HR, 23-12-2022, nr. 21/01167

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2.

(i) Rabobank heeft in 2011 een consumptief krediet verstrekt aan [verzoeker] van € 70.000,-, waarop [verzoeker] maandelijks € 700,- moest aflossen. In datzelfde jaar heeft Aegon Hypotheken B.V. (hierna: Aegon) een hypothecaire lening verstrekt van ongeveer € 1.100.000,- in verband met de aankoop en verbouwing van een woning in [plaats] . Deze woning, een voormalige boerderij, was afkomstig uit de nalatenschap van wijlen de ouders van [verzoeker 1] .

(ii) [verzoeker 1] was vanaf 1999 statutair directeur van een internationaal opererend bedrijf in kantoorartikelen. Zijn arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2013 beëindigd. [verzoeker 1] , die toen 58 jaar oud was, had (inclusief bonussen) een inkomen van ongeveer € 350.000,- bruto per jaar. Aan [verzoeker 1] is bij de beëindiging een vergoeding van € 200.000,- bruto betaald.

(iii) [verzoeker 1] heeft geen ander werk kunnen vinden. Hij heeft een WW-uitkering ontvangen, die aanzienlijk lager was dan zijn laatstgenoten salaris. Vanaf 1 oktober 2016 ontving [verzoeker 1] een IOAW-uitkering.3.[verzoekster 2] had geen eigen inkomen.

(iv) Aegon heeft in januari 2018 de woning van [verzoeker] voor € 650.000,- verkocht met behulp van een door [verzoeker] afgegeven volmacht. Na afkoop van een aan Aegon verpand spaardepot resteerde een schuld aan Aegon van ruim € 250.000,-. De schuld van [verzoeker] aan Rabobank bedroeg toen ruim € 71.000,-.

(v) [verzoeker] heeft zich voor schuldhulpverlening gewend tot Bureau Benedictus. Dat bureau heeft vastgesteld dat de totale schuldenlast van [verzoeker] (inclusief de vorderingen van Aegon en Rabobank) ruim € 387.000,- bedroeg. Bureau Benedictus heeft namens [verzoeker] op 13 juni 2018 aan de concurrente schuldeisers een betaling van 9,07% van hun openstaande vorderingen tegen finale kwijting voorgesteld. Het bedrag dat beschikbaar was voor de schuldeisers was afkomstig van de afkoop van een verzekering en (voor een bedrag van € 10.757,-) van een zoon van [verzoeker] Volgens de toelichting op de schuldregeling zouden de schuldeisers bij acceptatie van de regeling meer ontvangen dan in de (fictieve) situatie dat [verzoeker] in de WSNP zou terechtkomen en dan een inkomen uit arbeid van € 2.700,- per maand zou hebben.

(vi) Rabobank heeft het voorstel geaccepteerd, de andere schuldeisers ook met uitzondering van Aegon. De rechtbank Noord-Nederland heeft vervolgens op verzoek van [verzoeker] bij beschikking van 18 september 2018 Aegon bevolen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling (vgl. artikel 287a Fw). In deze beschikking overwoog de rechtbank onder meer dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat het pensioen van [verzoeker 1] pas zal ingaan per 1 januari 2023 en dat tegen die tijd de reguliere looptijd van een eventuele WSNP al lang is verstreken.

Aegon heeft het door haar tegen de beschikking van de rechtbank ingestelde beroep op 23 november 2018 ingetrokken.

(vii) In december 2018 heeft [verzoeker 1] zijn pensioenfonds verzocht hem met ingang van 1 januari 2019 vroegpensioen toe te kennen. Vanaf 1 januari 2019 ontvangt [verzoeker 1] een (vroeg)pensioenuitkering van ruim € 4.150,- netto per maand.

(viii) [verzoeker] heeft van het door zijn zoon betaalde bedrag voor de schuldenregeling € 5.567,- terugbetaald. Het resterende bedrag van € 5.000,- is door zijn zoon kwijtgescholden.

