Rb. Amsterdam, 29-05-2019, nr. C/13/664701 / KG ZA 19-390

[eiser sub 1] heeft (samen met [eiser sub 2] en zijn schoonmoeder) in maart 2019 een koopovereenkomst gesloten voor een nieuwe woning. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen geen hypotheek te kunnen krijgen vanwege de BKR-registratie. Niet in geschil is dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vordering, nu de termijn om het financieringsvoorbehoud in te roepen ten aanzien van deze koopovereenkomst op 10 mei 2019 afloopt.

Krachtens artikel 8 van de Europese Richtlijn inzake consumentenkrediet (2008/48/EG) zorgen de lidstaten ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst of het verhogen van de kredietlimiet beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand (kredietregistratie). Op grond van artikel 4:32 Wet financieel toezicht (Wft) zijn kredietaanbieders, zoals Hoist, verplicht om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Deze kredietregistratie wordt uitgevoerd door het BKR. Op grond van artikel 4:34 Wft moet de kredietaanbieder voor de totstandkoming van een kredietovereenkomst of het verhogen van de kredietlimiet in het belang van de consument informatie inwinnen over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst onderscheidenlijk de belangrijke verhoging verantwoord is. Als het met het oog op overkreditering van de consument onverantwoord is, mag de kredietaanbieder niet overgaan tot het sluiten van de overeenkomst of tot de verhoging. Nadere regels staan in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Wft BGfo). Zo is de kredietverstrekker op grond van artikel 114 BGfo verplicht om bij kredieten van meer dan € 250 het BKR te raadplegen.

Het doel van de kredietregistratie is blijkens de wetsgeschiedenis tweeledig: enerzijds het beschermen van consumenten tegen overkreditering, anderzijds het beschermen van aanbieders van krediet tegen kredietnemers van wie is gebleken dat zij hun lening niet (kunnen) aflossen. Betalingsachterstanden of andere onregelmatigheden die ontstaan tijdens de looptijd van een kredietovereenkomst, worden in het CKI vermeld met bijzonderheidscoderingen, in het geval van [eiser sub 1] dus de coderingen A (achterstand) en 2 (vordering opgeëist).

De verhouding tussen het BKR en haar zakelijke klanten, waaronder Hoist, is geregeld in het – gepubliceerde – Algemeen Reglement CKI (AR).

Artikel 13 (Welke bijzonderheden worden gemeld) AR luidt, voor zover relevant:

1. De zakelijke klant meldt de onderstaande feiten met de daarbij behorende bijzonderheidscode onmiddellijk, maar in ieder geval binnen vier (4) weken nadat deze feiten zich hebben voorgedaan, bij Stichting BKR:

(…)

code 2 de zakelijke klant heeft betaling van het restant van de of de gehele vordering geëist conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten;

(…)

Artikel 14 (Wanneer worden de persoonsgegevens verwijderd) AR luidt, voor zover relevant:

1. Gegevens van afgelopen overeenkomsten worden, tenzij hierna anders bepaald, vijf (5) jaar na de werkelijke einddatum van de overeenkomst door Stichting BKR uit CKI verwijderd. (…)

(…)10. Het is de zakelijke klant niet toegestaan om een contract, achterstand, herstelcode en/of bijzonderheidscodering uit CKI te verwijderen, tenzij er sprake is van:

a. een onterechte registratie;

b. een terechte registratie die na een zorgvuldige belangenafweging op basis van beschikbare gegevens over individuele omstandigheden, disproportioneel blijkt;

c. een uitspraak van een rechter of een geschillencommissie als de Geschillencommissie BKR of KiFiD, voor zover de uitspraak strekt tot verwijdering van het contract of aanpassing van de achterstand, herstelcode en/of bijzonderheid.

In het kader van het deelnemen aan dat stelsel van kredietregistratie verwerken de kredietaanbieders persoonsgegevens. Daarop is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (EU) 2016/679 (AVG) van toepassing. Volgens art 3 lid 4 AR vindt de verwerking door het BKR – en dus ook door de kredietaanbieders – van persoonsgegevens haar rechtmatige grondslag in artikel 6 lid 1 onder f AVG, omdat de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van het BKR en haar zakelijke klanten.

Niet betwist is dat in dit geval de achterstand, de opeising en de aflossing hebben plaatsgevonden en dat de registratie volgens de regels van het AR op zichzelf correct is. De vraag die voorligt is of de registratie moet worden verwijderd.

