HR, 06-07-2021, nr. 20/02273

De verdachte is bij arrest van 22 juli 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1 primair “medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 2 “medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid” en 3 “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel komt met twee klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en de bewijsvoering.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 13 november 2015, in de gemeente Lelystad, tezamen en in vereniging met een ander, in een authentieke akte, te weten een akte van koop en levering van een registergoed, opgemaakt op 13 november 2015, een valse opgave heeft/hebben doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, te weten dat hij, verdachte, en/of zijn mededader in die (notariële) akte heeft op laten nemen dat het BTW nummer van de koper, zijnde [betrokkene 1] , luidt [001] , terwijl in werkelijkheid dat BTW nummer niet bestond en/of aan koper geen BTW nummer was toegewezen, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”.

Het hof heeft deze bewezenverklaring als volgt gemotiveerd:1.

“De rechtbank heeft in haar vonnis het volgende overwogen:

‘Op 13 november 2015 heeft er middels een notariële akte een verkoop plaatsgevonden van een registergoed door [A] B.V., vertegenwoordigd door verdachte, aan [betrokkene 1] . Het registergoed betreft het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond en een parkeerplaats op het daarbij behorende terrein, gelegen aan de [a-straat 1] te Lelystad.

In de akte is de 'verleggingsregel' toegepast voor de omzetbelasting. Dit houdt in dat de verkoper ( [A] B.V.) over het bedrag van € 53.500, 21% aan omzetbelasting in rekening brengt en dat de koper ( [betrokkene 1] ) dit bedrag kan verrekenen of moet afdragen aan de Belastingdienst. De verleggingsregel kan alleen worden toegepast als het registergoed wordt geleverd aan een ondernemer.

In de akte wordt melding gemaakt van het omzetbelastingnummers, als bedoeld in artikel 35a lid 1 onderdelen c en d Wet op de Omzetbelasting, van de verkoper [002] en van de koper [001] .

Het BTW-nummer van koper bestond in de periode tot 29 maart 2017 echter niet.

Op 15 maart 2017 is medeverdachte [betrokkene 1] tijdens het verhoor door de Fiod gevraagd of zij ondernemer was in de zin van de Wet op de Omzetbelasting, waarop zij heeft geantwoord met “nee’’.

Vervolgens is op 03 april 2017 door de Fiod geconstateerd dat in het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst, genaamd 'Beheer van Relaties', het Burger Servicenummer [003] van [betrokkene 1] op 29 maart 2017 met terugwerkende kracht per 13 november 2015 is geactiveerd voor de omzetbelasting. Een medewerkster van de Belastingdienst Rotterdam, team ‘Klantbeheer, opvoeren startende ondernemers voor de omzetbelasting ’, heeft telefonisch hierbij toegelicht dat er een formulier "Opgaaf Startende onderneming” bij de Belastingdienst was binnengekomen op 27 maart 2017 op naam en ondertekend door [betrokkene 1] . In dat formulier is vermeld dat:

- de startdatum van de onderneming 13 november 2015 is;

- de handelsnaam van de onderneming " [betrokkene 1] " betreft;

- Administratiekantoor [B] uit Lelystad de boekhouder is van de onderneming " [betrokkene 1] ";

- de activiteiten van " [betrokkene 1] " bestaan uit 'de verhuur van een loods aan de BV van mijn echtgenoot. Ik heb zelf een baan van 32 uur per week bij een werkgever’;

- de geschatte omzet in het startjaar € 6.000,-- betreft.

Op 5 april 2017 is genoemde boekhouder [betrokkene 2] gehoord door de Fiod. Hij heeft het volgende verklaard: “Ik kan u vertellen dat [verdachte] mij telefonisch benaderd heeft, ongeveer 2 weken geleden, met de mededeling dat hij een BTW nummer wil aanvragen op naam van zijn vrouw [betrokkene 1] . Ik heb hem aangeven dat het als het een eenmanszaak wordt, in dat geval het BS nummer van zijn partner aangevuld gaat worden met 'B01 '. (...) [verdachte] vertelde me dat hij een BTW nummer nodig had voor zijn vrouw omdat hij in het verleden een pand had verkocht aan de [b-straat] in Lelystad aan zijn vrouw. Zij had een pand aan de [b-straat] gekocht en zij had daarvoor een BTW nummer nodig. Daarom moest [verdachte] nu een BTW nummer hebben voor zijn vrouw [betrokkene 1] . Mij is niet bekend dat [betrokkene 1] een onderneming heeft. Ik heb hem gezegd dat hij, [verdachte] , in dat geval een BTW nummer maar voor haar moest aanvragen. Dat zal hij dan wel gedaan hebben. Ik heb dit formulier niet eerder gezien. De naam van mijn kantoor staat wel op dit formulier, maar daar wist ik niets van.”

Verdachte heeft ter zitting bevestigd dat het BTW-nummer niet bij het opmaken van de akte is aangevraagd. Verdachte had een brief ontvangen van een schuldeiser en wilde zijn vermogen, waaronder dit onroerend goed, veilig stellen. Hij zou op advies van de notaris de loods aan de [a-straat] hebben overgedragen aan zijn echtgenote, medeverdachte [betrokkene 1] . Voor de verlegging van de BTW was een BTW-nummer nodig. Dat nummer had zijn echtgenote nog niet. Naar verklaring van verdachte is hij vergeten dat nummer alsnog aan te vragen.

Het bij artikel 227 Sr gestelde vereiste, dat de in dat artikel bedoelde opgave in een authentieke akte moet betreffen een feit 'van welks waarheid de akte moet doen blijken' dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Aan dat vereiste is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dat feit te doen blijken.

Conform artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering levert een authentieke akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

Met andere woorden; een authentieke akte wordt juist opgemaakt om als (dwingend) bewijs te kunnen dienen van de waarheid van hetgeen erin is opgenomen, waarbij van belang is met welke bedoeling de akte is opgesteld.

Verdachte wist dat zijn echtgenote geen ondernemer was in de zin van de Wet op de Omzetbelasting. Desondanks heeft hij, namens [A] , ‘haar’ BTW-nummer laten opnemen in de akte, zodat met die akte de BTW verlegd zou kunnen worden. Zijn verplichting om het nummer alsnog aan te vragen bij de Belastingdienst is hij niet nagekomen.

Hieruit leidt de rechtbank af dat verdachte doelbewust heeft willen misleiden en derhalve wel degelijk het oogmerk heeft gehad om de akte te gebruiken als ware de opgave in die akte in overeenstemming met de waarheid. Het onder 2 ten laste gelegde kan dan ook wettig en overtuigend worden bewezen en kan, zoals hierna wordt uitgewerkt, worden gekwalificeerd als strafbaar feit.’

Het hof neemt deze overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. Naar aanleiding van het pleidooi van de raadsman in hoger beroep overweegt het hof nog het volgende.

De raadsman heeft betoogd dat er geen sprake was van een niet bestaand of onjuist BTW-nummer, omdat in feite iedere ingezetene in Nederland al een BTW-nummer bezit, namelijk zijn Burgerservicenummer met de toevoeging ‘01’. Dat nummer behoeft – aldus de raadsman – alleen nog maar op aanvraag van betrokkene door de Belastingdienst ‘geactiveerd’ te worden. Het feit dat het in de akte vermelde BTW-nummer – te weten het Burgerservicenummer van [betrokkene 1] met de toevoeging ‘01 ’ – op het moment van het opmaken van de akte niet was geactiveerd, doet aan de juistheid van die vermelding niet af.

Het hof volgt de raadsman daarin niet. Uit openbare bronnen2.blijkt dat een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven. Die procedure hebben verdachte en [betrokkene 1] niet gevolgd voorafgaand aan het moment van het opmaken van de akte. Dat betekent dat aan [betrokkene 1] op dat moment geen BTW-nummer was toegekend en dat zij – anders dan in de akte is vermeld – dus geen BTW-nummer had. De omstandigheid dat volgens de indertijd door de Belastingdienst gevolgde systematiek voorspelbaar was welk nummer de Belastingdienst na toetsing van een eventuele aanvraag zou gaan toekennen is daarbij niet relevant. Het vorenstaande komt overeen met de bevinding dat bij controle in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst het in de notariële akte genoemde BTW-nummer niet bestond en nooit bestaan heeft. Het verweer wordt verworpen.”

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de opgave van het btw-nummer van [betrokkene 1] in de notariële akte is aan te merken als 'een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken' getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof aldus een te ruime uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken'.

Voor de beoordeling van deze klacht zijn de volgende bepalingen van belang:

- art. 227, eerste lid, Sr:

“Hij die in een authentieke akte een valse opgave doet opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

- art. 2a, eerste lid, Wet OB 1968:

“In deze wet en in de daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

g. btw-identificatienummer: het nummer dat ingevolge artikel 214 van de BTW-richtlijn 2006 door een lidstaat aan een ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, is toegekend;

(…)”

- art. 11, eerste lid, Wet OB 1968:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

(…)

2° leveringen, andere dan die bedoeld onder 1°, aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 bestaat, mits de ondernemer die de levering verricht en degene aan wie wordt geleverd, blijkens de notariële akte van levering daarvoor hebben gekozen of in andere gevallen gezamenlijk een verzoek daartoe aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

- art. 12, vijfde lid, Wet OB 1968:

“In bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen wordt onder bij of krachtens deze maatregel te stellen regelen de belasting, ten einde voor de inning daarvan meer waarborgen te scheppen, geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend.”

- art. 15, eerste en tweede lid, Wet OB 1968:

“1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:

(…)

2. De ondernemer brengt eveneens in aftrek de belasting, bedoeld in het eerste lid, voorzover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor:

(…)”

- art. 24ba, eerste lid, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968:

“Als gevallen als bedoeld in artikel 12, vijfde lid, van de wet, worden mede aangewezen de gevallen waarin:

a. een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, wordt geleverd met toepassing van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, 2°, van de wet;

(…)”

- art. 6 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968:

1. De keuze blijkens de notariële akte of het verzoek om te worden uitgezonderd van de vrijstelling van belasting voor de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen kan voor elke onroerende zaak en voor elk recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen worden gedaan.

2. In de notariële akte of het verzoek wordt vermeld een omschrijving van de onroerende zaak en het recht waaraan deze is onderworpen met plaatselijke en kadastrale aanduiding alsmede de datum van aanvang van het boekjaar. In de notariële akte of het verzoek wordt een door de afnemer ondertekende verklaring gevoegd waaruit blijkt dat hij de onroerende zaak gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 van de wet bestaat.

(…)”

Vooropgesteld moet worden dat het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste dat de in die bepaling bedoelde opgave in een authentieke akte een feit ‘van welks waarheid de akte moet doen blijken’ moet betreffen, dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Aan dat vereiste is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dat feit te doen blijken.3.

De vraag of een akte was bestemd om van de waarheid van een feit te doen blijken, is in de rechtspraak van de Hoge Raad enkele malen aan de orde gekomen. Zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin een gefingeerde koopprijs was vermeld in een notariële akte van koop en verkoop dat deze akte ertoe strekte om de koopprijs te bewijzen en dus ook om de waarheid van de daaromtrent gedane opgaven te bewijzen.4.Ook de opgave in een notariële akte van oprichting van een naamloze vennootschap van hetgeen in contanten is gestort, betrof een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”.5.Dat geldt eveneens voor de vermelding in een notariële akte van koop en verkoop dat de koopsom is voldaan en dat daarvoor kwijting wordt verleend.6.Dat lag anders wat betreft de garantie in een notariële akte betreffende een levering van aandelen dat de balans van de vennootschap “duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”. Daarover overwoog de Hoge Raad het volgende:

“Het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven ‘garantie’ met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert ‘van welks waarheid die akte moet doen blijken’, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een ‘verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken’.”7.

In de onderhavige zaak komt uit de bewijsvoering van het hof naar voren dat in de notariële akte van koop en levering overeenkomstig art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 is gekozen voor een belaste levering van de onroerende zaak, waarbij de btw op grond van art. 12, vijfde lid, Wet OB 1968 in verbinding met art. 24ba, eerste lid, onder a, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt verlegd van de verkoper naar de koper.8.Deze keuze voor een belaste levering is op grond van art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 slechts mogelijk bij leveringen aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van art. 15 Wet OB 1968 bestaat. Op grond van art. 15 Wet OB 1968 kunnen alleen ondernemers voorbelasting in aftrek brengen. Toepassing van deze regeling vereist derhalve dat degene aan wie het onroerend goed geleverd wordt dat pand als ondernemer zal gebruiken.9.

Bij het voorgaande moet worden opgemerkt dat de keuze voor een belaste levering van een onroerende zaak tot 1 januari 2009 alleen kon worden gedaan bij afzonderlijk verzoek aan de inspecteur. Op een dergelijk verzoek beslist de inspecteur – ook thans nog – bij voor bezwaar vatbare beschikking.10.Sinds 1 januari 2009 is het op grond van art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 ook mogelijk om zonder afzonderlijk verzoek te kiezen voor een belaste levering van een onroerende zaak. Daartoe moet de keuze blijken uit de notariële akte van levering. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Fiscale Onderhoudswet 2009 houdt over deze wijziging, voor zover hier van belang, het volgende in:

“In dit wetsvoorstel wordt een wijziging voorgesteld van de regeling voor de optie voor belaste levering en verhuur van onroerende zaken, waarbij niet langer altijd een verzoek nodig zal zijn.

De wijziging in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) leidt ertoe dat voor het kenbaar maken van een optie voor belaste levering geen gezamenlijk verzoek aan de inspecteur meer is vereist in die gevallen waarin voor de leveringen een notariële akte van levering is opgemaakt en waaruit blijkt dat voor de belaste levering is gekozen. De inspecteur geeft in die gevallen dan ook geen beschikking meer af.

Van de optie voor belaste levering kan tot nu toe alleen gebruik worden gemaakt wanneer de ondernemer die de levering verricht en de ondernemer die de levering afneemt, daartoe gezamenlijk een verzoek doen aan de inspecteur.

Vanuit het oogpunt van een signaalfunctie voor de handhaving door de Belastingdienst is een dergelijk afzonderlijk verzoek niet meer nodig. Daartoe beschikt de inspecteur over de notariële akte. Dat neemt niet weg dat een afzonderlijk verzoek nog wel nodig is als uit de notariële akte niet blijkt dat gekozen is voor heffing van btw over de levering of als ter zake van de levering geen notariële akte is opgemaakt.

Ook uit oogpunt van bescherming van de koper is een verzoek dan niet meer nodig omdat in de akte van levering de keuze voor de heffing duidelijk naar voren komt en de koper door ondertekening van de akte zich daarvan dus bewust is.”11.

Uit het voorgaande volgt dat een notariële akte van verkoop en levering in een geval als het onderhavige, waarin in de akte de keuze wordt gemaakt voor een belaste levering van een onroerende zaak, tevens ertoe dient om te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten voor die keuze. Tot die vereisten behoort onder meer dat de afnemer de onroerende zaak zal gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van art. 15 Wet OB 1968 bestaat. In dat kader kan een rol spelen of de koper (reeds) ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968, omdat alleen ondernemers op grond van art. 15 Wet OB 1968 voorbelasting in aftrek kunnen brengen. In dit kader is bijvoorbeeld relevant of de koper een btw-identificatienummer heeft, omdat dit een nummer betreft dat, zoals ook blijkt uit art. 2a, eerste lid, onder g, Wet OB 1968, wordt toegekend aan onder meer ondernemers.

In deze zaak volgt uit de bewijsvoering van het hof dat in de notariële akte als btw-nummer van [betrokkene 1] het burgerservicenummer van [betrokkene 1] met de toevoeging B01 is opgegeven. In het licht van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat deze opgave van het btw-nummer van [betrokkene 1] in de notariële akte is aan te merken als een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat een niet bestaand btw-nummer van [betrokkene 1] in de notariële akte is opgenomen, omdat "uit openbare bronnen blijkt dat een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven" en die procedure door de verdachte en [betrokkene 1] niet is doorlopen, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de inhoud van deze openbare bronnen niet ter terechtzitting ter sprake is gebracht en dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad om op de uitleg die het hof kennelijk aan de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst heeft gegeven te betwisten en ter discussie te stellen, terwijl de uitleg die het hof geeft aan wat op die websites aan informatie te vinden is over het btw-nummer onjuist is.

In dit kader stel ik voorop dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid op grond van art. 339, tweede lid, Sv geen bewijs behoeven. In de regel is een gegeven dat aan een internetbron is ontleend van algemene bekendheid indien dat gegeven geen specialistische kennis veronderstelt en de juistheid daarvan redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van artikel 359 lid 2 Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid.12.

In deze zaak heeft het hof op basis van informatie die is ontleend aan de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst, kennelijk geoordeeld dat het van algemene bekendheid in de zin van art. 339, tweede lid, Sv is dat “een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven”. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, wordt sinds 1 januari 2020 zowel een omzetbelastingnummer als een btw-identificatienummer toegekend aan ondernemers, zodat het burgerservicenummer van de ondernemer niet langer deel uitmaakt van zijn btw-identificatienummer.13.Daarmee wijkt de huidige situatie af zoals die gold op 13 november 2015, toen de onderhavige notariële akte werd opgemaakt. In aanmerking genomen dat de informatie op de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst is aangepast aan de situatie per 1 januari 2020, komt het kennelijke oordeel van het hof dat aan deze websites kan worden ontleend dat een btw-nummer eerst wordt toegekend door de Belastingdienst nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk voor.

Daarnaast verdient opmerking dat, zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, een korte blik op de websites waarnaar het hof verwijst, leert dat het omzetbelastingnummer en het btw-identificatienummer niet alleen kunnen worden toegekend nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven, maar ook nadat een onderneming – die niet kan worden ingeschreven in het Handelsregister – is geregistreerd bij de Belastingdienst. Dat volgt overigens ook reeds uit de bewijsvoering van het hof. Die houdt namelijk in dat het burgerservicenummer van [betrokkene 1] is geactiveerd voor de omzetbelasting nadat zij bij de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Startende onderneming” had ingediend.

Gelet op het voorgaande komt de overweging van het hof dat "uit openbare bronnen blijkt dat een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven" mij niet begrijpelijk voor. Tot cassatie hoeft dit mijns inziens echter niet te leiden. De bewijsoverwegingen van het hof houden namelijk tevens in dat het btw-nummer van [betrokkene 1] bij controle in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst niet bestond en nooit bestaan heeft en dat het burgerservicenummer van [betrokkene 1] eerst op 29 maart 2017 met terugwerkende kracht per 13 november 2015 is geactiveerd voor de omzetbelasting nadat zij bij de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Startende onderneming” had ingediend. Daaruit volgt reeds dat ten tijde van het opmaken van de notariële akte aan [betrokkene 1] geen btw-nummer was toegekend. Deze vaststellingen, bezien in samenhang met het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat voorspelbaar was welk nummer de Belastingdienst na toetsing van een eventuele aanvraag zou gaan toekennen niet relevant is, kunnen naar mijn mening het oordeel van het hof dat een niet bestaand btw-nummer van [betrokkene 1] in de notariële akte is opgenomen en de verwerping van het verweer dat er geen sprake was van een niet bestaand of onjuist btw-nummer zelfstandig dragen. De tweede klacht is aldus tevergeefs voorgesteld.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het oordeel van het hof dat de voorwerpen afkomstig waren uit valsheid in geschrift en niet-ambtelijke omkoping blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 01 november 2013 tot en met

1 januari 2016 in de gemeente Lelystad,

a) van voorwerpen, te weten:

- geldbedragen van

Euro 53.500,- (koopprijs [a-straat] ) en

Euro 49.500,- (1/2 van de koopprijs [c-straat] ) en

Euro 17.500,- (vervolgprofijt [c-straat] ) en

Euro 49.000,- (1/2 van de koopprijs [d-straat] ) en

Euro 14.875,- (vervolgprofijt [d-straat] ) en

Euro 93.000,- (koopprijs [b-straat] ) en

en

- onroerende goederen gelegen aan de [a-straat] te Lelystad en de [c-straat] te Lelystad en de [d-straat] te Lelystad en de [b-straat] te Lelystad,

de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, en

b)

- geldbedragen van

Euro 53.500,- (koopprijs [a-straat] ) en

Euro 49.500,- (1/2 van de koopprijs [c-straat] ) en

Euro 17.500,- (vervolgprofijt [c-straat] ) en

Euro 49.000,- (1/2 van de koopprijs [d-straat] ) en

Euro 14.875,- (vervolgprofijt [d-straat] ) en

Euro 93.000,- (koopprijs [b-straat] ) en

en

- onroerende goederen gelegen aan de [a-straat] te Lelystad en de [c-straat] te Lelystad en de [d-straat] te Lelystad en de [b-straat] te Lelystad,

heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

Het hof heeft de bewezenverklaring, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, als volgt gemotiveerd:14.

“Ten aanzien van feit 3:

De rechtbank heeft in haar vonnis het volgende overwogen:

"Onder 3 zijn twee vormen van (medeplegen van) witwassen tenlastegelegd:

- onder sub a) het in de periode van 1 november 2013 tot heden, witwassen van meerdere geldbedragen, in totaal € 296.078,00, welke geldbedragen voort zijn gekomen uit de verkoop van meerdere onroerende goederen, het witwassen van die onroerende goederen, alsmede het witwassen van een keuken, een gietvloer en vloerverwarming, door de werkelijke aard en/of de herkomst van die goederen te verbergen /te verhullen, terwijl verdachte wist dat de voorwerpen uit het plegen van valsheid in geschrifte afkomstig waren en

- onder sub b) een gewoonte maken van het witwassen van diezelfde goederen door deze te verwerven / voorhanden te hebben terwijl verdachte wist dat de voorwerpen afkomstig waren uit het plegen van valsheid in geschrifte.

(…)

Het witwassen zoals voor het overige is ten laste gelegd onder sub a) en b) acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Op de Rabobank bankrekening [004] van [C] B.V. zijn in de periode van oktober 2013 tot en met maart 2014 vier bijschrijvingen ter hoogte van totaal € 196.737,00 ontvangen vanaf twee verschillende ABN AMRO bankrekeningen op naam van [D] . De omschrijving van deze betalingen verwijzen naar de valselijk door verdachte opgemaakte facturen, zoals bewezenverklaard onder feit 1.

Ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij de facturen heeft opgesteld en vanuit zijn bedrijf heeft verstuurd. Verdachte had daarover afspraken gemaakt met medeverdachte [betrokkene 3] .

Medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat verdachte facturen stuurde, omdat verdachte een vergoeding wilde voor bewezen diensten. [betrokkene 3] is daar mee akkoord gegaan en heeft vanaf september 2013 de facturen betaald. De uren voor interim management die middels die facturen in rekening zijn gebracht, zijn door verdachte echter nooit bij [betrokkene 3] gewerkt.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat verdachte geld heeft ontvangen van [betrokkene 3] , welk geld afkomstig is uit het plegen van valsheid in geschrifte. Zoals hierna wordt overwogen heeft verdachte, via zijn bedrijf en samen met medeverdachte [betrokkene 1] , dat geld gebruikt voor de aankoop en vervolgens verkoop van onroerend goed.

Verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] hebben op hun gezamenlijke Rabobank bankrekening met rekeningnummer [005] een bedrag van, in totaal, € 97.500,00 ontvangen van [C] B.V.

Op 31 oktober 2014 is vanaf de Rabobank bankrekening op naam van [C] B.V. € 57.320,00 betaald aan notaris [betrokkene 4] op Rabobank rekening [006] . Volgens de betalingsomschrijving heeft deze betaling betrekking op "zaaknummer 2014W13268HF". Met deze betaling is door [C] B.V. het pand op het adres [a-straat 1] in Lelystad gekocht. Vervolgens is volgens de notariële akte het pand op het adres [a-straat 1] in Lelystad op 13 november 2015 verkocht door [C] B.V. aan medeverdachte [betrokkene 1] . In de notariële akte inzake.de verkoop van dit pand is opgenomen dat medeverdachte [betrokkene 1] de aankoopsom van dit pand schuldig blijft aan [C] B.V.

Het voornoemde bedrag van € 97.500 is besteed aan de financiering van 50% van de aankoop van 2 panden, te weten de [c-straat 1] ter hoogte van 50% van € 99.000,00, zijnde € 49.500,00, en de [d-straat 1] ter hoogte van 50% van € 98.000,00, zijnde € 49.000,00. Voor de aanschaf van deze panden is € 101.009,00 betaald aan Hak en Rein Vos Notaris.

Verdachte heeft ter zitting bevestigd dat hij de woningen aan de [c-straat] en de [d-straat] samen met [betrokkene 5] heeft gekocht. Beide hebben de helft van de aankoopprijzen ingebracht. De woningen zijn opgeknapt en weer verkocht. De opbrengst heeft verdachte overgedragen aan [A] en via [A] heeft verdachte de woning aan de [b-straat] gekocht. Die woning is vervolgens overgedragen aan medeverdachte [betrokkene 1] .

Deze gang van zaken blijkt als volgt uit het dossier;

Op 19 januari 2015 is door Notariaat F.K.J. € 82.286 bijgeschreven op SNS bankrekening [007] op naam van verdachte met de betalingsomschrijving "saldo verkoop [c-straat 1] ". Daarnaast is op 2 juni 2015 € 63.386 bijgeschreven door Hak en Rein Vos Notaris met de betalingsomschrijving "2015.0457.01 [d-straat 1] 50?".

Deze verkoopopbrengst is vervolgens als volgt besteed;

- € 95.000 is per juni 2015 overgemaakt naar de ABN AMRO bankrekening [008] op naam van [C] B. V;

- €39.390 is over de periode januari tot en met juni 2016 overgemaakt naar ING bankrekening [009] op naam van medeverdachte [betrokkene 1] . Op basis van de betalingsomschrijving heeft € 20.000 van deze betalingen betrekking op een lening verstrekt aan [betrokkene 1] . Een bedrag van € 13.000 en € 4.500 is overgemaakt zonder betalingsomschrijving;

- € 10.159 is over de periode januari tot en met juni 2015 overgemaakt naar een ING bankrekening met het nummer [010] op naam van [betrokkene 5] . Verdachte heeft gezamenlijk met [betrokkene 5] de aankoop van de panden op de adressen [c-straat 1] en [d-straat 1] in Lelystad aangekocht, waarbij zij elk 50% van de aankoopprijs hebben gefinancierd. Het bedrag van €10.159,00 moest tussen [betrokkene 5] en Verdachte naar aanleiding van de verkoop van deze panden worden verrekend.

De verkoopopbrengst van de twee panden is in juli 2015 overgemaakt vanaf de ABN AMRO bankrekening [008] op naam van [C] B.V. naar een andere ABN AMRO bankrekening op naam van [C] B.V. met het bankrekeningnummer [011] met de betalingsomschrijving "sparen". In de periode september tot en met november 2015 is dit bedrag gespreid over 4 betalingen teruggeboekt naar ABN AMRO bankrekening [008] op naam van [C] B.V. Betalingen van €10.000,00 en € 60.000,00 op respectievelijk 28 september 2015 en 5 november 2015 hebben de omschrijving "Aankoop [b-straat] ’.

In de periode 28 september 2015 tot en met 5 november 2015 is € 100.038,00 betaald aan Notaris Dijkhuis Koeman. Deze betalingen hebben in de betalingsomschrijving het nummer "2015.004442.01" en "2015.0044". Met deze betalingen is door [C] B.V. het pand op het adres [b-straat 1] in Lelystad gekocht. Volgens de notariële aktes is op 25 september 2015 per executoriale veiling het pand op het adres [b-straat 1] te Lelystad gegund aan [A] B.V. Volgens de akte van 6 november 2015 heeft [A] B.V. het aankoopbedrag van € 93.000 voldaan. Volgens de notariële akte is het pand op het adres [b-straat 1] in Lelystad op 13 november 2015 verkocht door [A] B.V. aan medeverdachte [betrokkene 1] . In de notariële akte inzake de verkoop van dit pand is opgenomen dat medeverdachte [betrokkene 1] de aankoopsom van dit pand schuldig blijft aan [A] B.V.

Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat verdachte geldbedragen heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat deze afkomstig waren uit valsheid in geschrift. Verdachte heeft de herkomst van de geldbedragen verhuld door aan de betalingen van de geldbedragen facturen ten grondslag te leggen die suggereerden dat de geldbedragen een legale herkomst hadden. Die facturen hielden immers in dat verdachte werkzaamheden had verricht voor anderen, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake was. Verdachte was zich hiervan terdege bewust, hij heeft daar zelf afspraken over gemaakt, de facturen zelf opgemaakt en via zijn bedrijf verstuurd. De bedoeling van de omschrijving op de facturen was juist de herkomst van de betaalde geldbedragen verhullen. De geldbedragen heeft verdachte vervolgens omgezet in onroerend goed.

Aangezien verdachte gedurende een langere periode frequent de geldbedragen gebruikt voor de aankoop van onroerend goed, acht de rechtbank eveneens bewezen dat verdachte van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

Het hof neemt deze overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. Naar aanleiding van het pleidooi van de raadsman in hoger beroep overweegt het hof nog het volgende.

Naar het oordeel van het hof zijn de verkregen gelden niet alleen door (de onder feit 1 bewezenverklaarde) valsheid in geschrift verkregen maar tevens door de handelwijze van verdachte ten aanzien van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] . Uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat hij, nadat aan hem de opdracht door de Vereniging van Eigenaren […] was toegekend, door verdachte werd benaderd die hem meedeelde dat hij vond dat hij recht had op 6% van de totale aanneemsom bij wijze van fee of bonus. [betrokkene 3] heeft verklaard dat de hoogte van dat bedrag hem ‘rauw op zijn dak viel’ maar dat hij de betaling daarvan zag als een investering voor het verkrijgen van toekomstige opdrachten van verdachte. Een soortgelijke verklaring heeft ook [betrokkene 6] afgelegd. Deze handelwijze beschouwt het hof als een vorm van niet-ambtelijke omkoping van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] . In combinatie met de onder 1 primair bewezenverklaarde valsheid in geschrift is sprake van een misdrijf als bedoeld in artikel 420bis van het Wetboek van strafrecht. De omstandigheid dat het misdrijf niet-ambtelijke omkoping (strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht) niet is tenlastegelegd doet daar niet aan af. Door de aldus uit enig (eigen) misdrijf verkregen gelden aan te wenden voor de aankoop van onroerend goed, heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het verbergen of verhullen van gelden, (on)middellijk uit misdrijf verkregen en daarmee is sprake van witwassen. Het verweer wordt verworpen.”

Aan het middel is allereerst, onder verwijzing naar HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572, ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde voorwerpen afkomstig zijn uit valsheid in geschrift blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het plegen van valsheid in geschrift hier als een verhullingshandeling in de zin van art. 420bis Sr moet worden beschouwd en dat van witwassen pas sprake kan zijn als de geldbedragen afkomstig zijn van een feit dat daaraan voorafgaand is gepleegd. Daarnaast is aan het middel ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde voorwerpen afkomstig zijn uit niet-ambtelijke omkoping ontoereikend is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, aangezien uit de bewijsvoering van het hof onvoldoende volgt dat de verdachte als lasthebber voor de Vereniging van Eigenaren […] valt aan te merken en uit die bewijsvoering evenmin valt op te maken of de Vereniging van Eigenaren […] van de afspraken tussen [betrokkene 3] en de verdachte op de hoogte was.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen en onroerende goederen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit het plegen van enig misdrijf. Aan dat oordeel heeft het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen ten grondslag gelegd dat deze geldbedragen en onroerende goederen – direct of indirect – zijn terug te voeren op vier geldbedragen ter hoogte van totaal € 196.737,00 die [C] B.V. in de periode van oktober 2013 tot en met maart 2014 heeft ontvangen van [D] . Deze vier geldbedragen zijn naar het oordeel van het hof afkomstig uit valsheid in geschrift en niet-ambtelijke omkoping.

De onderhavige zaak vertoont daarmee gelijkenis met de zaak die ten grondslag lag aan HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572, op welk arrest de steller van het middel een beroep doet. In die zaak had het hof geoordeeld dat geldbedragen met behulp van medeplegen van niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift waren verkregen. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.3 Voorwerpen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als ‘afkomstig (...) uit enig misdrijf’ in de zin van de artikelen 420bis en 420ter Sr indien zij afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen. Voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan, zijn bovendien niet reeds daardoor ‘afkomstig’ uit enig misdrijf.

3.4 Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte ‘bemiddelingsfees’ heeft ontvangen van personen die bij SNSPF waren aangebracht en dat hij in verband met die ‘bemiddelingsfees’ ook zelf betalingen heeft gedaan. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat bij deze betalingen gebruik is gemaakt van facturen met daarin valse omschrijvingen, waarbij die facturen zijn opgemaakt “ten behoeve van de verzwegen omkoping en de bijbehorende betaalstroom en zijn bedoeld om deze betalingen een titel te verschaffen”. De bewezenverklaring onder 13 houdt daarbij in dat de verdachte een totaalbedrag van circa € 1.649.089,70 heeft ontvangen van [betrokkene 4] , [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4], en dat hij vervolgens van die circa € 1.649.089,70 diverse gepreciseerde bedragen heeft betaald aan [betrokkene 6], [medeverdachte 5], [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [betrokkene 1], en dat bij de ontvangst van de geldbedragen en de betaling daarvan telkens facturen zijn gebruikt. Het hof heeft geoordeeld dat dit totaalbedrag “met behulp van medeplegen van niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift” is verkregen.

Voor zover het hof met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn, (mede) omdat deze zijn verkregen uit het medeplegen van niet-ambtelijke omkoping, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De verdachte is immers vrijgesproken van het onder 9 tenlastegelegde, dat ziet op passieve niet-ambtelijke omkoping van de verdachte door [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4]. Uit de motivering van het hof blijkt ook niet dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen afkomstig zijn van (het medeplegen van) niet-ambtelijke omkoping door de verdachte of anderen dan de verdachte op andere wijze dan tenlastegelegd.

Voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de geldbedragen (mede) afkomstig waren van het plegen van valsheid in geschrift, geldt het volgende. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de in de bewezenverklaring vermelde bedragen (mede) uit valsheid in geschrift ‘afkomstig’ waren omdat de ontvangst en de betaling door de verdachte van de in de bewezenverklaring genoemde bedragen heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van valse facturen. Dat oordeel getuigt echter, gelet op wat onder 3.3 is vooropgesteld, van een onjuiste rechtsopvatting.

Over het oordeel van het hof dat de vier geldbedragen (mede) afkomstig zijn uit valsheid in geschrift kan ik in het licht van het voorgaande kort zijn. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof namelijk geoordeeld dat de geldbedragen (mede) afkomstig waren uit – de onder 1 bewezenverklaarde – valsheid in geschrift omdat de betaling van de geldbedragen aan de verdachte door [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van valse facturen. Dat oordeel getuigt gelet op het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de beoordeling van het oordeel van het hof dat de betreffende geldbedragen (mede) afkomstig zijn uit niet-ambtelijke omkoping in de zin van art. 328ter Sr, sta ik eerst kort stil bij de inhoud en achtergrond van deze strafbepaling.

Art. 328ter (oud) Sr luidde ten tijde van de ontvangst van de betalingen15.:

“1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift, belofte of dienst in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”

Mijn ambtgenoot Bleichrodt is in zijn conclusie voorafgaand aan HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572, reeds ingegaan op de achtergrond van art. 328ter Sr. Hij merkt daarover het volgende op (met weglating van voetnoten):

“Deze bepaling is ingevoerd bij Wet van 23 november 1967 naar aanleiding van het rapport van de Commissie niet-ambtelijke corruptie (Commissie-Mulder). Deze commissie had de opdracht te onderzoeken of en, zo ja, in hoeverre, in Nederland behoefte bestond aan strafbaarstelling van het omkopen en het zich laten omkopen van anderen dan Nederlandse ambtenaren en eventueel voorstellen te doen voor de formulering en de plaatsing van een desbetreffende aanvulling van de Nederlandse strafwet.

De commissie achtte de strafbaarstelling van niet-ambtelijke omkoping wenselijk, omdat de publieke moraal en de openbare orde in het geding waren en de bestaande waarborgen onvoldoende waren ter bescherming van het met de zuiverheid van de dienstbetrekking gemoeide belang. De commissie oordeelde verder dat “het door een strafbepaling te beschermen rechtsbelang is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking, of – anders geformuleerd – dat strafrechtelijk optreden mogelijk moet zijn tegen schending van in dienstbetrekking gegeven vertrouwen en het bewegen tot een zodanige trouweloosheid” en dat daarom “het verzwijgen van de gift of belofte tegenover de principaal van de (potentieel) omgekochte” bepalend diende te zijn voor de strafbaarheid van omkoping. De schending van het vertrouwen stond daarmee volgens de commissie centraal. De door de commissie voorgestelde strafbepaling is door de wetgever overgenomen.”16.

De Hoge Raad overweegt in voormeld arrest van 21 april 2020 dat de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende inhoudt:

“’In Nederland is omkoping (zowel actief, als passief) in de particuliere sector strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel behoeft in verband met de onderhavige verdragsbepalingen geen aanpassing. Artikel 328ter ziet op elke vorm van niet-ambtelijke omkoping zonder dat een onderscheid wordt gemaakt naar sectoren in de maatschappij (profit/non profit). Het verdrag staat aan het bestaan van deze ruime reikwijdte niet in de weg (zie hierboven).

Bijzonder aan artikel 328ter is dat de strafbaarheid van het omkopen dan wel het omgekocht worden afhankelijk is gesteld van het verzwijgen van de voordelen in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever (in ruime zin) of lastgever. Wordt tegenover laatstgenoemden open kaart gespeeld, dan is geen sprake van strafbaar handelen.

In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”17.

Aan zijn oordeel dat de betreffende geldbedragen (mede) afkomstig zijn uit niet-ambtelijke omkoping in de zin van art. 328ter Sr heeft het hof in de onderhavige zaak ten grondslag gelegd dat uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat hij, nadat aan hem de opdracht door de Vereniging van Eigenaren […] was toegekend, door de verdachte werd benaderd die hem meedeelde dat hij vond dat hij recht had op 6% van de totale aanneemsom bij wijze van fee of bonus, dat de hoogte van dat bedrag [betrokkene 3] ‘rauw op zijn dak viel’ maar dat hij de betaling daarvan zag als een investering voor het verkrijgen van toekomstige opdrachten van verdachte en dat [betrokkene 6] een soortgelijke verklaring heeft afgelegd. [betrokkene 3] heeft vervolgens vanaf september 2013 facturen die vanuit het bedrijf van de verdachte werden verstuurd, betaald.

Uit de bewijsvoering van het hof kan echter niet volgen dat de verdachte ten tijde van het vragen om een vergoeding, dan wel ten tijde van de ontvangst van de betalingen werkzaam was in dienstbetrekking of optrad als lasthebber, zoals art. 328ter Sr vereist. En voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat de verdachte bij het toekennen van de opdracht door de Vereniging van Eigenaren […] als lasthebber heeft opgetreden, volgt daaruit nog niet dat de vier betalingen daarmee ook verband houden. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat de geldbedragen (mede) afkomstig zijn uit niet-ambtelijke omkoping niet zonder meer begrijpelijk.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de vier geldbedragen ter hoogte van totaal € 196.737,00 die [C] B.V. heeft ontvangen van [D] van misdrijf afkomstig zijn, ontoereikend gemotiveerd. Dit geldt daarmee tevens voor het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde geldbedragen en onroerende goederen onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, nu de bewezenverklaarde geldbedragen en onroerende goederen gelet op de bewijsvoering van het hof – direct of indirect – zijn terug te voeren op voormelde vier geldbedragen. Dat betekent dat de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen is omkleed.

Het middel slaagt.

Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG