2.5.4 Preventie

Preventie wordt in verband met het schadevergoedingsrecht doorgaans aangemerkt als - niet ongewenst - (neven)effect van het opleggen van een verplichting tot vergoeding van schade.1 Die werking is niet wezenlijk anders wanneer het gaat om vergoeding van immateriële schade. Zij zal - vermoedelijk - verschillen naar gelang het gedrag van de laedens in meer of mindere mate wordt bepaald door calculatie en naar gelang mag worden aangenomen dat de verplichting tot vergoeding van schade daarin wordt betrokken.2 Dergelijke meer algemene aspecten laat ik hier rusten.

Meer normatief van aard is de vraag of de behoefte aan preventie en de verwachtingen daaromtrent rechtvaardigen dat een verplichting tot betaling van een geldsom wordt opgelegd die uitstijgt boven hetgeen vanuit de gedachte van compensatie kan worden gerechtvaardigd. Het gaat dan om een zelfstandige rol van de preventiegedachte in de vorm van een nieuwe sanctie die kan worden aangeduid als een privaatrechtelijke boete. Zoals reeds werd aangegeven betreft (ook) dit geen typische 'smartengeldkwestie', maar ligt het verband met de vergoeding van immateriële schade onder meer3 daarin dat in bepaalde gevallen 'immateriële belangen' onvoldoende op andere wijze door het aansprakelijkheidsrecht (lijken te) worden gewaarborgd. Het gaat daarbij met name om gevallen van persoonsaantastingen die noch door een verbod of bevel kunnen worden geweerd, noch binnen het schadevergoedingsrecht tot hun recht komen. Het Duitse en het Engelse recht laten zien dat die situatie zich met name kan voordoen bij schending van persoonlijkheidsrechten, zoals bijvoorbeeld het recht op privé-leven en het recht op eer en goede naam. Daarbij schieten verbod, bevel en rectificatie dikwijls tekort, omdat daaraan juridische of feitelijke bezwaren in de weg staan. Zo kan het recht op vrijheid van meruhgsuiting de mogelijkheid tot het opleggen van een verbod of bevel beperken of kan het kwaad feitelijk reeds zijn geschied en kan de aard van het geschonden belang meebrengen dat deze middelen weinig soelaas bieden. Zo laat bijvoorbeeld schending van de privé-sfeer zich doorgaans moeilijk rectificeren.

Ook de mogelijkheden van het (compensatoire) schadevergoedingsrecht kennen op dit terrein beperkingen. Dikwijls wordt in de desbetreffende gevallen geen vermogensschade van betekenis geleden,4 terwijl het immateriële schadebegrip wel enige mogelijkheden biedt, maar tot op zekere hoogte ook beperkingen kent. Weliswaar is aannemelijk dat bij schendingen van persoonlijkheidsrechten dikwijls immateriële schade van betekenis wordt geleden en kan met het oog op die schade vanuit compensatoir oogpunt een forse schadevergoeding gerechtvaardigd zijn, maar toch kennen het schadebegrip en de compensatiegedachte hier hun grenzen. Zo kan weliswaar, gegeven de aard van de schade, nimmer worden vastgesteld wanneer een vergoeding de geleden schade daadwerkelijk overstijgt, maar wordt niettemin een zekere grens bepaald door de verhouding tot in andersoortige gevallen doorgaans toegekende bedragen. Hoe kan bijvoorbeeld een eventuele toekenning van ƒ 150.000 aan een lid van het koninklijk huis wegens schending van diens privé-sfeer door de roddelpers worden 'verklaard' aan iemand die eenzelfde bedrag ontvangt wegens zeer ernstige blijvende invaliditeit, wanneer men er in beide gevallen vanuitgaat dat de omvang van het nadeel bepalend is? Aldus kan een spanning ontstaan tussen bij schending van de privé-sfeer toegekende bedragen en bedragen die worden toegekend in gevallen van lichamelijk letsel, die zich niet goed laat rechtvaardigen wanneer in beide gevallen (uitsluitend) van compensatie wordt uitgegaan.5

Wanneer de vanuit compensatie-oogpunt nog te rechtvaardigen bedragen onvoldoende afschrikwekkend zijn om potentiële laedentes van schadetoebren-gend handelen te weerhouden, terwijl ook andere bestaande sancties tekortschieten, kan worden gesproken van een leemte in de rechtsbescherming. De vraag hoe groot die leemte is - en derhalve tevens hoe groot de behoefte is aan middelen ter invulling daarvan - lijkt overigens deels te worden bepaald door culturele aspecten. Zo wordt in verband met de schending van persoonlijkheidsrechten in Duitsland vooral de nietsontziende commerciële roddelpers als probleem ervaren, terwijl men in Engeland vooral beducht lijkt voor onrechtmatig overheidsoptreden.6

Zowel het Engelse als het Duitse recht laat zien dat hier op een zeker moment de spankracht van het (compensatoire) schadevergoedingsrecht is bereikt en dat (nog) hogere vergoedingen zich eigenlijk niet langer vanuit dat perspectief laten rechtvaardigen.7 In het Engelse recht heeft dat geleid tot een keuze voor de figuur van de exemplary damages. In het Duitse recht wordt de 'vergoeding' in gevallen van schending van persoonlijkheidsrechten onderscheiden van het 'Schmerzensgeld' op grond van § 847 BGB en toegekend op een afzonderlijke grondslag die wordt teruggevoerd op het Grundgesetz.8 Het recht op 'vergoeding' is daar aan nadere voorwaarden onderworpen,9 zoals de eis dat het gaat om een ernstige schending van het persoonlijkheidsrecht en de eis dat de beoogde doelen niet op andere wijze kunnen worden bereikt.10 Aldus wordt in dergelijke gevallen het compensatoire schadevergoedingsrecht uitdrukkelijk aangevuld met niet compensatoire elementen.

