Rb. Amsterdam, 21-01-2021, nr. C/13/694440 / KG ZA 20-1118

Bij tussenvonnis van 21 januari 2021 heeft de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld. Deze zijn in een beslissing van 3 december 2021 beantwoord (ECLI:NL:HR:2021:1814).

Vervolgens is aan partijen gelegenheid gegeven om zich over de beslissing en over de voortgang van de procedure uit te laten. Hoist Finance heeft zich bij e-mail van 16 december 2021 uitgelaten en verzocht om vonnis te wijzen.

Uit de beslissing van de Hoge Raad volgt dat de vordering van [eiser] , die ertoe strekt dat zijn BKR-registratie wordt gewijzigd, thans als volgt moet worden beoordeeld. Artikel 6 lid 1 van de AVG (Algemene verordening gegevensbescherming (Vo (EU) 2016/679)) bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens alleen rechtmatig is indien en voor zover aan ten minste een van de in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan. De vraag of de verwerking van persoonsgegevens in het CKI van het BKR rechtmatig is, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 6 lid 1, aanhef en onder f AVG: de verwerking moet noodzakelijk zijn voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval Hoist) of van een derde, en de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen (in dit geval [eiser] ), mogen niet zwaarder wegen dan die belangen, met name niet wanneer de betrokkene een kind is.

Verder heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat aan de betrokkene van wie persoonsgegevens zijn geregistreerd bij het BKR het recht op gegevenswissing toekomt als bedoeld in artikel 17 AVG en dat die betrokkene het recht van bezwaar toekomt als bedoeld in artikel 21 AVG.

Zoals in het tussenvonnis (r.o. 2.8) staat, heeft [eiser] op 10 september 2020 gebruik gemaakt van zijn recht van bezwaar en verzocht om verwijdering van de BKR-registratie, en heeft Hoist dit verzoek op 21 september 2020 afgewezen. Verder is in r.o. 4.1. van het tussenvonnis overwogen dat uit artikel 35 lid 2 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) volgt dat [eiser] zich binnen zes weken daarna tot de rechtbank had moeten wenden, terwijl de dagvaarding in deze procedure op 16 december 2020 is uitgebracht.

In een arrest van 2 februari 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat in zo’n situatie de eiser in kort geding zijn spoedeisend belang moet onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 AVG en 35 UAVG (ECLI:NL:GHAMS:2021:312, r.o. 4.8). Dit betekent dat de eiser gebruik moet hebben gemaakt van de mogelijkheden van dit stelsel, bijvoorbeeld andermaal een verzoek moet hebben gedaan tot verwijdering van gegevens indien inmiddels de wettelijke termijn om zich na afwijzing van een eerder verzoek tot de rechtbank te wenden is verstreken. De achtergrond daarvan is te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks wordt gedagvaard of lang nadat hij het verzoek heeft afgewezen. Als de uitkomst van het hernieuwde verzoek niet kan worden afgewacht, kan de eiser een voorziening in kort geding vorderen, indien zijn belang daarbij, ondanks de mogelijkheden die het stelsel biedt, voldoende spoedeisend is.

[eiser] heeft zijn spoedeisend belang in de dagvaarding en ter zitting toegelicht door te stellen dat hij in een huurhuis woont met zijn gezin met drie kinderen. Hij heeft eerst berust in de afwijzing van zijn bezwaar door Hoist maar zag toen een woning te koop staan die hij erg graag wilde hebben. Hij heeft een voorlopig koopcontract getekend (met ontbindende voorwaarde voor de financiering), maar kan geen hypotheek krijgen vanwege de BKR-vermelding. Hij stelt door deze vermelding onevenredig groot nadeel te lijden. [eiser] heeft de hiervoor genoemde mogelijkheid om andermaal een verzoek tot verwijdering te doen niet benut. Ter zitting heeft [eiser] wel aangekondigd zo nodig per omgaande een nieuw verzoek als bedoeld in artikel 21 AVG aan Hoist te zullen doen.

Het spoedeisend belang van [eiser] is hiermee onvoldoende onderbouwd. Het is begrijpelijk dat hij voor zijn gezin een woning wil kopen als de gelegenheid zich voordoet, maar hij had, op het moment dat hij daadwerkelijk financiering nodig had, een nieuw verzoek als bedoeld in artikel 21 AVG aan Hoist kunnen doen. Daarna zou hij, bij een eventuele afwijzing, wederom een periode van zes weken hebben gehad om de kwestie aan de rechtbank voor te leggen. Bij spoed kon hij daarnaast een kort geding starten. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die aan het bewandelen van deze route in de weg stonden. Hij heeft in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn omstandigheden zo nijpend waren dat grond bestond voor een onmiddellijk ingrijpen in kort geding.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen. Aan de zijde van Hoist worden deze begroot op € 1.742,47.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorziening,

veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Hoist Finance begroot op:

– € 106,47 aan explootkosten,

– € 656,- aan griffierecht en

– € 980,- aan salaris advocaat

Totaal € 1.742,47

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022.1.

Op de zitting van 24 december 2020 heeft [eiser] de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Hoist Finance heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en Hoist Finance daarnaast een pleitnota.

Ter zitting waren aanwezig:

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter voorlopig geoordeeld dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering en het voornemen uitgesproken om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over de grondslag van BKR-registraties. Diezelfde datum zijn de te stellen vragen geformuleerd en per e-mail aan partijen toegezonden. Partijen zijn op de voet van artikel 392 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud daarvan. Daartoe is de zaak tot 7 januari 2021 aangehouden. Bij e-mails van 29 december 2020 en 5 januari 2021 hebben de advocaten van partijen op het voornemen gereageerd.

Mr. Pijnacker heeft zich op het standpunt gesteld dat geen behoefte bestaat aan het stellen van prejudiciële vragen. Mr. Bouwman heeft bericht akkoord te kunnen gaan met het stellen van prejudiciële vragen, zoals in concept geformuleerd door de voorzieningenrechter. Op 11 januari 2021 heeft mr. Bouwman bericht toch een aanpassing te willen voorstellen in de conceptvragen. Hoewel te laat ingediend, is acht geslagen op de suggestie van mr. Bouwman. Vonnis is bepaald op heden.

[eiser] heeft op enig moment een krediet afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) Hoist Finance. Vanwege een daarop ontstane betalingsachterstand heeft Hoist Finance op 5 juli 2006 het krediet opgeëist.

Op 8 mei 2006 is [eiser] ten aanzien van het krediet in het Centraal Krediet Informatie Systeem (hierna: het CKI) van de Stichting Bureau Krediet Registratie (hierna: de BKR) – een systeem waarin betalingsachterstanden of andere onregelmatigheden die ontstaan tijdens de looptijd van een kredietovereenkomst met bijzonderheidscoderingen worden vermeld – onder de naam “ [eiser] ” genoteerd met de bijzonderheidscode “A”. Deze codering betekent dat sprake is van een achterstand. Op 28 juni 2006 is aan de notering in het CKI een 2-codering (samen met de A-codering hierna: de BKR-registratie) toegevoegd, hetgeen inhoudt dat sprake is van een opgeëiste vordering.

In een vonnis van de rechtbank Groningen van 12 december 2006 is [eiser] veroordeeld tot betaling aan (een rechtsvoorganger van) Hoist Finance van € 5.000,-, vermeerderd met de overeengekomen kredietvergoeding over dit bedrag vanaf 7 november 2006 tot de dag van de algehele voldoening.

[eiser] is een betalingsregeling overeengekomen met NDA Incasso, aan wie Hoist Finance de vordering uit handen had gegeven.

Op 1 juni 2017 is aan de BKR-registratie een 3-codering toegevoegd, wat betekent dat een bedrag groter dan € 250,- op het krediet moest worden afgeboekt.

In een brief van 27 juni 2017 heeft NDA Incasso aan [eiser] bericht dat de gehele vordering was voldaan.

Op 17 juli 2020 heeft Hoist Finance aan [eiser] bericht dat zij de 3-codering in het CKI van de BKR zou laten verwijderen, naar aanleiding van een door [eiser] daartoe gedaan verzoek.

Op 10 september 2020 heeft mr. Bouwman namens [eiser] opnieuw een verzoek tot verwijdering van de BKR-registratie ingediend bij Hoist Finance. Hoist Finance heeft dit verzoek bij e-mail van 21 september 2020 afgewezen.

[eiser] vordert – samengevat – Hoist Finance op te dragen zijn BKR-registratie te doen wijzigen, in die zin dat de codes 2 en A achter zijn naam worden verwijderd, met veroordeling van Hoist Finance in de proceskosten, te vermeerderen met rente. Hij stelt daartoe dat hij een woning wil kopen maar dat hij als gevolg van de registratie geen hypotheek kan krijgen. Het passeren van de koopakte staat gepland op 15 januari 2021. [eiser] stelt onevenredig veel nadeel te ondervinden van de registratie. Hij wijst erop dat hij sinds drie jaar schuldenvrij is.

Hoist Finance voert daartegen – kort gezegd – aan dat [eiser] te laat heeft gereageerd op de afwijzende beslissing van 21 september 2020 op zijn (tweede) verwijderingsverzoek en daarom niet ontvankelijk is in zijn vordering. Verder betwist Hoist Finance dat [eiser] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft. Zij voert ook aan dat de huidige registratie gedurende vijf jaar blijft staan, tot 1 juni 2022 en dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd waarom zijn belang bij verwijdering zwaarder moet wegen dan het belang van behoud van de registratie. Dit laatste belang vloeit voort uit het feit dat er gedurende langere tijd sprake is geweest van een slechte financiële situatie bij [eiser] . Kredietgevers moeten in dit geval dan ook nog steeds beschermd worden.

[eiser] heeft op 10 september 2020 gebruik gemaakt van zijn recht om bezwaar te maken tegen zijn BKR-registratie. Dat recht heeft hij op grond van artikel 21 van de AVG, de Algemene verordening gegevensbescherming (Vo (EU) 2016/679). Artikel 12 lid 3 van de AVG houdt in dat Hoist in beginsel binnen een maand op het bezwaar van [eiser] moest reageren. Dat heeft zij gedaan, op 21 september 2020. Artikel 35 lid 2 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) bepaalt dat [eiser] zich binnen zes weken daarna tot de rechtbank moest wenden. Dat heeft hij niet gedaan. Daarom heeft de voorzieningenrechter ter zitting voorlopig geoordeeld dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering.

Als [eiser] wel ontvankelijk zou zijn, zou de vordering inhoudelijk moeten worden beoordeeld. Uit de processtukken volgt dat beide partijen ervan uitgaan dat de coderingen 2 en A destijds terecht in het CKI van de BKR zijn opgenomen. In de rechtspraak is er onduidelijkheid over de vraag of Hoist als deelnemer aan dit stelsel van kredietregistratie daarmee heeft voldaan aan een wettelijke plicht, zodat de registratie in beginsel rechtmatig is zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG. De gerechtshoven hebben hierover verschillend geoordeeld. Als meest recente voorbeelden kunnen de volgende arresten worden genoemd.

Gerechtshof Den Bosch 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2536

Het hof overwoog dat de verwerende bank op grond van artikel 4:32 van de Wet financieel toezicht (Wft) verplicht is om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Dat is in Nederland het CKI, waarvan Stichting BKR de uitvoerder is. Het hof oordeelde dat de bank ter uitvoering van haar wettelijke plicht de persoonsgegevens van de verzoeker heeft mogen verwerken op grond van artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG. Daarom kwam het hof niet toe aan een bespreking van de stellingen van de verzoeker die zijn gebaseerd op artikel 6 lid 1 aanhef en onder f (de belangenafweging), 17 lid 1 en 21 lid 1 AVG.

Het oordeel van het hof wordt aldus verstaan dat de verzoeker geen aan de AVG ontleend recht heeft op het maken van bezwaar tegen de registratie. Dat brengt mee dat artikel 35 lid 2 UAVG, waarin staat dat binnen zes weken na de beslissing op bezwaar een verzoek – of vordering – bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld, niet van toepassing is. Een overschrijding van de termijn leidt dan niet tot niet-ontvankelijkheid.

Gerechtshof Den Haag 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2068

Het hof oordeelde dat artikel 6 lid 1 aanhef en onder f AVG in elk geval een grondslag opleverde voor de BKR-registratie. Volgens dit hof is niet aannemelijk dat de registratie daarnaast noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke plicht van de deelnemende bank. Er bestaat volgens het hof een wettelijke plicht om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie, maar niet om een concrete registratie te verrichten in een individueel geval, noch om gegevens van de betrokkene in het systeem van de BKR te handhaven. Daarom valt de registratie volgens dit hof niet tevens onder artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG. Dit betekent dat de verzoeker recht van bezwaar heeft op de voet van artikel 21 lid 1 AVG, maar ook dat hij bij afwijzing van dat bezwaar tijdig, binnen zes weken na de beslissing op het bezwaar, de zaak aanhangig dient te maken bij de burgerlijke rechter. Indien dat niet tijdig gebeurt moet een niet-ontvankelijkheid volgen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10564

Het hof sluit zich aan bij het hof Den Bosch en niet bij het hof Den Haag.

Hierbij kan nog het volgende worden opgemerkt. Als de grondslag van de plicht tot verwerking van persoonsgegevens in het onderhavige geval een ‘wettelijke plicht’ (artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG) zou zijn, dan is het de vraag of, als verweer daartegen, het recht om vergeten te worden (artikel 17 AVG) kan worden ingeroepen. Is dat niet het geval, dan kan degene die verwijdering van een registratie wil, zich tot de rechter wenden, die dan het Santander-toetsingscriterium moet toepassen (Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097). Zo oordeelde ook het gerechtshof Den Bosch in de hiervoor aangehaalde uitspraak. Betoogd kan worden dat deze toets ongunstiger is voor degene wiens persoonsgegevens zijn verwerkt (zie de noot van C.E.F. van Waesberge in JOR 2020/10 bij rechtbank Amsterdam 9 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3857).

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de lijn van het hof Den Haag moet worden gevolgd. De wettelijke verplichting zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG betekent voor banken, die uit hoofde van artikel 4:32 Wft deelnemen aan het stelsel van kredietregistratie van de BKR, niet dat iedere concrete registratie ook beschouwd moet worden als ‘noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting’. De concrete registratie wordt gedaan ter uitvoering van de wettelijke verplichting, welke uitvoering is gegrond op het Algemeen Reglement CKI van de BKR. Dit reglement kan niet worden beschouwd als een ‘wettelijke’ regeling zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en onder c AVG.

Dit oordeel brengt mee dat de BKR-registratie van [eiser] kan worden getoetst aan artikel 6 lid 1 aanhef en onder f AVG. Maar het betekent ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiser] te laat is met zijn vordering en niet ontvankelijk moet worden verklaard (vergelijk ook de aangehaalde uitspraak van het hof Den Haag).

Omdat de gerechtshoven verdeeld zijn is onzeker of dit voorlopig oordeel juist is. Daarom meent de voorzieningenrechter ambtshalve dat het noodzakelijk is de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing te vragen, die van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (zie artikel 392 lid 1, aanhef en onder b, Rv). Zaken waarin wordt verzocht of (in kort geding) gevorderd om een BKR-registratie te doen verwijderen, komen immers veelvuldig voor.

De griffier zal worden opgedragen om het procesdossier aan de Hoge Raad te zenden, gelijktijdig met dit vonnis.

Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen, zal de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid stellen zich schriftelijk hierover uit te laten, waarna eindvonnis zal worden gewezen.

De voorzieningenrechter

stelt de Hoge Raad de volgende vragen:

1. Moet de verwerking van concrete persoonsgegevens door een kredietinstelling, door middel van een individuele registratie in het systeem van de BKR, worden getoetst aan het bepaalde in artikel 6 lid 1, aanhef en onder c, AVG, of aan artikel 6 lid 1 aanhef en onder fAVG, of aan beide bepalingen?

2. Betekent het antwoord op vraag 1

a. dat aan degene van wie de persoonsgegevens zijn geregistreerd, geen beroep toekomt op het recht van gegevenswissing als bedoeld in artikel 17 AVG?

b. dat aan diegene geen recht van bezwaar toekomt als bedoeld in artikel 21 AVG?

3. Indien het antwoord op vraag 2.b. meebrengt dat bij een BKR-registratie geen recht op bezwaar als bedoeld in artikel 21 AVG bestaat, leidt dat er dan toe dat artikel 35 UAVG in de gerechtelijke procedure tot verwijdering van die registratie geen rol speelt?

draagt de griffier op het procesdossier aan de Hoge Raad te doen toekomen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2021.1.