HR, 03-09-2010, nr. 08/04751

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verweerster in cassatie (hierna: AAA) exploiteert in Aruba de luchthaven ‘Aeropuerto Internacional Reina Beatrix’.

In 1997 is de luchthaven verzelfstandigd2.. Het Land Aruba heeft het luchthaventerrein met inbegrip van de wegen tussen het luchthavengebouw en de hoofdweg in erfpacht uitgegeven aan AAA3.. Enig aandeelhouder van AAA is het Land Aruba.

Eiseressen tot cassatie (in de gedingstukken aangeduid als: de carrentals) houden zich bezig met de verhuur van auto's en richten zich voornamelijk op toeristen die in Aruba verblijven. Om het verhuurbedrijf te kunnen uitoefenen vanaf de luchthaven hadden zij, evenals andere autoverhuurbedrijven, een lease- and concessionagreement (huurovereenkomst) gesloten.

AAA heeft nieuw beleid ontwikkeld met betrekking tot de (faciliteiten voor) de exploitatie van autoverhuurbedrijven op het luchthaventerrein. In het kader daarvan heeft zij de huurovereenkomsten opgezegd per 31 augustus 2007. Na een aanbestedingsprocedure heeft AAA tien autoverhuurbedrijven geselecteerd die zich op het luchthaventerrein mogen vestigen op grond van nieuw te sluiten overeenkomsten.

De eiseressen in cassatie behoren tot de niet geselecteerde bedrijven4..

AAA heeft te kennen gegeven dat zij in het kader van haar nieuwe beleid niet-geselecteerde autoverhuurbedrijven niet zal toestaan per shuttle-bus klanten op de luchthaven op te halen.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 29 juni 2007 hebben de carrentals een vordering in kort geding ingesteld bij het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba (GEA). Deze strekte na eiswijziging ertoe dat het gerecht zal bepalen dat AAA, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

Aan deze vorderingen hebben de carrentals primair ten grondslag gelegd dat de op het luchthaventerrein gelegen wegen die een verbinding vormen tussen de hoofdweg (Oranjestad - San Nicolas) en het luchthavengebouw openbare wegen zijn, zodat hen de toegang tot die wegen niet mag worden ontzegd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat deze wegen voldoen aan het begrip ‘openbare weg’ in de zin van de Algemene Politieverordening van Aruba. AAA heeft verweer gevoerd en betwist dat deze wegen openbaar zijn.

Bij vonnis in kort geding van 18 juli 2007 heeft het GEA de onder 2 en 3 genoemde vorderingen toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De kwestie of de desbetreffende wegen op het luchthaventerrein openbaar zijn beantwoordde het GEA bevestigend. Het gerecht overwoog hieromtrent:

Het gerecht maakte onderscheid tussen normaal, aan een ieder toegestaan, gebruik van de weg en bijzonder gebruik, waarvoor toestemming van de rechthebbende nodig is. Tot het normale gebruik van een openbare weg behoort het vervoer van passagiers. Dit brengt mee dat AAA het ophalen van klanten die reeds een reservering voor een huurauto hebben, niet mag beletten. Het GEA besloot dat AAA het shuttlevervoer van de carrentals over deze wegen heeft te dulden (rov. 3.3 GEA).

Ten overvloede overwoog het GEA dat, ook indien de wegen op het luchthaventerrein niet als openbare weg worden aangemerkt, AAA niet bevoegd is het shuttlevervoer van de carrentals te beletten. Daarmee reguleert AAA niet slechts het gebruik van haar terrein, maar in feite de marktwerking in de gehele Arubaanse autoverhuurbranche. Het gerecht kwam tot de slotsom dat AAA misbruik maakt van haar bevoegdheid het shuttlevervoer door de carrentals van en naar het luchthavengebouw te beletten (rov. 3.4 GEA).

AAA heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 16 september 2008 (LJN: BF1874) heeft het hof het vonnis van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de carrentals alsnog afgewezen.