Hoe moet nu in dit verband het in artikel 6:106 neergelegde recht op smartengeld worden gezien? Het gaat daarbij om een recht op schadevergoeding, waarbij de compensatiegedachte de boventoon voert en aan preventie de rol toekomt van (neven)effect. Het past niet goed binnen het huidige schadevergoe-dingsartikel om aan preventie een meer zelfstandige rol toe te kennen, in die zin dat zij afwijking rechtvaardigt van de compensatiegedachte in de vorm van toekenning van een hoger bedrag dan redelijkerwijs door de compensatiefunctie kan worden 'verklaard'. Acht men een meer geprononceerde rol van de preventiegedachte, in de vorm van de verplichting tot betaling van een bedrag dat uitstijgt boven de schade, wenselijk, dan verdient het de voorkeur om die rol afzonderlijk vorm te geven. Dat biedt in de eerste plaats de mogelijkheid om nadere voorwaarden te stellen aan een dergelijke verplichting. In de tweede plaats verhoogt het de - met het oog op de beoogde preventie wenselijke - duidelijkheid, en ten slotte draagt het ertoe bij dat de smartengeldvaststelling in andere gevallen er niet door wordt vertroebeld.11

Hoewel voor de eventuele vormgeving van een privaatrechtelijke boete een wettelijke regeling de voorkeur zou hebben, bestaat er uiteraard ruimte om in de rechtspraak te 'smokkelen'. Het weinig omlijnde schadebegrip en het gebrek aan 'harde' middelen om in de praktijk de precieze grenzen van de compensatiefunctie vast te stellen bieden de rechter hier feitelijk nogal wat ruimte. Achter de vaststelling naar 'billijkheid' kan immers de facto van alles schuilgaan, terwijl de cassatietoetsing hier naar de aard van de materie beperkt is.12 Dat neemt niet weg dat artikel 6:106 naar mijn mening geen ruimte biedt voor expliciete vormgeving van de preventiefunctie, terwijl een zekere 'explicietheid' nu juist een voorwaarde lijkt voor effectieve preventie.

De vraag of - en zo ja, in welke gevallen - een dergelijke expliciete en afzonderlijke vormgeving wenselijk is, is van meer algemene aard en gaat het eigenlijke bestek van dit onderzoek naar de vergoeding van immateriële schade te buiten, zodat ik mij hier tot een enkele opmerking daarover beperk. Hiervoor heb ik reeds aangegeven dat ik geen voorstander ben van een privaatrechtelijke boete in een meer algemene vorm, vooral omdat ik ernstige twijfels heb aan de effectiviteit ervan en in dat licht de bezwaren en moeilijkheden die gepaard gaan met de vormgeving van een dergelijke figuur doorslaggevend acht. Dat geldt in mindere mate in die gevallen waarin mag worden aangenomen dat de laedens zijn gedrag sterk laat bepalen door de eventuele financiële gevolgen ervan, dat wil zeggen in een commercieel calculerende sfeer zoals daarvan bijvoorbeeld vermoedelijk sprake is bij de commerciële 'entertainmentpers'.13 Het antwoord op de vraag of een privaatrechtelijke boete op dat terrein wenselijk is, is een kwestie van inschatting en waardering van de huidige situatie. Daarover kan worden opgemerkt dat het huidige schadevergoedingsrecht vooralsnog wel mogelijkheden biedt om op basis van de compensatiegedachte substantiële(re) bedragen toe te kennen, waarvan tevens een preventieve werking kan uitgaan.14 In de tweede plaats is de 'entertainmentpers' in Nederland volgens mij vooralsnog niet zo 'diep gezakt' dat zij uitsluitend gevoelig is voor (veel grotere) financiële prikkels. Hoewel dat een kwestie is van persoonlijke inschatting, acht ik de invoering van een dergelijke afzonderlijke sanctie dan ook vooralsnog niet geïndiceerd. De rechtspraak biedt ook geen duidelijke aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijke behoefte. Niettemin is het in het leven roepen ervan op dit terrein in de toekomst wel denkbaar. De aanwending in deze zin van artikel 6:106 acht ik echter om de eerder aangegeven redenen niet wenselijk. Het ligt in gevallen van onrechtmatige publicaties - bij gebrek aan een afzonderlijke wettelijke regeling - eerder in de rede om te kiezen voor een ruimere interpretatie van artikel 6:104 (begroting van schade op winst).15