HR, 24-09-2010, nr. 10/00172

Zaaknr. 10/00172

Mr. Huydecoper

Zitting van 25 juni 2010

Conclusie inzake

De commanditaire vennootschap C.V. Toko Mitra

eiseres tot cassatie

tegen

Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1. De verweerster in cassatie, PMT, is in december 2005 op de voet van art. 7:226 BW als verhuurster toegetreden tot de huurovereenkomst die sinds 1 februari 1998 gold tussen de eiseres tot cassatie, Toko Mitra, en de voorgaande verhuurster. De huurovereenkomst betreft 200 m² winkelruimte in (het souterrain van) het winkelcentrum La Vie in de Utrechtse binnenstad. Het resterende deel van dit winkelcentrum is voor meer dan 90% van de oppervlakte verhuurd aan De Bijenkorf B.V., die daar het gelijknamige warenhuis exploiteert.

PMT heeft Toko Mitra op 23 december 2005 schriftelijk van haar opvolging als verhuurster in kennis gesteld.

3. De Bijenkorf B.V. heeft PMT laten weten dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte wilde voegen bij de al gehuurde ruimte, om het warenhuis uit te breiden. Daarbij is aangegeven dat de Bijenkorf ernstig overweegt om, wanneer de ruimte van Toko Mitra niet zou kunnen worden verkregen, haar huurovereenkomst met PMT te beëindigen (naar in de rede ligt: om het warenhuis ergens anders te vestigen).

Hierin heeft PMT aanleiding gezien om - in januari 2007, dus ruim een jaar nadat zij aan Toko Mitra kennis had gegeven dat zij eigenares van het gehuurde was geworden en als verhuurster tot de huurovereenkomst was toegetreden - de huur aan Toko Mitra op te zeggen tegen 1 februari 2008. PMT beriep zich erop dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte aan De Bijenkorf wilde verhuren, om te voorkomen dat De Bijenkorf de huur met PMT zou beëindigen; en dat met het oog hierop de belangen aan de kant van PMT bij beëindiging van de huur met Toko Mitra zwaarder wogen dan de belangen van Toko Mitra bij voortzetting van de huur (art. 7:296 lid 3 BW).

4. Toko Mitra heeft niet ingestemd met de huurbeëindiging. In de onderhavige procedure vordert PMT op de voet van art. 7:295 BW dat de rechter de huurovereenkomst tussen partijen beëindigt. Toko Mitra voert verweer(1), (mede) aan de hand van twee argumenten die ook in cassatie centraal staan: de door PMT beoogde huurbeëindiging moet worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde; en dergelijk eigen gebruik kan ingevolge art. 7:296 lid 2 BW niet eerder aan een huuropzegging ten grondslag worden gelegd dan drie jaar nadat een rechtsopvolging tussen twee elkaar opvolgende verhuurders schriftelijk aan de huurder ter kennis is gebracht. Zoals al even werd vermeld, was dat laatste op 25 december 2005 gebeurd, zodat bij gegrondbevinding van dit betoog, een huuropzegging niet eerder dan eind december 2008 zou hebben mogen worden gedaan.

5. In het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat het door PMT aan de huuropzegging ten grondslag gelegde voornemen om het gehuurde aan De Bijenkorf ter beschikking te stellen (dat wil zeggen: te verhuren) niet mag worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde door de verhuurster; dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ziet op opzegging - wegens dringend eigen gebruik - aan het eind van een eerste huurtermijn (hier: van vijf jaar) als bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW, waarvan in dit geval geen sprake is; en dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW waarop Toko Mitra een beroep doet, niet van toepassing is wanneer een huuropzegging wordt gedaan met een beroep op de in art. 7:296 lid 3 BW nader omschreven belangenafweging (althans wanneer het gaat om een belang aan de kant van de verhuurder dat niet als "eigen gebruik" mag worden gekwalificeerd).

6. Het cassatieberoep namens Toko Mitra is tijdig(2) en regelmatig ingesteld. Van de kant van PMT is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. PMT heeft schriftelijk laten dupliceren.

Beoordeling van de cassatiemiddelen

7. Het probleem dat de middelen (vooral) aan de orde stellen vat ik aldus samen, dat de wetgever bij de totstandkoming van de huidige afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 heeft blijk gegeven van de bedoeling, de materiële regels die in de "oude" wet waren neergelegd te bestendigen (met enkele uitzonderingen die ik hierna, waar nodig, zal onderzoeken); maar dat de "nieuwe" wettekst niettemin de nodige wijzigingen bevat die inhoudelijk niet altijd met de voorheen geldende regels lijken te rijmen. Men staat dan, huiselijk gezegd, voor de vraag: gaat de tekst voor, of de bedoeling?

8. Van de kant van PMT wordt, zoals voor de hand ligt, voor het eerste standpunt gekozen (aan de tekst komt voorrang toe)(3); en van de kant van Toko Mitra het tweede.

Om mijn eigen oordeel te bepalen, wil ik beginnen met een onderzoek naar de aan de huidige wet(tekst) ten grondslag liggende bedoeling(en).

9. Art.7:296 lid 2 BW, dat in dit opzicht als eerste om aandacht vraagt, beoogt onmiskenbaar de regels die voorheen in art. 7A:1627 lid 2 onder b BW en art. 7A:1631 lid 2 onder b BW (in verschillende formuleringen(4)) waren neergelegd, te bestendigen. Art. 7:296 BW is namelijk bedoeld als "een verkorte en verduidelijkte versie van wat thans is te vinden in de artikelen 1628 en 1631a"(5).

Bij de poging tot verkorte en verduidelijkte weergave van de voorheen geldende regels in art. 7:296 BW is echter, als het gaat om de regeling van de "wachttijd" die in deze zaak aan de orde is, van de aanvang af zichtbaar dat men heeft moeten zoeken naar een evenwicht tussen de twee inhoudelijk verschillende regels die in de twee zojuist aangehaalde "oude" wetsartikelen tot uitdrukking kwamen..

10. De ontwerp-tekst voor art. 7:296 BW bepaalde namelijk, overeenkomstig de regel van art. 7A:1628 BW, dat toewijzing van een beëindigingsvordering naar aanleiding van een opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn - zie thans art. 7:292 lid 1 BW - slechts kan plaatsvinden in geval van inadequate bedrijfsvoering van de huurder (lid 1 onder a) óf bij aanwezigheid van de behoefte van de verhuurder of enige van diens naaste verwanten om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in de zin van art. 290 (lid 1 onder b).

In lid 2 van de oorspronkelijke ontwerp-bepaling stond dan, behalve de wachttijd-regel die in deze zaak centraal staat, onder andere dat onder duurzaam gebruik in de zin van het eerste lid onder b ook renovatie van de bedrijfsruimte die zonder huurbeëindiging niet mogelijk is, moet worden begrepen. Zulke renovatie kan echter, hoe ruim men dat ook zou willen lezen, niet gelden als "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 290"(6).

11. Men ziet hier het probleem van het verenigen van twee onderling verschillende grootheden in één verkorte bepaling, duidelijk aan het licht treden. Art. 7:296 lid 1 onder b van het ontwerp sluit aan bij art. 7A:1628 BW. In die bepaling was, in aansluiting op de strekking van de wet die de huurder een huurtermijn van tenminste 10 jaar met een minimum aan uitzonderingen beoogt te waarborgen, voorzien in slechts twee zéér beperkte uitzonderingsgevallen waarin nog binnen de termijn van 10 jaar opzegging van de kant van de verhuurder mogelijk was. Art. 7:296 lid 2 van het ontwerp is meer georiënteerd op art. 7A:1631, waarin de opzegmogelijkheid na een huurtijd van tien jaar (of langer) werd geregeld. In dat stadium bood (en biedt) de wet de verhuurder een veel breder scala aan mogelijkheden om op te zeggen. Renovatie (wel een vorm van "eigen gebruik", maar natuurlijk niet "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW") is een van de meer voor de hand liggende gevallen waarin de verhuurder een legitieme grond kan hebben om een lopende huurverhouding te willen beëindigen; maar de gekozen oplossing in het oorspronkelijke ontwerp voor art. 7:290 BW zou deze mogelijkheid al voor de opzegging na 5 jaar openstellen, wat in het geheel niet spoorde met de bedoelingen van het systeem dat in de art. 7A:1628 en 7A:1631 tot uitdrukking kwam. Wat als verkorting en verduidelijking werd aangekondigd (en, denk ik, ook werd bedoeld) was in werkelijkheid een vrij ingrijpende inhoudelijke wijziging.

12. Voor het onderwerp dat ons in deze zaak bezig houdt is intussen van belang om te constateren dat de regeling voor de "wachttijd" van art. 7:296 lid 2 BW van begin af aan was opgezet met een breed geformuleerd begrip "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder voor ogen; niet slechts eigen gebruik als bedrijfsruimte, maar ook eigen gebruik in de vorm van renovatie.

Het ligt voor de hand dat de destijds neergeschreven ontwerptekst ook niet als limitatief bedoeld was: wanneer men aangeeft dat het begrip "eigen gebruik" ook gebruik ten dienste van renovatie kan omvatten, ligt het bepaald in de rede dat ook andere aanwendingen van het gehuurde waaraan een vergelijkbaar gewicht toekomt, onder het begrip "eigen gebruik" mogen worden geschaard. Zou men de verwijzing naar renovatie als limitatief opvatten, dan zou een arbitraire, in billijkheid moeilijk te verdedigen afbakening van het begrip eigen gebruik zijn gegeven. Beschouwt men die verwijzing als indicatief ("renovatie en andere vergelijkbare gevallen"), dan verkrijgt men een regel die niet op de genoemde bezwaren van arbitrairheid en onbillijkheid stuit; en die ook, zoals wij aanstonds zullen zien, aansluit bij de rechtspraak zoals die zich destijds al had ontwikkeld.