In antwoord op grief I, waarmee AAA was opgekomen tegen het oordeel van het GEA dat de toegangswegen openbaar zijn, overwoog het hof als volgt:

Anders dan het GEA was het hof van oordeel dat AAA geen misbruik maakt van haar bevoegdheid de toegang tot de toegangswegen te beperken. Het hof overwoog dat AAA belang heeft bij een regulering van het gebruik van het luchthaventerrein door autoverhuurbedrijven. De mededinging wordt volgens het hof niet onaanvaardbaar beperkt, waarbij het hof mede in aanmerking nam dat AAA in hoger beroep zich alsnog bereid heeft getoond om niet-geselecteerde autoverhuurbedrijven tegen vergoeding toe te staan hun klanten op het luchthaventerrein op te halen (rov. 4.6).

Namens de carrentals is — tijdig5. — beroep in cassatie ingesteld. AAA heeft een verweerschrift ingediend. Nadat partijen hun standpunten hadden laten toelichten, heeft AAA gedupliceerd.

Alvorens op de klachten in te gaan, kan het nuttig zijn iets te zeggen over de systematiek van de Nederlandse Wegenwet en het ongeschreven recht dat aan deze wet vooraf ging6..

In het Nederlandse recht bestond het begrip ‘openbare weg’ al vóór de totstandkoming van de Wegenwet7.. Art. 577 (oud) BW bepaalde dat aan de Staat behoren: de wegen en straten welke te zijnen laste zijn, onverminderd de door titel of bezit verkregen rechten van bijzondere personen of gemeenschappen. Art. 679 (oud) BW bepaalde dat iedere eigenaar zijn erf mag afsluiten, behoudens de uitzondering die in art. 715 (oud) BW werd gemaakt voor de uitweg van een ingesloten perceel ‘tot den gemeenen weg of de gemeene vaart’. De rechten en verplichtingen ten openbare nutte met betrekking tot het maken en herstellen van wegen, dijken en andere openbare of gemeentelijke werken worden bij bijzondere wetten of verordeningen geregeld (art. 720 (oud) BW). Het Nederlandse Wetboek van Strafrecht en enkele bijzondere wetten (wapenwetgeving e.d.) bevatten regels voor het gedrag op de openbare weg, waarvan de bekendste is: art. 453 Sr, over dronkenschap op de openbare weg. Ik roep verder in herinnering de bepalingen over het gevaarzettend versperren van ‘enige openbare land- of waterweg’ en het vernielen, onbruikbaar maken of beschadigen van werken dienende voor het openbaar verkeer in art. 162–163 Sr. Voor dit geschil is vooral van belang de strafbepaling in art. 427 Sr tegen degene die zonder verlof van het bevoegd gezag een openbare land- of waterweg verspert of het verkeer daarop belemmert. Voor de toepassing van deze laatste strafbepaling is niet vereist dat de veiligheid van het verkeer in gevaar wordt gebracht. Deze bepaling richt zich tegen een ieder, dus ook tegen de eigenaar van of andere rechthebbende op de grond. Art. 427 onder 6 Sr (NL) komt overeen met art. 445 Sr (Aruba).

Het begrip ‘weg’ is niet nader in de wet omschreven. Dit leidt tot uiteenlopende vragen, zoals: is een strand, een parkeergarage of de oprit van een veerpont een weg? In de bestuursrechtelijke jurisprudentie over de Wegenwet wordt relevant geacht of desbetreffende strook grond een functie heeft voor het verkeer, met andere woorden: een verkeersbaan is. Dit wordt wel gepreciseerd als: een verbinding waarlangs men zich van de ene plaats naar de andere kan bewegen8.. Het praktisch belang van dit onderscheid is dat wegen die slechts een functie hebben voor de gebruiker van het perceel, zoals bijv. de looppaden tussen rijen fruitbomen, de binnenplaats van een hofstede en het pad tussen de woning en het schuurtje in de achtertuin geen ‘wegen’ in de wegenrechtelijke betekenis van het woord zijn: zij hebben geen functie voor het verkeer. De eis dat het gaat om een verbindingsroute tussen de ene plaats en de andere roept weer vragen op naar de status van een doodlopende weg. Bij stegen of bij lange oprijlanen naar boerderijen en akkers, kan de afbakening tussen een privéterrein, een buurweg (gemeenschappelijke uitweg) en een openbare weg problemen opleveren9.. Dikwijls zal wel sprake zijn van een ‘weg’, maar niet een ‘voor een ieder toegankelijke’ weg. Hoe dan ook, in het onderhavige cassatieberoep staat niet ter discussie dat de wegen die de verbinding vormen tussen het luchthavengebouw en de hoofdweg een ‘weg’ zijn in de wegenrechtelijke betekenis van het woord. Het gaat uitsluitend om de vraag of zij openbaar zijn.