(ix) [verzoeker] huurt vanaf 9 juni 2018 voor de duur van vijf jaren een voormalige pastorie van de gereformeerde kerk van [plaats] voor een bedrag van € 700,- per maand. Voor de verhuur van de pastorie is een vergunning op grond van artikel 15 van de Leegstandswet verleend.

(x) Rabobank heeft in het CKI een aantal bijzonderheidscodes betreffende [verzoeker] laten registreren over het hiervoor genoemde consumptieve krediet en over een betaalrekening van [verzoeker] Het gaat om zogenaamde A, 2 en 3 coderingen, waarmee wordt aangegeven dat eerst een achterstand op de vordering is ontstaan, deze achterstand vervolgens is opgeëist en er ten slotte een bedrag van € 250,- of meer is afgeboekt op de vordering. De laatste codering dateert van 18 september 2018. In beide gevallen is vermeld dat het contract (en dus de registratie) wordt verwijderd in september 2023, als er geen wijzigingen plaatsvinden.

(xi) Ook Aegon heeft naar aanleiding van de achterstand en de afboeking op haar vordering uit de hypothecaire lening en de restschuld hypotheek bijzonderheidscoderingen in het CKI laten registreren met als einddata mei en september 2023.

(xii) Met brieven van 22 augustus 20194.heeft CoderingVrij namens [verzoeker] aan Rabobank en Aegon verzocht de registraties te verwijderen. Aan dit verzoek heeft [verzoeker] artikel 16 en artikel 17 in combinatie met de artikelen 21 en 6 AVG ten grondslag gelegd. Registratie is volgens de brief bovendien in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zowel Rabobank als Aegon heeft dit verzoek schriftelijk afgewezen.5.

Bij inleidend verzoekschrift ex art. 35 UAVG van 21 oktober 2019 heeft [verzoeker] de rechtbank Noord-Nederland verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank te bevelen om de bijzonderheidscoderingen op naam van [verzoeker] in het CKI van het BKR binnen 48 uur na datum van betekening van de te geven beschikking te verwijderen, dan wel verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom.6.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] probeert hypothecaire financiering te verkrijgen voor de aankoop van een woning ten bedrage van ongeveer € 350.000,-. De bijzonderheidscoderingen in het CKI van het BKR belemmeren hem daarbij. Momenteel bewoont [verzoeker] een huurwoning; de huurovereenkomst loopt tot 8 juni 2023. Gelet op zijn inkomen komt hij niet voor een sociale huurwoning in aanmerking. Een huurwoning in de vrije sector is duur en in verband met de BKR-registraties lastig te verkrijgen. [verzoeker] stelt dat hij bescherming tegen overkreditering niet meer nodig heeft, aangezien de betalingsproblemen achter de rug zijn en zijn financiële situatie alweer geruime tijd stabiel is. De grote afboeking doet daaraan niet af. Ook het waarschuwen van andere kredietverstrekkers is niet nodig. Gelet op zijn persoonlijke situatie en inkomsten uit (vroeg-)pensioen zullen betalingsproblemen zoals die in het verleden zijn voorgevallen zich niet herhalen.7.

Rabobank heeft tot haar verweer aangevoerd dat het belang van de (rechtmatige) registratie prevaleert boven het door [verzoeker] gestelde belang.8.

Op 20 januari 2020 heeft de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 19 februari 20209.heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen.

- De BKR-registraties zijn aan te merken als verwerkingen van persoonsgegevens waarop de AVG van toepassing is. Niet in geschil is dat de registraties op zich terecht hebben plaatsgevonden, omdat zij voortvloeien uit een wettelijke verplichting die in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is vastgelegd. De rechtbank verwijst naar artikel 6 lid 1, aanhef en onder c, AVG (rov. 4.4).

- Volgens artikel 5 lid 1, aanhef en onder b en c, AVG in samenhang met de considerans (onderdeel 39) en vaste jurisprudentie dient het verwerken van persoonsgegevens te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en moet een belangenafweging worden gemaakt. In zijn uitspraak van 9 september 2011 heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen dat de inbreuk op de belangen van de betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.10.Deze onder vigeur van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) gewezen uitspraak heeft haar gelding onder de AVG behouden. Ook als gegevensverwerking in beginsel is toegestaan, dient een dergelijke belangenafweging te worden gemaakt (rov. 4.5).

- Er bestaat, gelet op het doel van de registraties, een zwaarwegend en actueel belang bij het handhaven van de BKR-registraties (rov. 4.6-4.8).

- Het daartegenover gestelde belang van [verzoeker] is van onvoldoende gewicht (rov. 4.9).

- De slotsom is dat de belangenafweging in het nadeel van [verzoeker] uitvalt. Daarmee is tevens gegeven dat [verzoeker] aan artikel 17 AVG geen recht kan ontlenen op het wissen van de registratie en dat hij evenmin recht heeft op het staken van de registratie op grond van artikel 21 AVG (rov. 4.10).

Bij beroepschrift van 30 april 2020 is [verzoeker] van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. [verzoeker] heeft het hof onder meer verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en zijn oorspronkelijke verzoek alsnog toe te wijzen. Daartoe heeft hij acht grieven aangevoerd, waarmee hij het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd.11.

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 18 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad ten overstaan van het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 17 december 202012.heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Grondslag van de verwerking in het CKI

- Partijen verschillen van mening over de grondslag van de verwerking van persoonsgegevens in het CKI. [verzoeker] stelt dat deze grondslag in dit geval (alleen) art. 6 lid 1 onder f AVG kan zijn. Volgens Rabobank is (ook) art. 6 lid 1 onder c de grondslag voor registratie in het CKI (rov. 4.4).

- Naar het oordeel van het hof vindt de registratie van kredietgegevens in het CKI plaats op grond van een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6 lid 1 onder c AVG, te weten op grond van de artikelen 4:32 lid 1 en 4:34 Wft. Het hof neemt daartoe de overwegingen over uit zijn eigen eerdere arrest van 3 december 201913.en een beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 6 augustus 202014.(rov. 4.5).

- Wanneer de verwerking van persoonsgegevens, zoals hier, is gebaseerd op een wettelijke plicht, kan de betrokkene geen beroep doen op het in artikel 17 AVG neergelegde recht op gegevenswissing (vgl. art. 17 lid 3 onder b AVG). De betrokkene heeft in dat geval ook niet het recht van bezwaar als bedoeld in artikel 21 AVG, omdat dit recht is verbonden aan gegevensverwerking op grond van artikel 6 lid 1 onder e en f AVG. Het beroep van [verzoeker] op deze rechten gaat dan ook niet op, zodat in het midden kan blijven of, zoals [verzoeker] bepleit, een andere belangenafweging dient plaats te vinden dan de hierna te bespreken belangenafweging (rov. 4.6).

Belangenafweging algemeen

- Gelet op het grondrecht op bescherming van natuurlijke personen bij verwerking van persoonsgegevens (rov. 4.7) en het bepaalde in art. 5 lid 1 onder c AVG en de overwegingen 39 en 47 van de preambule bij de AVG (rov. 4.8), dient iedere verwerking van persoonsgegevens – ook indien die gebaseerd is op een wettelijke verplichting (in casu de Wft) – te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en is, gelet op de aard van de inbreuk op de privacy, een belangenafweging van geval tot geval nodig. Volgens de onder vigeur van de Wbp gegeven beschikking van de Hoge Raad van 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097 (Santander) brengt dit mee dat de inbreuk op de belangen van de betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkenen minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Dit geldt ook onder de AVG (rov. 4.9).

- Een gegevensverwerking die in strijd komt met voormelde beginselen en waarbij de belangen van de betrokkene zwaarder dienen te wegen dan het met de verwerking te dienen belang, moet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het gaat bij die belangenafweging om een toetsing van het doel van de registraties van coderingen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In het kader van die toetsing wordt het belang van de betrokkene bij de verwijdering van de coderingen afgewogen tegen het achterliggende belang van de (handhaving) van de coderingen (rov. 4.10).

Belangenafweging in dit geval

- Het hof is van oordeel dat de belangen van [verzoeker] bij de verwijdering van de codering niet zwaarder wegen dan het belang van Rabobank bij (handhaving van) de registratie van de coderingen. Daarbij is het volgende van belang (rov. 4.11).

- Tegen de achtergrond van het verbod om krediet te verlenen aan consumenten indien dat vanwege overkreditering onverantwoord is (vgl. art. 4:34 lid 2 Wft), heeft het CKI tot doel de kredietverlener informatie te verschaffen die nodig is om het risico van overfinanciering en het ontstaan of verergeren van onverantwoorde schuldsituaties te kunnen inschatten. In het verlengde daarvan draagt BKR bij aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening, door kredietverleners te informeren over relevante bijzonderheden die zich in het recente verleden hebben voorgedaan (rov.4.12).

- Gelet op deze doelstelling van het CKI is de registratie van de bijzonderheidscodes betreffende [verzoeker] dan ook in beginsel proportioneel. [verzoeker] hebben in het verleden immers (forse) schulden gehad. (rov. 4.13).

- De registratie is in beginsel ook in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, aangezien kredietverstrekkers geen andere manier hebben om kennis te nemen van het financiële verleden van [verzoeker] (rov. 4.13).

- Gelet op deze doelstelling van het CKI is ook het belang bij continuering van de BKR-registraties in beginsel gegeven. Het verwijderen of aanpassen van de registraties zou een onjuiste weergave in het CKI van (de geschiedenis van) het betalingsverkeer van [verzoeker] tot gevolg hebben en daarmee het doel van het BKR ondermijnen (rov. 4.14).

- [verzoeker] heeft echter aangevoerd dat het risico van overkreditering en het ontstaan van een kredietrisico in hoge mate abstract is. Hij is buiten zijn schuld in de situatie gekomen dat hij zijn schulden niet meer kon aflossen. Het is onwaarschijnlijk dat die situatie zich zal herhalen: hij heeft een goed en stabiel inkomen en geen schulden (rov. 4.15).

- Het hof volgt [verzoeker] niet in dit betoog. Een goed inkomen heeft hem ook eerder kennelijk niet behoed voor het ontstaan van een penibele financiële situatie. Deze situatie was ook niet (en zeker niet geheel) buiten zijn toedoen ontstaan. Onder die omstandigheden is het risico op overkreditering en het ontstaan van problematische schulden bij [verzoeker] bij een goed inkomen niet slechts een abstractie, maar een risico dat zich in het verleden heeft gerealiseerd en daarmee een voldoende concreet risico (rov. 4.16). Bovendien hebben [verzoeker] , gelet op de gang van zaken rond de schuldregeling, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij alles hebben gedaan wat in hun vermogen lag om hun schulden te voldoen (rov. 4.17).

- Gelet op het voorgaande is het belang bij continuering van de kredietregistraties gegeven. Het verwijderen of aanpassen van deze registraties zou een onjuiste weergave van de kredietverlening en de afwikkeling daarvan geven en daarmee het (toekomstgerichte) doel van de registratie ondermijnen (rov. 4.18).

- Tegen dit belang weegt het belang van [verzoeker] niet op. Zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, leidt de registratie niet tot een schrijnende situatie. Hij bewoont een huurwoning en Rabobank heeft aangegeven dat indien tegen het einde van de huurperiode mocht blijken dat [verzoeker] dan nog steeds belemmerd wordt in het vinden van andere woonruimte, zij een verzoek om beëindiging van de registratie in welwillende overweging zal nemen (rov. 4.19).

- Het hof volgt [verzoeker] niet in het betoog dat het stelsel van kredietregistratie in het geval van [verzoeker] een punitief karakter krijgt. De registratie is immers bedoeld ter bescherming van [verzoeker] en van eventuele kredietverstrekkers (rov. 4.20).

Namens [verzoeker] is tegen deze beschikking op 15 maart 2021 – tijdig – cassatie ingesteld. [verzoeker] heeft vervolgens zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Rabobank is in cassatie niet verschenen.

Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen, die gericht zijn tegen rov. 4.5 (onderdeel 1) en rov. 4.6 (onderdeel 2). Voorts wordt met een slotklacht opgekomen tegen de overige overwegingen en het dictum van de bestreden beschikking.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 4.5 (en 4.6) van de bestreden beschikking heeft miskend dat het verzoek van [verzoeker] tot verwijdering van de coderingen in het CKI van het BKR niet moet worden getoetst aan de in art. 6 lid 1 AVG onder c genoemde verwerkingsgrond, maar aan de in die bepaling genoemde f-grond.

Bij de beoordeling van deze klacht staat het volgende voorop.

De in het CKI van het BKR geregistreerde gegevens zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG. Volgens art. 6 lid 1 AVG is een verwerking van dergelijke gegevens alleen rechtmatig indien en voor zover voldaan is aan ten minste één van de in die bepaling opgesomde voorwaarden. Tot de zes (limitatief) opgesomde verwerkingsgronden behoren ondermeer de c-grond en de f-grond:

c) de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;

f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.

Het bepaalde onder f geldt niet voor de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken.

In de terminologie van de AVG wijst de term betrokkene op een identificeerbare of geïdentificeerde natuurlijke persoon van wie persoonsgegevens worden verwerkt.15.Verwerking omschrijft volgens art. 4 sub 2 AVG een ‘bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés’. Het verzamelen, opslaan, raadplegen, gebruiken, verstrekken, ter beschikking stellen en vernietigen van persoonsgegevens vallen alle onder de reikwijdte van dit begrip. De verwerkingsverantwoordelijke is degene op wie de verplichtingen van de AVG rusten. Blijkens art. 4 sub 7 AVG is de verwerkingsverantwoordelijke ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat, alleen of samen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt’.

In de rechtspraak bestond tot voor kort verdeeldheid over het antwoord op de vraag aan welke verwerkingsgrond een BKR-registratie moet worden getoetst.16.

Deze vraag heeft recentelijk beantwoording gevonden in de prejudiciële beslissing van uw Raad van 3 december 2021.17.

In de betreffende procedure waren, voor zover thans van belang, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de volgende prejudiciële vragen gesteld:18.

“1. Moet de verwerking van concrete persoonsgegevens door een kredietinstelling, door middel van een individuele registratie in het systeem van BKR, worden getoetst aan het bepaalde in art. 6 lid 1, aanhef en onder c, AVG, of aan art. 6 lid 1, aanhef en onder f, AVG, of aan beide bepalingen?

2. Betekent het antwoord op vraag 1:

a. Dat aan degene van wie de persoonsgegevens zijn geregistreerd, geen beroep toekomt op het recht van gegevenswissing als bedoeld in art. 17 AVG?

b. Dat aan diegene geen recht van bezwaar toekomt als bedoeld in art. 21 AVG?”

Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag heeft uw Raad, samengevat, overwogen dat bij gebreke van een wettelijke verplichting tot gegevensverwerking in de zin van art. 6 lid 1, aanhef en onder c, AVG, die bepaling niet kan dienen als grondslag voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens in het CKI van het BKR. Nu die gegevensverwerking evenmin berust op een van de grondslagen genoemd in art. 6 lid 1, onder a, b, d of e, AVG, moet de vraag of die gegevensverwerking rechtmatig is, worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 6 lid 1, aanhef en onder f, AVG (rov. 3.1.1-3.1.10). Uw Raad vervolgde:

“3.1.11 Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dat art. 6 lid 1, aanhef en onder c, AVG niet kan dienen als grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens in het CKI van het BKR en dat die verwerking moet worden getoetst aan het bepaalde in art. 6 lid 1, aanhef en onder f, AVG.”

Hieruit volgt dat onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.6 ten onrechte de artikelen 17 en 21 AVG buiten toepassing heeft gelaten.

Art. 21 lid 1 AVG luidt als volgt:

‘De betrokkene heeft te allen tijde het recht om vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6, lid 1, onder e) of f), van artikel 6, lid 1, met inbegrip van profilering op basis van die bepalingen. De verwerkingsverantwoordelijke staakt de verwerking van de persoonsgegevens tenzij hij dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene of die verband houden met de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.’

Art. 17 lid 1 AVG bepaalt, voor zover relevant:

‘De betrokkene heeft het recht van de verwerkingsverantwoordelijke zonder onredelijke vertraging wissing van hem betreffende persoonsgegevens te verkrijgen en de verwerkingsverantwoordelijke is verplicht persoonsgegevens zonder onredelijke vertraging te wissen wanneer een van de volgende gevallen van toepassing is:

a) de persoonsgegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt;

(…)

c) de betrokkene maakt overeenkomstig artikel 21, lid 1, bezwaar tegen de verwerking, en er zijn geen prevalerende dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking (...);’

In de prejudiciële beslissing van 3 december 2021 heeft uw Raad met betrekking tot de hiervoor aangehaalde tweede prejudiciële vraag als volgt overwogen:

“3.2.3 Uit art. 17 en art. 21 AVG volgt dat de betrokkene van wie persoonsgegevens zijn verwerkt op grond van art. 6 lid 1, aanhef en onder f, AVG, het recht op gegevenswissing en het recht van bezwaar heeft. Uit de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag volgt dat art. 6 lid 1, aanhef en onder f, AVG de grondslag vormt voor de verwerking door de verwerkingsverantwoordelijke van de persoonsgegevens van de betrokkene in het CKI van het BKR. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dan ook dat aan de betrokkene van wie persoonsgegevens zijn geregistreerd bij het BKR (a) het recht op gegevenswissing toekomt als bedoeld in art. 17 AVG en (b) dat die betrokkene het recht van bezwaar toekomt als bedoeld in art. 21 AVG.”

Hieruit volgt dat ook onderdeel 2 terecht is voorgesteld.

Het slagen van de klachten zal echter alleen tot cassatie kunnen leiden wanneer ook de slotklacht slaagt.

Volgens de slotklacht vitiëert het slagen van een of meer van de eerdere klachten de overige overwegingen van de bestreden beschikking. Het gaat hierbij met name om hetgeen het hof, na de verwerkingsgrondslag te hebben vastgesteld, overweegt met betrekking tot het maken van een belangenafweging (rov. 4.7-4.20). In het middel wordt aangevoerd dat, zoals in feitelijke instantie is betoogd19., de te maken belangenafweging verschilt al naar gelang de grondslag van de gegevensverwerking (verzoekschrift tot cassatie, p. 4, sub (ii)). Indien de door het hof toegepaste belangenafweging overeenkomt met de belangenafweging die het had moeten toepassen bij zijn beoordeling van het verzoek van [verzoeker] om Rabobank te bevelen het verzoek als bedoeld in de artikelen 17 en 21 AVG alsnog toe te wijzen, bestaat bij de eerste twee onderdelen van het middel geen belang.

In dit geval is tussen partijen niet in geschil dat Rabobank indertijd op goede gronden is overgegaan tot registratie van de coderingen.20.Het gaat erom of, uitgaande van een beoordeling ex nunc, de registratie nog steeds gerechtvaardigd is. Een bezwaar in de zin van art. 21 lid 1 AVG noopt tot een hernieuwde belangenafweging tussen enerzijds de ‘belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene’ en anderzijds ‘dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking’.21.

De door het hof in rov. 4.7-4.10 tot uitgangspunt genomen belangenafweging behelst, als ik het goed zie, een toepassing van de Santander-toets. Deze geldt ook onder de AVG.22.Daarbij gaat het om een belangenafweging aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt mee dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Daarbij moeten de omstandigheden van het geval worden betrokken. Elke gegevensverwerking moet aan genoemde beginselen voldoen, ook als deze in beginsel is toegestaan op een van de toegelaten verwerkingsgronden.23.

De vraag is hoe het beoordelingskader van art. 21 AVG zich verhoudt tot de Santander-toets. In de literatuur wordt wel betoogd dat de belangenafweging als bedoeld in de Santander-beschikking een andere toets vraagt dan een verzoek tot verwijdering op basis van art. 17 of art. 21 AVG.24.Volgens een niet nader toegelichte overweging van de voorzieningenrechter in de genoemde prejudiciële procedure is de Santander-toets ongunstiger voor de betrokkene dan toetsing aan art. 21 AVG.25.De annotator zoekt de verklaring daarin dat aan kredietaanbieders hogere eisen kunnen worden gesteld om kredietregistraties in het CKI te rechtvaardigen wanneer deze plaatsvinden op de (hun meer beoordelingsruimte latende) f-grond, dan wanneer deze plaatsvinden ter nakoming van een wettelijke plicht (de c-grond).26.Ook het hof Amsterdam gaat uit van twee zelfstandige toetsen.27.Het hof Den Haag leidt uit de wetsgeschiedenis van de Wbp af dat de f-grond de verwerkingsverantwoordelijke een zekere beoordelingsruimte laat ‘waarbij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen’ en die meebrengt dat de verwerkingsverantwoordelijke ‘in ieder geval’ moet beoordelen of de proportionaliteit en/of de subsidiariteit in de weg staan aan de verwerking. Dit brengt het hof tot de conclusie dat de belangenafweging die op grond van art. 21 lid 1 AVG moet plaatsvinden de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets als bedoeld in de Santander-beschikking mede omvat.28.Dit is ook het uitgangspunt van een recente beschikking van de rechtbank Gelderland.29.In deze rechtspraak wordt niet de conclusie getrokken dat de toets van art. 21 AVG gelijk is aan de Santander-toets. Dat is mijns inziens terecht. Weliswaar zal de uitkomst van de toetsing veelal identiek zijn – er valt, zeker in het kader van de BKR-registratie, niet eenvoudig een situatie te bedenken waarin de dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene (art. 21 AVG-toets), maar (uiteindelijk) de inbreuk op de belangen van betrokkene toch onevenredig is in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel (Santander-toets)30.– maar dat neemt niet weg dat de criteria elk een verschillende structuur c.q. verschillend vertrekpunt hebben.

De hernieuwde belangenafweging als bedoeld in art. 21 AVG vertrekt, anders dan de Santander-afweging, niet vanuit een neutraal uitgangspunt.31.Ingevolge art. 21 lid 1 AVG moet, wanneer betrokkene specifieke redenen voor bezwaar aanvoert, een gegevensverwerking op de e- of f-grond waartegen bezwaar wordt gemaakt in beginsel worden gestaakt, tenzij dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking daartegen pleiten. Volgens de considerans betekent dit dat de verwerkingsverantwoordelijke moet ‘aantonen’ dat zijn dwingende gerechtvaardigde belangen zwaarder wegen dan de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene (onderdeel 69).32.

In de bestreden beschikking is het hof niet vertrokken vanuit het in art. 21 AVG besloten (niet-neutrale) uitgangspunt dat de verwerking in beginsel moet worden gestaakt (en de gegevens moeten worden gewist, art. 17 AVG) en dat dit slechts anders is indien dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking anders meebrengen. Integendeel, het hof hanteert het uitgangspunt dat het belang (van kredietverleners) bij continuering van de kredietregistraties in beginsel is gegeven (zie rov. 4.12-4.18), waarna het oordeelt dat het belang van [verzoeker] tegen dit belang ‘niet opweegt’ (rov. 4.19).

De slotsom is dat alle klachten slagen en dat de bestreden beschikking geen stand kan houden.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G