekken en om preventie van ongewenst gedrag te bewerkstelligen.5 Aldus zou men kunnen zeggen dat het ene gat met het andere wordt gedicht, of - positiever geformuleerd - dat men van de nood (immateriële schade laat zich moeilijk in geld waarderen) een deugd (met het toekennen van een vergoeding kunnen tevens andere doelen worden nagestreefd) maakt.

De problematiek van doelstellingen en functies van sancties is er een van alle tijden en plaatsen. Dat geeft aan de aard van de problematiek een zeker gewicht, maar relativeert tevens het belang van de precieze wijze van uitwerking. Juist op dit terrein ziet men dat vergelijkbare vragen op verschillende tijdstippen en in verschillende rechtsstelsels op uiteenlopende wijzen zijn beantwoord, terwijl de concrete uitwerkingen toch niet steeds hemelsbreed verschillen. In dat verband is het zinvol om te bezien hoe elders tegen de functies van smartengeld (en ook iets meer in het algemeen van het schadevergoedingsrecht en van het aansprakelijkheidsrecht) wordt aangekeken. Daarom zal, nadat eerst enige aandacht is besteed aan de parlementaire geschiedenis, een blik over de grenzen worden geworpen. Daarbij is op dit punt gekozen voor het Duitse recht omdat het Nederlandse daarmee grote verwantschap vertoont, en voor het Engelse (en ook enigszins het Amerikaanse) omdat het Nederlandse daarvan in enkele opzichten nogal verschilt. Na deze betrekkelijk uitvoerige aanloop volgt de eigenlijke beschouwing van de relevantie van verschillende doelstellingen en functies voor het Nederlandse recht in § 2.5. Daarbij zal tevens aandacht worden besteed aan enkele min of meer praktische uitwerkingen van de gemaakte keuzes, zoals de vraag of een bewusteloze recht heeft op smartengeld en de vraag welke betekenis de functies hebben bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld.