2.5.6.3 Beperking tot bepaalde gevallen

Het zal duidelijk zijn dat de vraag in welke gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade wenselijk is, zich niet leent voor eenduidige of absolute beantwoording. Het betreft een kwestie van waardering die afhankelijk is van verschillende factoren en die naar tijd en plaats verschillend kan uitvallen. Daarbij speelt de maatschappelijke waardering van de aard van het nadeel en van het geschonden belang een bepalende rol. Zo wordt lichamelijk letsel, of ruimer omschreven 'ziekte', in het algemeen gezien als (bron van) ernstig nadeel dat een recht op vergoeding van immateriële schade rechtvaardigt. Maar ook wanneer de aanwezigheid van het concrete nadeel minder tot de verbeelding spreekt - maar er niettemin sprake is van (substantieel) nadeel -kan het geschonden belang van zo groot gewicht worden geacht dat een recht op schadevergoeding op zijn plaats is. Men denke bijvoorbeeld aan schending van eer en goede naam of van de persoonlijke levenssfeer. Ook dan vormt het denken in termen van schade en schadevergoeding de juiste basis voor het aannemen van een recht op smartengeld. Dat daarbij soms ook de aard en ernst van de 'schendende gedraging' in het oordeel wordt betrokken doet daaraan niet af. Steeds kan er immers worden gesproken van nadeel, en dat er eerder reden is om daarvoor een ander aansprakelijk te houden naarmate zijn gedrag als meer verwerpelijk wordt beschouwd, is een gedachte die in het algemeen in het aansprakelijkheidsrecht diep is geworteld en op brede steun kan rekenen.1

Aldus vormt het denken in termen van nadeel en vergoeding tevens een belangrijke leidraad bij de bepaling van de gevallen waarin een recht op vergoeding op zijn plaats is.

Hiervoor werd reeds geconstateerd dat de aard van het nadeel door de wetgever niet nader is omlijnd en ook in de literatuur doorgaans slechts globaal wordt aangeduid. In dat verband is het nadeel zeer globaal omschreven als 'vermindering van welzijn'. Dat begrip kan echter zowel in een subjectieve betekenis (in de zin van het concreet hebben van negatieve gevoelens) als in meer (of geheel) objectieve zin worden opgevat (bijvoorbeeld in de zin van vermindering van 'kwaliteit van het leven'). Deze kwestie speelt vooral een rol in de het kader van de vaststelling van de omvang van de vergoeding, maar kan in bepaalde gevallen ook in verband worden gebracht met de vraag of het aannemen van een recht op vergoeding op zijn plaats is.2 Men denke met name aan de vraag of een recht op vergoeding dient te worden aangenomen wanneer de benadeelde moet worden geacht in het geheel geen subjectieve gevoelens te ervaren. In de literatuur wordt in dat verband vooral aandacht besteed aan de bewusteloze, maar ook de vraag of een rechtspersoon recht dient te hebben op vergoeding van immateriële schade kan in dit perspectief worden geplaatst. Beide figuren verdienen nadere aandacht.