13. In het verdere verloop van de wetsgeschiedenis is een complicatie ingetreden.

Bij Nota van wijziging stelde de Regering voor, de bepaling die het begrip "eigen gebruik" tot, onder meer, renovatie uitbreidde te verplaatsen van art. 7:296 lid 2 naar lid 1 onder b. Deze wijziging werd echter achterhaald doordat de Tweede Kamer het amendement-Weekers aannam(7). Door dat amendement kwam de bijstelling "als bedrijfsruimte in de zin van art. 290" in lid 1 onder b te vervallen.

Door de aanvaarding van dit amendement werd - onbedoeld, zoals men uit het parlementaire debat hierover kan lezen(8) - het systeem van de "oude" wet dat zich kenmerkte door een slechts uiterst beperkte ruimte voor huurbeëindiging door de verhuurder in de eerste tien jaar, verlaten(9).

14. Voor het onderwerp dat in de huidige zaak aan de orde is, kan intussen worden geconstateerd dat de aanvaarding van het amendement-Weekers geen wijziging oplevert ten opzichte van wat oorspronkelijk voor ogen stond: waar het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, een aanmerkelijk ruimer begrip "eigen gebruik" dan het beperkte begrip uit het "oude" art. 7A:1628, dat aanvankelijk werd bestendigd in de oorspronkelijke redactie van art. 7:296 lid 1 onder b.

(Ook) om de redenen die ik in de vorige alinea al heb aangestipt, is aan te nemen dat de wetgever - al moet men misschien rekening houden met de mogelijkheid dat de strekking van het begrip "eigen gebruik" de betrokkenen destijds niet volstrekt helder voor ogen heeft gestaan - als het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, onverminderd van een ruim bemeten strekking van dat begrip is blijven uitgaan(10).

15. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat de tekst van de huidige wet niet, zoals namens PMT wordt verdedigd, duidelijk de van de kant van PMT verdedigde (beperkte) betekenis inhoudt. Gelezen in het licht van de wetsgeschiedenis, ligt daarentegen voor de hand, als bedoeling van de wet aan te merken dat men een ruime categorie van als "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder aan te merken belangen, heeft willen begrijpen onder de wachttijd-regeling van art. 7:296 lid 2 BW(11).

16. Zoals ik in alinea 12 al even aanstipte, is hiermee geheel in overeenstemming dat in de rechtspraak - al geruime tijd - een ontwikkeling op gang was gekomen waarin "eigen gebruik" ruim werd uitgelegd. Één van de thema's uit deze ontwikkeling is, dat niet slechts strikt persoonlijk gebruik maar ook ingebruikgeving aan anderen, in vormen waardoor de "eigen" belangen van de verhuurder werden gediend, binnen het bereik van het begrip "eigen gebruik" werd gebracht.

Ik denk dan aan de rechtsontwikkeling die in alinea's 6 t/m 10 van de conclusie voor HR 28 mei 2010, RvdW 2010, 679, wordt beschreven(12).

[Het ging in het in dat arrest beoordeelde geval om een beroep op "dringend eigen gebruik" door een verhuurster die zich ten doel stelt onroerend goed ten behoeve van de (supermarkt-)winkels van het Aldi-concern aan te trekken en te beheren, in die vorm dat het gehuurde door die verhuurster aan een "werkmaatschappij" van hetzelfde concern beschikbaar zou worden gesteld. Dat kan, naar men op de voet van dit arrest mag aannemen, inderdaad "eigen" gebruik van de verhuurster in kwestie opleveren.]

17. De relevantie hiervan zal de lezer duidelijk zijn: de rechtspraak heeft (en had ook al vóór de vaststelling van afdeling 6 van titel 4 van Boek 7) "eigen gebruik" in de zin van wat nu in art. 7:296 lid 1 onder b BW geregeld is, zo (ruim) uitgelegd, dat - bijvoorbeeld - het aanwenden van een gehuurde bedrijfsruimte om die aan een andere gegadigde te verhuren, met name wanneer de verhuurder zich op bedrijfsmatige verhuur toelegt, wel degelijk onder het bereik van dat begrip kan vallen. Aanwending voor verhuur kán immers blijkens deze rechtspraak voor een verhuurder die zich daarop - namelijk: op verhuur van bedrijfsruimte - toelegt, worden aangemerkt als een gebruik waarmee die verhuurder de belangen dient die hem "eigen" zijn.

18. Ofschoon, zoals ik al even liet blijken, niet aannemelijk is dat bij de totstandkoming van het huidige art. 7:296 lid 2 BW met dat arrest rekening is gehouden, sporen de gedachten die uit HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS (en dan met name rov. 3.3 en 3.4) blijken, met de opvatting die ik hiervóór heb aangemerkt als in de wetsgeschiedenis besloten liggend.

In dit arrest ging het om de vraag of de regeling van art. 7A:1631 lid 2 onder b BW - dus de regeling die voor een deel "model heeft gestaan" voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW - ertoe strekte dat alleen bij een beroep op "dringend eigen gebruik" in de enge zin van het toenmalige art. 7A:1628 BW - dus: dringend eigen gebruik voor aanwending als bedrijfsruimte in de zin van het toenmalige art. 7A:1624 BW (het huidige art. 7:290 BW) - toepassing van de in de eerstgenoemde bepaling geregelde "wachttijd" van 3 jaar na rechtsopvolging met zich meebracht, dan wel of dat ook gold voor andere door de verhuurder beoogde vormen van ("eigen") gebruik.

19. De Hoge Raad oordeelde dat de laatste uitleg juist was. Ik denk dat de overwegingen die de Hoge Raad voor dit oordeel bezigde, goeddeels van overeenkomstige toepassing zijn voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW.

Dat geldt overigens niet voor de betekenis die de Hoge Raad, aan het begin van rov. 3.4, toekende aan de tekst van de toenmalige bepalingen. Die verschilt dusdanig van de tekst van de huidige wet, dat wat over de "oude" wettekst werd overwogen niet van betekenis kan zijn voor de huidige tekst. Het geldt echter wel voor de daarop volgende beschouwingen uit deze rechtsoverweging.

20. Dat begint er dan mee dat de Hoge Raad aangeeft dat de regeling voor de huur van bedrijfsruimte ertoe strekt, de huurder te beschermen(13). Dat is voor de regeling uit de huidige wet ongetwijfeld ook het geval - en in nog uitgesprokener mate dan het voor de wet van destijds het geval was. De huidige wet stelt immers (in art. 7:291 lid 1 BW) voorop dat de regeling van semi-dwingend recht in het voordeel van de huurder is, terwijl de "oude" wet ook, althans voor een deel, als dwingendrechtelijk in het voordeel van de verhuurder werd uitgelegd(14). De regeling van art. 7:296 lid 2 BW strekt maar al te duidelijk ook tot bescherming van (alleen) de huurder.

Een beperkende uitleg van die regeling, verdraagt zich slecht met deze in de (huidige) wet besloten liggende uitgangspunten.

21. Vervolgens lezen wij in rov. 3.4 uit het hier besproken arrest, dat de andere uitleg van de regeling uit de "oude" wet het ongerijmde resultaat te zien zou geven dat de huurder bij aanwezigheid van de "sterkere" beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in de toentertijd opgeld doende beperkte betekenis, wél van de regeling van de "wachttijd" van drie jaar zou kunnen profiteren, maar dat dat bij andere beëindigingsgronden op grond van - veelal - minder klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, niet zou gelden - inderdaad een paradoxale uitkomst.

Deze anomalie zou zich bij de uitleg van de wet die in dit cassatieberoep wordt bestreden, in dezelfde vorm en dezelfde omvang doen gelden: ook dan zou de huurder betere bescherming krijgen bij een beperkte categorie bij uitstek klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, en zou dat niet gelden in een reeks gevallen waarin de verhuurder minder klemmende belangen ten tonele voerde(15).

22. Daaraan is nog toe te voegen dat de belangen in kwestie een aanzienlijke mate van "overlap" vertonen: de behoefte om het gehuurde (dringend) voor "eigen" gebruik aan te wenden - die, zoals wij in alinea's 16 en 17 zagen, in de rechtspraak ruim is uitgelegd - levert naar haar aard (ook) een wezenlijk belang aan de kant van de verhuurder op, dat (dus ook) ten grondslag gelegd zou kunnen worden aan een beroep op de in art.7:296 lid 3 BW aangewezen belangenafweging.

Het zou een anomalie te meer opleveren wanneer de verhuurder die een dergelijk belang onder de noemer van "dringend eigen gebruik" aanvoerde wél met de wachttijd van drie jaar (van art. 7:296 lid 2 BW) rekening zou moeten houden, maar de verhuurder die materieel dezelfde behoefte onder de titel van "belang" in het kader van art. 7:296 lid 3 BW aanvoerde, dat niet zou hoeven.

Een afbakening die een helder onderscheid mogelijk maakt tussen belangen die alleen in de ene categorie thuishoren of alleen in de andere, lijkt mij - zo al denkbaar - praktisch niet te verwezenlijken. De hier voor niet-mogelijk gehouden afbakening zou overigens een logisch moeilijk verdedigbaar en in zijn effecten arbitrair systeem van bescherming dienen.

23. Het lijkt mij nog het vermelden waard dat de regeling van de voorheen geldende artikelen 7A:1628 en 7A:1631 BW ertoe strekte, voor bedrijfsruimte dezelfde bescherming te verwezenlijken als omstreeks dezelfde tijd voor het overeenkomstige geval bij de huur/verhuur van woonruimte was gerealiseerd(16). De beschermende strekking van de regeling voor woonruimte, inmiddels neergelegd in art. 7:274 lid 5 onder b BW, is zeer ruim: opzegging binnen de "wachttermijn" leidt tot afwijzing van de beëindigingsvordering, ongeacht de aangevoerde opzeggingsgrond.

Ik zou denken dat ook hier een - bescheiden - aanwijzing uit valt te putten, dat restrictieve uitleg van de voor bedrijfsruimte geldende regeling niet met de bedoelingen strookt(17).

24. Het verbaast (mij) dan ook niet dat de tot dusver verschenen "lagere" rechtspraak er in overwegende mate toe strekt dat ook de huidige wettelijke regeling de ruime uitleg verdient die de Hoge Raad blijkens het zo-even besproken arrest aan de "oude" wet heeft gegeven(18). Niet alleen zijn de tekstuele verschillen die bij oppervlakkige kennisneming van de "nieuwe" wet aanwezig zijn, als men de strekking en geschiedenis van die wet erbij betrekt (en ook de ontwikkeling in de rechtspraak rond het begrip "eigen gebruik" vóór de invoering van de nieuwe wet), bepaald minder betekenisvol dan zij op het eerste gezicht misschien schijnen; maar de argumenten uit het arrest van 22 juni 2001, die mij zowel klemmend als overtuigend voorkomen, zijn voor de huidige wettelijke regeling tenminste evenzeer klemmend en evenzeer overtuigend als zij dat voor de "oude" waren.

25. De doctrine vertoont, zoals bij een wat minder duidelijke wettelijke regeling enigszins voor de hand ligt, een verdeeld beeld. Daarin kiest een bescheiden meerderheid de kant van het thans in cassatie bestreden arrest(19).

De verdeeldheid in de doctrine is echter zodanig, dat ik geen aanleiding zie om overeenkomstig de hier aan het licht tredende meerderheidsopvatting de - andersluidende - mening te herzien, waar ik aan de hand van de voorafgaande beschouwingen toe was gekomen.

26. Tot slot nog een vraag waartoe het bestreden arrest aanleiding geeft: kan het inderdaad zo zijn dat de wet alleen bij opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn toepassing van de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW voorschrijft, en dat dat dus niet geldt bij opzegging tegen het einde van de tweede bij de wet voorziene termijn (of tegen een nog latere datum)?

27. Mij lijkt evident dat het antwoord "nee" moet zijn. Art. 7:296 lid 4 BW, dat een nadere uitwerking van de regeling van huurbeëindiging tegen het eind van de tweede huurtermijn geeft, verwijst met zoveel woorden naar de "in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden". Dat lid 2 in dit geval van toepassing is, wordt daarmee buiten redelijke twijfel gesteld. Ik voeg slechts ten overvloede toe dat de andere uitleg ook dan onaannemelijk zou zijn, als de wet de hier aangehaalde verduidelijking niet inhield: het valt niet in te zien waarom de wetgever de hier klaarblijkelijk beoogde extra bescherming voor de huurder slechts zou hebben willen geven voor het (in de praktijk vrij zeldzame) geval dat tegen het einde van de eerste huurtermijn wordt opgezegd, en niet voor het vaker voorkomende geval van een opzegging tegen een later tijdstip. De geboden extra bescherming zou dan tot praktisch verwaarloosbare proporties zijn gereduceerd. Het valt moeilijk aan te nemen dat dat met de bedoelingen strookt.

28. De uitkomst waartoe de voorafgaande beschouwingen mij hebben gebracht, zal in die beschouwingen wel al zijn gebleken: ik denk dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ertoe strekt dat geen beëindigingsvordering kan worden toegewezen naar aanleiding van een opzegging binnen de "wachttijd" van drie jaar, wanneer de opzegging geschiedde op gronden die ertoe strekken dat de verhuurder met het oog op aan diens kant opgekomen belangen de beschikking over het gehuurde wil herkrijgen (en dat de "wachttijd" dus niet geldt wanneer is opgezegd op gronden die veeleer aan de kant van de huurder zijn te lokaliseren - zoals de gronden genoemd in art. 7:296 lid 1 onder a of art. 7:296 lid 4 onder c BW).

29. Gezien de ruime uitleg die blijkens alinea's 16 en 17 hiervóór aan het begrip "eigen gebruik" wordt gegeven, zullen bij de door mij voor juist gehouden uitleg van art. 7:296 lid 2 BW de gronden waarbij de "wachttijd" van toepassing is, althans in alle gevallen die ik heb kunnen bedenken, wél onder die noemer - dus onder de noemer van "eigen gebruik" - begrepen zijn. Mochten er echter aan (alleen) de kant van de verhuurder opkomende belangen bestaan die tot opzegging aanleiding kunnen geven en die toch niet als "eigen gebruik" zouden mogen worden aangemerkt, dan lijkt mij nóg verdedigbaar dat in dat geval - een geval dat de wetgever klaarblijkelijk niet voor ogen heeft gestaan - een beroep op de regeling van de "wachttijd" mogelijk zou moeten zijn (ik herinner er aan dat de regeling voor woonruimte, waarop de onderhavige regeling destijds is toegesneden, toepassing van de "wachttijd' voorschrijft, ongeacht de grond waarop de huur werd opgezegd).

Per saldo strekt deze regeling er immers toe dat de huurder gedurende de "wachttijd" gevrijwaard wordt van huuropzegging in verband met belangen van de "nieuwe" verhuurder, die die huurder door rechtsopvolging tegenover zich heeft gekregen.

30. Het zal duidelijk zijn dat de opvatting waartoe ik ben gekomen, meebrengt dat de klacht van het middel onder 1 en onder 2 gegrond is. Opzegging op de grond dat de verhuurder het gehuurde aan een derde (een andere huurder) ter beschikking wil stellen - een aanwending van het gehuurde die overigens meestal wél als "eigen gebruik" in de ruime betekenis die hier aan dat begrip wordt gegeven, zal zijn aan te merken - moet volgens mij worden aangemerkt als een opzegging die binnen het bereik van art. 7:296 lid 2 BW valt. De andere, door het hof aanvaarde opvatting brengt een als willekeurig aandoende, en ook niet met de uit de wetsgeschiedenis kenbare bedoelingen sporende beperking aan op de bescherming die de wetgever hier heeft geboden.

31. Ik merk nog op dat het middel geen specifieke klacht inhoudt die zich richt tegen het oordeel van het hof, voorzover dat ertoe strekt dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW alleen voor toepassing in aanmerking komt bij huuropzeggingen tegen het eind van de eerste in art 7:292 BW aangeduide huurperiode (een oordeel dat mij, zoals in alinea's 26 en 27 hiervóór al bleek, onjuist lijkt).

Ik heb mij afgevraagd of dit ertoe zou moeten leiden dat het cassatieberoep zou moeten stranden, uit overweging dat het oordeel van het hof zelfstandig door de hier bedoelde overweging wordt gedragen en dat die overweging niet wordt bestreden.

Ik meen dat de zojuist bedoelde consequentie hier niet mag worden getrokken. In de bestrijding, in de klachten van het middel onder 1 en 2, van 's hofs oordeel dat art. 7:296 lid 2 BW niet op het onderhavige geval toepasselijk is, ligt (voldoende duidelijk) besloten een klacht dat ook de mede aan dit oordeel ten grondslag gelegde overweging waar ik hier op doel, ondeugdelijk is (en zoals al even bleek, denk ik dat die overweging inderdaad ondeugdelijk is).

Ik kan dan in het midden laten of - zoals men wel kan betwisten - de hier bedoelde overweging van het hof inderdaad als "zelfstandig dragend" mag worden aangemerkt.

32. Ook de klacht van het middel onder 3 lijkt mij gegrond. Zoals ik al aangaf, denk ik dat aanwending van een verhuurde zaak (door de verhuurder) om die aan een ander te verhuren, gewoonlijk valt onder het ruime bereik van het in art. 7:296 BW gehanteerde begrip "eigen gebruik"; en dat in elk geval wél zo is, wanneer de verhuurder zijn bedrijf maakt van, of althans zich mede toelegt op de commerciële verhuur van het huurobjekt in kwestie. In dat geval is immers aannemelijk dat die verhuurder door de verhuur aan een derde zijn eigen gebruiksbelangen ten aanzien van het huurobjekt dient; en dat kán, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder opleveren.

Nu de feitelijke context waarvan het hof is uitgegaan, bij uitstek aannemelijk maakt dat het zojuist beschreven geval hier aan de orde is, moet 's hofs oordeel in de tegengestelde zin ofwel op een verkeerde rechtsopvatting berusten ofwel, bij gebreke van nadere motivering, als onvoldoende begrijpelijk worden aangemerkt.

33. Zoals aanstonds nader te bespreken, monden deze beschouwingen er in uit dat het hiervóór onderzochte verweer van Toko Mitra als gegrond moet worden beoordeeld. Ik wil niet onvermeld laten dat dat een uitkomst is die niet in alle opzichten bevrediging biedt.

De onvrede die deze uitkomst oproept schuilt hem dan hierin, dat denkbaar is - inhoudelijk kan dit in cassatie natuurlijk niet worden beoordeeld - dat de belangen van PMT bij een beëindiging van de huur op afzienbare termijn, in aanmerkelijke mate prevaleren boven de belangen van Toko Mitra bij enige verlenging van de huur. Wanneer dat zo zou zijn, zou het onbevredigend zijn als de wet gedurende een forfaitair gekozen (wacht)termijn zou beletten dat er überhaupt, aan de hand van afweging van de wederzijdse belangen, over het al-dan-niet voortduren van de huur kan worden geoordeeld. Het forfaitair, en buiten de context van het concrete geval vóóraf wegen van belangen, door de wetgever, pakt meer dan eens onredelijk uit(20). Een geval als dit illustreert de spanning die forfaitaire keuzes als die die in art. 7:296 lid 2 BW besloten ligt, kunnen oproepen.

Niet geheel bevredigend, dus. Maar dat biedt de rechter natuurlijk niet de ruimte om de door de wetgever gemaakte keuze te negeren.

Slotsom

34. Als de Hoge Raad in de door mij hiervóór verdedigde zin zou oordelen, betekent dat dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. In dat geval heeft Toko Mitra geen belang meer bij de klacht van het middel onder 4, die ertoe strekt dat het hof ten aanzien van de in art. 7:296 lid 5 BW voorgeschreven vaststelling van een ontruimingsdatum onjuist te werk is gegaan.

In het andere geval bestaat dat belang wél; en zou deze klacht ertoe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een ontruimingsdatum, op een door de Hoge Raad als passend aangemerkte termijn na zijn arrest, wordt vastgesteld.

35. In het eerste in de vorige alinea veronderstelde geval - een oordeel, ongeveer langs de lijnen die ik hiervóór heb verdedigd - komt nog de vraag aan de orde of verwijzing van de zaak moet plaatsvinden, of of afdoening door de Hoge Raad in aanmerking komt. Ik zou denken: het laatste. Wanneer men, zoals ik gedaan heb, aanneemt dat opzegging op de grond dat de verhuurder het huurobjekt dat deze klaarblijkelijk als commercieel verhuurder exploiteert, om commerciële redenen aan een andere huurder beschikbaar wil stellen, steeds onder de regel van art. 7:296 lid 2 BW valt, blijft er geen vraag over die voor nader onderzoek na verwijzing in aanmerking komt. De beëindigingsvordering moet dan op de voet van die wetsbepaling worden afgewezen(21). De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering(22) behoeft - omdat de voorwaarde waaronder die werd ingesteld niet intreedt - geen verdere aandacht.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg; tot afwijzing van de vordering(en) in conventie; en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In voorwaardelijke reconventie vorderde Toko Mitra ook een vergoeding wegens verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in art. 7:297 BW. In de eerste aanleg werd aangenomen dat de voorwaarde waaronder deze vordering was ingesteld vervuld was, en werd de verdere beoordeling aangehouden in afwachting van het verdere verloop van de zaak in conventie. In appel werd het oordeel van de eerste aanleg (ook) wat dit betreft bekrachtigd. Ik kom in alinea 35 op dit punt(je) terug.

2 Arrest van 1 september 2009 (verbeterd bij beslissing van 5 oktober 2009); dagvaarding op 30 november 2009.

3 Zeer uitgesproken wordt die keuze verwoord in alinea 44, slot, van de schriftelijke toelichting: "Of de wetgever dit alles nu wel of niet voor ogen heeft gestaan, doet niet ter zake; de tekst van de huidige wettelijke regeling is duidelijk.". Wat mij betreft wordt daardoor het probleem waar deze zaak de beoordelaar voor plaatst, helder onder woorden gebracht - maar wat mij betreft springt minder in het oog dat de oplossing ook zo moet zijn.

4 Zie over de betekenis daaarvan alinea 13 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS en de noot van Evers in WR 2001, 47.

5 Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 932, zie Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 717. Ik wijs erop dat ik ervan uitga dat het niet-vermelden van art. 1631 in deze passage niet à contrario mag worden uitgelegd.

Dat wetsontwerp 26 932 wel bekorting en verduidelijking van de voorheen geldende regels beoogt maar geen (belangrijke) inhoudelijke wijzigingen, wordt verschillende keren benadrukt, zie bijvoorbeeld de eerste drie alinea's van de Memorie van Toelichting onder "Algemeen", Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 148; het Verslag, 5e alinea onder "Algemeen" (ibid. p. 150);

6 Het verschil tussen renovatie (in de vorm van sloop en nieuwbouw) en "gebruik als bedrijfsruimte" in de zin van art. 7A:1928 BW stond centraal in de zaak die in het hierna nog uitgebreid te bespreken arrest HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS werd beoordeeld.

7 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720.

8 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720 - 721.

9 Dat dit amendement ook overigens een onwenselijke afwijking van het met de huurbescherming voor bedrijfsruimte beoogde systeem oplevert en waarom dat zo is, heb ik betoogd in WR 2007, p. 174 - 175.

10 De huidige wet werd door de Tweede Kamer aangenomen op 18 april 2001. Dat in de wetsgeschiedenis tot op dat ogenblik rekening werd gehouden met de problemen die blijkens HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS toen aan de Hoge Raad waren voorgelegd, houd ik voor uitgesloten. Dit arrest is immers pas maanden nadien gewezen (en nog weer enige tijd later onder de openbare aandacht gebracht).

11 Zoals ik al even aanstipte, wijkt de "nieuwe" wet soms wel inhoudelijk af van de "oude". Wat het onderwerp van dit cassatiegeschil betreft is dat bijvoorbeeld het geval omdat de "oude" wet voorzag in nietigheid van tijdens de "wachttijd" gedane opzeggingen, terwijl de "nieuwe" wet kiest voor de sanctie van afwijzing van de beëindigingsvordering. Daaruit vloeien wel materiële verschillen voort (zie bijvoorbeeld, overigens voor de overeenkomstige regeling bij woonruimte, T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Huydecoper, 2009, art. 277, aant. 2). Ik zie echter niet in dat dit verschil enige invloed heeft op de vragen van uitleg die in deze zaak aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

12 Het in die zaak met toepassing van art. 81 RO gewezen arrest wekt de indruk dat de Hoge Raad geen reden ziet om af te wijken van de koers die in deze ontwikkeling is uitgezet.

13 Hoe zeer dat inderdaad het geval is als het gaat om de "voorgangers" van de wachttijdregeling die in het huidige art. 7:296 lid 2 BW "terug komt", kan worden opgemaakt uit het bekende citaat uit de Memorie van Toelichting bij Wetsontwerp 8875 (Kamerstukken 1966/1967 8875 nr. 3, p. 8): "Wanneer de opzegging namelijk geschiedt door de verhuurder, die nog slechts sinds korte tijd eigenaar is, wordt de huurder voor een nieuwe situatie geplaatst, waarmede hij geen rekening heeft kunnen houden. De huurder zou dan op korte termijn genoodzaakt kunnen worden het pand te verlaten. De ondergetekende acht het daarom gerechtvaardigd, dat de nieuwe verhuurder de beëindiging van de huur pas zal kunnen bewerkstelligen nadat hij een zekere tijd verhuurder is geweest. Deze tijd is in het ontwerp op drie jaren gesteld.".

Uit dit citaat valt overigens ook op te maken dat de toenmalige wetgever voor ogen heeft gestaan dat de huurder binnen de "wachttijd" voor, praktisch gesproken, alle vormen van beëindiging gevrijwaard zou moeten blijven, en niet slechts voor een beperkte categorie van beëindigingen op een relatief beperkte groep beëindigingsgronden. Zoals eerder bleek, bevat de wetsgeschiedenis bepaald geen concludente aanwijzingen dat dit voor de huidige wet niet meer zou gelden.

14 Een illustratie van het verschil kwam onlangs aan de orde in HR 28 mei 2010, NJ 2010, 300, rov. 4.2 - 4.3.

15 Tegen het hier besproken argument is wel aangevoerd dat de huurder die met een beroep op belangenafweging wordt geconfronteerd, het feit dat de verhuurder eerst kort te voren door rechtsopvolging die positie heeft verkregen, in het kader van de belangenafweging in het nadeel van de (nieuwe) verhuurder zou mogen laten wegen (en dat dat de door de wetgever beoogde, en ook als voldoende aan te merken, bescherming van de huurder voor dit geval zou belichamen). Een argument van deze strekking is in HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS óók onder ogen gezien. Het is daar (wederom: in rov. 3.4) verworpen, waarbij de HR er op wees dat de bescherming uit hoofde van de "wachttijd" niet op een lijn mag worden gesteld met de bescherming die de huurder aan belangenafweging kan ontlenen.

Ook deze overweging lijkt mij voor het huidige recht "van overeenkomstige toepassing".

16 Zie voor gegevens alinea 16 van de conclusie van A - G Strikwerda voor het arrest van 22 juni 2001, NJ 2001, 595.

17 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er ook onder eerder huurrechtelijke beschermingsregimes "wachttijden" hebben gegolden, zie bijvoorbeeld art. 25 lid 2 van de Huurwet. Zowel de inhoud van de destijds geldende regels, als de context waarbinnen die regels golden verschilt echter dusdanig van wat bij de huidige regelingen het geval is, dat ik meen dat dit "oude recht" geen bruikbare houvast biedt voor de uitleg van de regeling die nu geldt.

18 Hof Arnhem 24 februari 2009, WR 2009, 55, rov. 8 en 9; Ktr. Amersfoort 1 november 2006, WR 2007, 14 m.nt. Heikens onder nr. 13, rov. 7.

19 In de zin van het thans in cassatie bestreden arrest: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 103 en aant. 115; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 363 - 364; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 222; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 109; in de tegengestelde zin: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Rossel, 2009, art. 7:296, aant. 5 onder c; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 549 en 551 - 553 (ik wijs er volledigheidshalve op dat Mr. Kerpestein in deze zaak als raadsman van Toko Mitra is opgetreden); Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 276; (Althans mij) niet duidelijk: Asser - Abas (Huur) 5A II, 2007, nr. 275.

20 Over dit onderwerp heb ik uitvoeriger uitgeweid in Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M. R. Mok, 2002, p. 97 e.v.

21 Er is ook een vordering ingesteld (en in eerste aanleg toegewezen) die ertoe strekt dat Toko Mitra tot aan de ontruiming de huurpenningen betaalt. Ik ga ervan uit dat deze vordering onlosmakelijk met de ontruimings-vordering samenhangt, en daarom het lot daarvan volgt.

22 Zoals in voetnoot 1 werd opgemerkt, betreft het hier een vordering tot vaststelling van een vergoeding van verhuis- en inrichtingskosten op de voet van art. 7:297 BW.