Op grond van artikel 21 lid 1 AVG kan een persoon (hier [eiser sub 1] ) vanwege zijn specifieke situatie bezwaar maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6 lid 1 onder (e of) f AVG. De verwerkingsverantwoordelijke (hier Hoist) moet het bezwaar honoreren, tenzij hij dwingende gerechtvaardigde gronden aanvoert voor de verwerking die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokken persoon of die verband houden met de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Als het bezwaar wordt gehonoreerd, moet de verwerkingsverantwoordelijke op grond van artikel 17 lid 1 onder c AVG de persoonsgegevens zonder onredelijke vertraging wissen. Als de verwerkingsverantwoordelijke het bezwaar niet honoreert, kan de betrokkene de rechter zo nodig om een doeltreffende voorziening vragen (artikel 79 AVG en artikel 35 UAVG). De rechter toetst of de verwerkingsverantwoordelijke aannemelijk heeft gemaakt dat zijn dwingende gerechtvaardigde belangen (het tweeledige doel van de kredietregistratie) in dit specifieke geval zwaarder wegen dan de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene (overweging 69 AVG).

Deze afweging moet worden gemaakt aan de hand van de op het moment van de afweging bekende feiten en omstandigheden, zodat daarbij ook feiten en omstandigheden die zich eerst na de registratie hebben voorgedaan kunnen worden betrokken. Bij een dergelijke registratie en de handhaving daarvan moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zodanig dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene ( [eiser sub 1] ) niet onevenredig is in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel (proportionaliteitsbeginsel) en dat het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwezenlijkt (subsidiariteitsbeginsel). Hiervoor wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097). De van toepassing zijnde AVG beoogt hierin geen verandering te brengen. Ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan en de verwerker zich aan het AR heeft gehouden, betekent dit niet dat de belangenafweging achterwege kan blijven.

De verwerkingsverantwoordelijke zal aannemelijk moeten maken dat in dit concrete geval zijn belangen (zoals nader omschreven onder 4.7) zwaarder wegen dan de belangen van de betrokkene. Het volstaat niet om in het algemeen te wijzen op de wettelijke plicht tot het deelnemen aan een stelsel van kredietregistratie of op het maatschappelijke belang daarvan. Ook is het niet voldoende om zich op de regels van het AR (bijvoorbeeld dat een code vijf jaar blijft staan) te beroepen; het AR is geen wettelijke regeling en zij geldt in beginsel slechts tussen het BKR en de aangesloten financiële instellingen. Wel geven deze regels, die zijn gepubliceerd, aan eenieder inzicht in de wijze waarop het BKR en de aangesloten financiële instellingen uitvoering willen geven aan de hun in artikel 4:32 Wft opgedragen taak. In zoverre dragen zij bij aan de rechtszekerheid en kunnen kredietaanbieders deze tot uitgangspunt nemen, maar zij zullen zich niet (louter) achter dat uitgangspunt kunnen verschuilen en, afhankelijk van de uitkomst van de onder 4.8 genoemde toets, in voorkomend geval ervan moeten afwijken.

In het kader van een verzoek op grond van artikel 21 AVG moet de kredietaanbieder ingaan op de door de betrokkene aangedragen – en naar vermogen onderbouwde – met zijn specifieke situatie verband houdende redenen voor bezwaar. Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het bezwaar in het geval van een code A en/of 2 zijn bijvoorbeeld:

- de omvang van de schuld en/of de achterstand;- of een eventuele betalingsregeling goed is nagekomen;

- de reden voor (het ontstaan en voortbestaan van) de achterstand en de mate van verwijtbaarheid;

- de huidige financiële situatie van betrokkene (waaronder het inkomen) en als deze weer stabiel is: hoe lang al;

- of betrokkene andere schulden heeft;

- of sprake is geweest van ernstige (al dan niet structurele) wanbetaling;

- de omstandigheid dat betrokkene met de lening (bijvoorbeeld voor de koop van een woning) niet kan wachten tot de vijfjaarstermijn is verstreken (bijvoorbeeld vanwege gezins- en woonsituatie);

- het verstrijken van de tijd sinds het inlossen van de schuld.

Ten aanzien van deze laatste omstandigheid – tijdverloop – wordt nog het volgende overwogen. Zoals hiervoor is overwogen, is de in artikel 14 AR opgenomen vijfjaarstermijn geen wet in formele of materiële zin. Die termijn behelst een beleidsbeslissing van de representatieve organisaties die tezamen de Stichting BKR bemensen en heeft als zodanig gezag. Naarmate het einde van de termijn van vijf jaar nadert, krijgt de factor tijdverloop in het algemeen meer gewicht. De reden daarvan is dat de nog wel aanwezige belangen bij het voortduren van de registratie na het verstrijken van een langere periode steeds verder in gewicht afnemen in relatie tot de belangen van de betrokkene bij verwijdering daarvan. Kortom, de ‘lat’ wat betreft het gewicht van de over en weer in aanmerking te nemen belangen komt dus met het voortschrijden van de tijd na de registratie van de herstelmelding, steeds hoger te liggen voor de kredietverstrekker en dienovereenkomstig lager voor degene ten aanzien van wie de gegevens zijn geregistreerd.

Voor de beoordeling van het onderhavige geval zijn de volgende omstandigheden van belang.

In de periode 2002-2009 heeft [eiser sub 1] steeds aan zijn betalingsverplichtingen voldaan (ruim € 100 rente per maand), met uitzondering van enkele kleine haperingen in 2007 en 2008. In 2009 is er een grotere achterstand ontstaan; volgens [eiser sub 1] kwam dit doordat hij werkloos was geworden als gevolg van de crisis. Eind november 2009 is de gehele uitstaande schuld van op dat moment circa € 18.000 opgeëist en is een betalingsregeling getroffen. Vanaf maart 2010 heeft [eiser sub 1] maandelijks € 100 op de schuld afbetaald en vervolgens grotere bedragen; eind 2014 stond er nog circa € 9.000 open. [eiser sub 1] heeft op 17 mei 2016 de schuld, die op dat moment nog ruim € 1.100 bedroeg, geheel afgelost. In totaal heeft [eiser sub 1] inclusief rente en kosten ruim € 36.000 betaald.

[eiser sub 1] heeft sinds november 2016 een vaste baan. Ook [eiser sub 2] heeft een vaste baan. Samen verdienen zij circa € 8.000 bruto per maand. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geen schulden.

Voldoende aannemelijk is voorts geworden, dat de coderingen een beletsel vormen voor de aanschaf van de woning en dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met hun huidige inkomen zonder deze coderingen wel een hypotheek kunnen krijgen. Hoist heeft aangevoerd dat er soms wel degelijk een hypotheek verstrekt wordt ondanks een A2-codering. Uit de door [eiser sub 1] overgelegde reglementen van en afwijzingen (van aanvragen van andere personen) door diverse hypotheekverstrekkers blijkt echter dat dit in de praktijk niet realistisch is. Bovendien blijkt uit de door [eiser sub 1] overgelegde verklaring van zijn hypotheekadviseur dat in ieder geval ING en NIBC hem geen hypotheek willen verstrekken bij een A2-codering en dat de adviseur verdere pogingen kansloos acht zolang de registratie bestaat. Hoist heeft nog betoogd dat [eiser sub 1] wel een huurwoning kan krijgen ondanks de coderingen, maar [eiser sub 1] heeft gemotiveerd weerlegd dat dit een reële optie is. Het (niet nader onderbouwde) betoog van Hoist dat het verkrijgen van een hypotheek op naam van de bejaarde moeder van [eiser sub 2] een serieus alternatief is, vindt de voorzieningenrechter niet relevant voor de belangenafweging.

Ten slotte hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder overlegging van stukken hun grote belang bij verhuizing naar de nieuwe woning, een eengezinswoning met drie woonlagen, aannemelijk gemaakt. Zij wonen op dit moment met twee kinderen, van drie en vijf jaar, in een appartement op twee hoog met twee slaapkamers. Dat is al aan de kleine kant, maar belangrijker is dat zij een grotere woning nodig hebben om de hulpbehoevende bejaarde moeder van [eiser sub 2] in huis te kunnen nemen.

Samenvattend komt de situatie van [eiser sub 1] op het volgende neer. De lening is drie jaar geleden volledig afgelost. Op dat moment resteerde nog slechts een relatief klein bedrag. De betalingsregeling is sinds 2010 goed nagekomen, in die zin dat stelselmatig (oplopende) bedragen zijn afgelost. [eiser sub 1] verkeert al drie jaar, sinds 2016, in een financieel stabiele situatie en heeft geen schulden. Hetzelfde geldt voor zijn partner [eiser sub 2] . Van ernstige wanbetaling waartegen kredietgevers nu nog moeten worden beschermd, is, anders dan Hoist heeft aangevoerd, dan ook geen sprake (meer). Anders dan Hoist meent, kan in deze omstandigheden niet worden gezegd dat de belangen van maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied worden geschaad als de registratie nu zou vervallen in plaats van over twee jaar.

De conclusie luidt dat Hoist niet aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval de belangen van het nog twee jaar handhaven van de coderingen in het CKI zwaarder wegen dan het belang van [eiser sub 1] bij verwijdering ervan.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser sub 1] zal worden toegewezen als na te melden. Het opleggen van een dwangsom is niet nodig nu erop vertrouwd kan worden dat Hoist, zoals zij ook ter zitting heeft toegezegd, aan het vonnis zal voldoen. Hoist zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.