Art. 5:22 Nederlands BW bepaalt dat wanneer een erf niet is afgesloten, een ieder zich daarop mag begeven tenzij de eigenaar schade of hinder hiervan kan ondervinden of op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt dat het verboden is zonder zijn toestemming zich op het erf te bevinden10., een en ander onverminderd hetgeen omtrent openbare wegen is bepaald. Het Arubaanse recht bevat een dienovereenkomstige bepaling (art. 5:22 BW Aruba), zij het dat de zinsnede aan het slot ontbreekt omdat het Arubaanse recht geen geschreven wegenrecht (Wegenwetgeving) kent.

Van oudsher is de meest voorkomende situatie die, waarin een orgaan van de overheid een weg aanlegt over eigen grond (in het verre verleden ook: op woeste, nog aan niemand toebehorende grond) en deze weg bestemt voor openbaar gebruik, dat wil zeggen: voor gebruik door een ieder zonder dat hij de toestemming van de grondeigenaar of andere rechthebbende behoeft om zich over die weg te verplaatsen. Vóór de inwerkingtreding van de Wegenwet11. heeft de Hoge Raad aanvaard dat ook wegen van particuliere eigenaren de status van ‘openbare weg’ kunnen verkrijgen. Bij het ontbreken van een wettelijke regeling was het openbaar worden van wegen gebaseerd op ongeschreven recht12.. Aanvankelijk werd in de rechtspraak aangenomen dat een weg de status van openbare weg kon verkrijgen door het enkele feit dat de rechthebbende de weg heeft bestemd voor openbaar gebruik13.. De medewerking van de overheid werd niet nodig geacht14.. Daarmee week de rechtspraak af van het in de vakliteratuur verdedigde standpunt dat slechts een overheidsorgaan — bij reglement, legger of verordening — kon bepalen wanneer een weg openbaar is15.. Echter, had de eigenaar van de grond zijn weg eenmaal bestemd als openbare weg, dan stond het hem niet vrij die bestemming ongedaan te maken zonder toestemming van de bevoegde overheid16.. Uit art. 427 Sr volgt dat, als een weg eenmaal openbaar is geworden, de eigenaar geen feitelijke belemmeringen voor het verkeer mag opwerpen zonder verlof van het bevoegd gezag.

De omstandigheid dat een weg op het tijdstip van beoordeling feitelijk voor een ieder toegankelijk is, is op zichzelf niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de weg ‘openbaar’ is in de zin van het (ongeschreven) wegenrecht. Er kan immers sprake zijn van een feitelijke toegankelijkheid voor een ieder krachtens een (uitdrukkelijk of stilzwijgend gegeven) toestemming van de eigenaar tot het gebruik van de weg. Als de eigenaar het gebruik van de weg door een ieder voor verkeersdoeleinden duldt, kan hij — zolang de weg niet de status van openbare weg heeft verkregen — op elk door hem gewenst moment deze toestemming tot gebruik intrekken17..

Aanwijzingen dat een weg openbaar is, konden worden geput uit de omstandigheid dat een weg al geruime tijd (‘sinds mensenheugenis’) door een ieder vrij is gebruikt, d.w.z. zonder dat de eigenaar zich op een voor de betrokkene kenbare wijze de mogelijkheid tot afsluiting heeft voorbehouden, al dan niet gecombineerd met de omstandigheid dat de weg geruime tijd door de overheid is onderhouden.

De openbaarheid van de weg van een particuliere eigenaar werd in de rechtspraak aangeduid als een ‘onus publicum’. De rechtsgrond van die publieke last was niet geheel duidelijk. Voor zover deze last berustte op de bestemming door de eigenaar tot openbare weg vond zij een grondslag in de algemene beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar (art. 625 (oud) BW). In twee arresten sprak de Hoge Raad van een aan de overheid toekomend — zij het niet in de wet genoemd — zakelijk recht van openbare weg op wegen van particulieren18.. Deze zakenrechtelijke grondslag is in latere rechtspraak niet meer teruggekeerd. In de vakliteratuur is destijds kritiek geleverd op de opvatting dat de rechthebbende eenzijdig een weg tot openbare weg zou kunnen bestemmen19.. Deze kritiek hing samen met het feit dat de zorg voor openbare wegen een overheidstaak is: zo bepaalde art. 179 van de toenmalige Gemeentewet dat aan het gemeentebestuur de zorg voor de instandhouding en de bruikbaarheid van publieke wegen is opgedragen20.. Door aan zijn weg een openbare bestemming te geven, zou een particuliere eigenaar zich eenzijdig kunnen verlossen van de kosten van het wegonderhoud. Mede om die reden is de Hoge Raad op zijn jurisprudentie over eenzijdige bestemming door de rechthebbende teruggekomen in zijn arrest van 3 februari 192821.: naast de bestemming door de eigenaar was voortaan de instemming van de overheid (‘kenbaar hetzij uit een wettelijk voorschrift, hetzij uit de gedraging van het openbaar gezag’) vereist22.. Deze gewijzigde koers is in de rechtspraak tot aan de inwerkingtreding van de Wegenwet steeds aangehouden23..

Met de Wegenwet heeft de Nederlandse wetgever niet een geheel nieuw stelsel willen ontwerpen, maar willen voortbouwen op de bestaande jurisprudentie. Wel wilde de wetgever de onzekerheid over het (moment van) ontstaan en tenietgaan van openbaarheid van wegen wegnemen24.. Dit is in zoverre van belang dat, wanneer in dit geding aansluiting zou worden gezocht bij het ongeschreven recht uit de periode vóór de Wegenwet, de Wegenwet in belangrijke mate kan worden gezien als een codificatie en precisering van dat ongeschreven recht. Het stelsel van de Wegenwet laat zich als volgt samenvatten.

Hoofdstuk II van de Wegenwet regelt (het ontstaan van) de openbaarheid. Een weg is openbaar indien hij voor een ieder toegankelijk is geweest25. gedurende dertig jaar, hetzij gedurende tien jaar indien de weg in dit tijdvak bovendien door de overheid is onderhouden (art. 4 lid 1, aanhef en onder I en II). Het ontstaan van openbaarheid door tijdsverloop kan door de eigenaar worden voorkomen door gedurende tenminste één jaar ter plaatse duidelijk kenbaar te maken dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is, zoals door het plaatsen van een bord met de tekst ‘eigen weg’ e.d. (art. 4 lid 2 en 3). Daarnaast is een weg openbaar wanneer de rechthebbende een openbare bestemming aan de weg heeft gegeven (art. 4 lid 1, aanhef en onder III). Voor het geven van een openbare bestemming is de medewerking vereist van de raad van de gemeente waarin de weg is gelegen, tenzij de rechthebbende een overheidslichaam is (art. 5).

Is een weg eenmaal openbaar, dan verliest hij deze status wanneer hij gedurende een tijdvak van dertig jaar niet voor een ieder toegankelijk is geweest dan wel wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken (art. 7 – 9). Als het niet gaat om een Rijksweg, provinciale weg of waterschapsweg, kan een belanghebbende aan de gemeenteraad verzoeken de weg aan het openbaar verkeer te onttrekken (art. 11). Hoofdstuk V van de Wegenwet regelt de leggers (register van wegen). Van de buiten de bebouwde kom gelegen openbare wegen dient per gemeente een legger te worden gemaakt (art. 27 e.v.). Aan de vermelding van een weg op de legger komt bewijskracht toe: de weg wordt aangemerkt als te zijn ‘openbaar’ onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij wordt bewezen dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn (art. 49).

In de Wegenwet ontbreekt een definitie van het begrip ‘openbare weg’26.. Een belangrijk rechtsgevolg van de openbaarheid is in elk geval dat het normaal gebruik van de weg, d.w.z. het gebruik voor verkeersdoeleinden, niet afhankelijk is van de toestemming van de rechthebbende27.. De Wegenwet heeft daaraan uitdrukking gegeven in art. 14 lid 1: de rechthebbende heeft alle verkeer over de weg te dulden, voor zover geen sprake is van beperkingen in het gebruik als bedoeld in art. 6. Laatstgenoemd artikel gaat over een beperking, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, die wordt aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en het gebruik dat van de weg pleegt te worden gemaakt (zo hoeft de eigenaar van een voetpad bijvoorbeeld geen autoverkeer te dulden). Op deze duldplicht doelt art. 5:22 BW, waar het de bevoegdheid van de eigenaar om zijn erf af te sluiten beperkt met de formulering ‘onverminderd hetgeen omtrent openbare wegen is bepaald’28.. Ook vóór de inwerkingtreding van de Wegenwet was deze eigendomsbeperking het voornaamste — zo al niet het enige29. — kenmerk van de openbaarheid.

Waar in andere wetten het begrip ‘openbare weg’ wordt gebruikt, behoeft daarmee niet hetzelfde te zijn bedoeld als in de Wegenwet. In de Wegenverkeerswet 1994 is uitdrukkelijk een ander begrip gebruikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ‘voor het openbaar verkeer openstaande weg’ (art. 1 lid 1, aanhef en onder b) is beslissend of de weg feitelijk voor het openbaar verkeer openstaat, ongeacht de wegenrechtelijke status van de weg30.. Het verschil wordt duidelijk, wanneer men het voorbeeld voor ogen heeft van een (niet uitdrukkelijk als openbaar bestemde) weg die al 18 jaar lang feitelijk voor een ieder toegankelijk is: deze weg heeft nog niet de status van ‘openbare weg’ in de zin van de Wegenwet, maar de verkeersregels bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gelden op die weg al wel.

In een advies van de Commissie van Advies inzake Waterstaatswetgeving31. is de volgende omschrijving van het begrip ‘openbare weg’ gebruikt: ‘een weg in de zin van de Wegenwet is een openbaar, voor een ieder toegankelijk stuk grond (met verschillende vormen, bijv. een lijn, een rond plein of een breed strand) waarover een verkeersrechtelijke verbinding loopt, waarover men zich — zonder de toestemming van de eigenaar — van de ene plaats naar de andere kan begeven’. Het niet nodig hebben van toestemming van de eigenaar om zich over de weg te verplaatsen is inderdaad een wezenlijk aspect van de openbaarheid van een weg.

Onderdeel 1 opent met de klacht dat, voor zover het hof met zijn overweging dat in Aruba geen wetgeving zoals de Nederlandse Wegenwet geldt tot uitdrukking heeft willen brengen dat het Arubaanse recht de rechtsfiguur ‘openbare weg’ niet kent, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel kent het ongeschreven Arubaanse recht deze rechtsfiguur wel. Indien naar Arubaans recht sprake is van een openbare weg, behoort de rechthebbende (in dit geval: AAA) het verkeer over die weg te dulden.

De carrentals hebben in de feitelijke instanties aangevoerd dat de litigieuze wegen openbaar zijn. Zij hebben ter onderbouwing van die stelling aangevoerd dat deze wegen feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee voldoen aan de omschrijving van een ‘openbare weg’ in art. 1 APV Aruba32.. Het GEA heeft dat standpunt overgenomen. Het hof heeft dat standpunt echter verworpen. Dat mogelijkerwijs de APV of specifieke wegenverkeerswetgeving van toepassing is, doet volgens het hof hieraan niet af. Of de verwerping van dit standpunt in rechte standhoudt, wordt in middelonderdeel 3 aan de orde gesteld. Het hof is niet toegekomen aan de vraag of de wegen uit anderen hoofde — dat wil zeggen: anders omdat zij feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee voldoen aan de omschrijving van een openbare weg in de zin van art. 1 APV Aruba33. — openbaar zijn, omdat de carrentals niet de daartoe nodige feiten hebben aangevoerd. Hieruit volgt dat de veronderstelling, waarop onderdeel 1 is gebaseerd, niet opgaat en dat de klacht feitelijke grondslag mist.

Ten overvloede merk ik op dat, indien het hof met deze overweging tot uitdrukking had willen brengen dat het (ongeschreven) Arubaanse recht buiten het bepaalde in de APV van Aruba het begrip ‘openbare weg’ niet kent, die rechtsopvatting inderdaad onjuist zou zijn geweest. Het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht van Aruba kennen het begrip ‘openbare weg’. Deze wetboeken veronderstellen dat op enigerlei wijze — bij gebreke van een wettelijke regeling van het wegenrecht in Aruba: via ongeschreven Arubaans recht -kan worden bepaald wanneer en hoe een weg de status van ‘openbare weg’ verkrijgt respectievelijk kan verliezen. Het door partijen besproken concordantiebeginsel heeft in ieder geval betekenis voor de uitleg van de bepalingen in deze wetboeken.

In de cassatiedupliek is namens AAA betoogd dat voor elke toe te passen wettelijke regel afzonderlijk moet worden vastgesteld of het begrip ‘openbare weg’ een bijzondere juridische betekenis heeft, dan wel moet worden opgevat overeenkomstig het algemene spraakgebruik. Dat betoog mag in zijn algemeenheid juist zijn, maar helpt ons in deze zaak niet verder: ook als het begrip ‘openbare weg’ zou worden opgevat overeenkomstig het algemene spraakgebruik, blijft de vraag vanaf welk moment de eigenaar van een weg het gebruik van die weg door het publiek moet dulden. Overigens zal het algemene spraakgebruik veeleer betrekking hebben op de op een weg geldende gedragsregels dan op de wegenrechtelijke status van een weg.

Als het Arubaanse recht (buiten de APV van Aruba) het begrip ‘openbare weg’ kent, is vervolgens is de vraag, wat dat (ongeschreven) Arubaanse recht bepaalt over de vraag hoe een weg de status van ‘openbare weg’ kan verkrijgen. Ik acht het rechtssystematisch niet aannemelijk dat de status van ‘openbare weg’ reeds zou worden verkregen door de omstandigheid dat de weg feitelijk voor een ieder toegankelijk is op de datum van beoordeling. Bij die uitleg immers zou de eigenaar van een weg (beter gezegd: van de grond waarop de weg ligt) ongewild, binnen één dag vrijwel zijn gehele bevoegdheid om als eigenaar over zijn eigendom te beschikken kunnen kwijtraken door niet krachtig genoeg op te treden tegen trespassers. Als de opvatting juist zou zijn dat een weg reeds openbaar wordt door de feitelijke toegankelijkheid voor een ieder, zou de eigenaar ingevolge het bepaalde in art. 445 Sr Aruba (= art. 427 onder 6 Sr NL) vanaf dat moment ook geen maatregelen meer kunnen nemen om de doorgang feitelijk te beletten34.. Met de steller van het middel ben ik daarom van mening dat, indien de omschrijving in art. 1 APV Aruba niet bepalend is voor het tijdstip waarop een weg de status van openbare weg verkrijgt en de eigenaar het verkeer over die weg moet dulden, bij gebrek aan een wettelijke regeling van het wegenrecht in Aruba moet worden teruggevallen op ongeschreven Arubaans recht. Naar analogie van de Nederlandse rechtspraak vanaf het arrest van 3 februari 1928 kan mijns inziens worden aangenomen dat ook in Aruba de eigenaar van een weg met medewerking van de bevoegde overheid die weg kan bestemmen voor het vrij gebruik door eenieder als openbare weg35.. Op de vraag of in Aruba een weg openbaar wordt doordat zij gedurende een bepaalde periode voor een ieder vrij toegankelijk is geweest, kom ik terug bij de bespreking van onderdeel 2. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de litigieuze wegen openbare wegen zijn naar Arubaans recht, zodat AAA in beginsel het normale verkeer over die wegen behoort te dulden en, ook al is zij zakelijk gerechtigde, dit verkeer niet mag beperken. Met het ‘normale verkeer’ bedoelt het middel kennelijk: het gebruik van de weg voor verkeersdoeleinden. Deze inleidende klacht valt uiteen in diverse deelklachten, waarbij de carrentals achtereenvolgens wijzen op:

De gevolgtrekking in deze klacht lijkt mij juist: als eenmaal wordt aangenomen dat de litigieuze wegen naar Arubaans recht openbaar zijn, is AAA niet bevoegd om zonder de medewerking van het bevoegd gezag (in dit geval: het Land) deze wegen aan de openbaarheid te onttrekken of het normale verkeer op deze wegen de toegang te ontzeggen. Daarmee weten we nog niet òf deze wegen openbaar zijn. Zie ook hetgeen in alinea 3.5 hiervoor is betoogd.

De klacht van onderdeel 2.1 faalt. De enkele omstandigheid dat de desbetreffende weg ten tijde van de beoordeling door het hof feitelijk voor een ieder toegankelijk was, brengt naar Arubaans recht niet mee dat deze wegen de status van een openbare weg hebben en dat de eigenaar de toegang tot die wegen niet langer mag beletten of beperken. De feitelijke toegankelijkheid van de wegen voor een ieder kan immers voortvloeien uit de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) toestemming van de eigenaar. Zolang de weg niet de status van een openbare weg heeft verkregen, kan de eigenaar die toestemming of dat gedogen beëindigen.

De klacht van onderdeel 2.2 houdt in dat het hof naar aanleiding van de stelling van de carrentals dat de desbetreffende wegen openbaar zijn en, zo nodig, onder aanvulling van de rechtsgronden had behoren te onderzoeken en te beoordelen of deze wegen voldoen aan het criterium dat zij gedurende voldoende tijd feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn geweest, althans gedurende voldoende tijd feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn geweest en door de overheid (c.q. door een private rechtspersoon met een publieke taak) zijn onderhouden.

Indien aansluiting wordt gezocht bij het ongeschreven wegenrecht in Nederland in de periode vóór de inwerkingtreding van de Wegenwet, is daarvan de consequentie dat een weg de status van openbare weg kan verkrijgen

Dit laatste kan geschieden door het stellen van opschriften als: ‘eigen weg’, ‘particuliere weg’, ‘private weg’ e.d. of door andere kentekenen gedurende enige tijd36.. Daarmee geeft de eigenaar aan, dat hij zich het recht voorbehoudt de weg op elk door hem gewenst moment weer af te sluiten en/of aan bepaalde (categorieën van) personen de toegang te weigeren.

Op dit punt gekomen, past enige voorzichtigheid. Wellicht zal bij de lezer de gedachte opkomen dat op deze wijze de Nederlandse Wegenwet langs een buitenparlementair traject aan Aruba wordt opgedrongen. Dat is niet mijn bedoeling. Evenmin noopt het door partijen besproken concordantiebeginsel tot het feitelijk uitbreiden van de werkingssfeer van de Wegenwet tot het grondgebied van Aruba. Het gaat mij erom, dat de in het cassatiemiddel voorgestelde overeenkomstige toepassing in Aruba van ongeschreven Nederlands recht uit de periode van vóór de inwerkingtreding van de Wegenwet een nadeel meebrengt: namelijk de lacunes en onzekerheden die in dat ongeschreven recht bestonden omtrent de wijze en het tijdstip waarop een weg de status van openbare weg verkrijgt. De rechtspraktijk heeft behoefte aan heldere en vaste regels. Bij het zoeken naar regels die rechtszekerheid bieden ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop een weg de status van openbare weg verkrijgt, zou de Arubaanse rechtsvinder aansluiting kunnen zoeken bij de regels uit de Nederlandse Wegenwet die daarop betrekking hebben. Als alternatief noem ik de mogelijkheid, aansluiting te zoeken bij de verjaringstermijnen in het Burgerlijk Wetboek van Aruba. In het laatste geval zou de eigenaar van een weg ook de mogelijkheid moet worden geboden een lopende verjaringstermijn te stuiten.

Dit alles neemt niet weg dat het op de weg van de carrentals had gelegen, in de procedure bij het GEA en het hof alle feiten en omstandigheden te stellen die nodig zijn om het door hen beoogde rechtsgevolg (openbaarheid van deze wegen) te bewerkstelligen. Het hof heeft in hun stellingen gelezen dat de beweerde openbaarheid voortvloeit uit het feit dat de wegen feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee voldoen aan de omschrijving van een openbare weg in art. 1 APV Aruba. Het hof heeft in hun stellingen kennelijk niet gelezen dat de beweerde openbaarheid voortvloeit uit het feit dat de wegen gedurende een bepaalde periode (welke?) feitelijk voor een ieder vrij toegankelijk zijn geweest, al dan niet gecombineerd met de stelling dat deze wegen gedurende een bepaalde periode door de overheid zijn onderhouden. Het hof was gehouden tot aanvulling van rechtsgronden, waar nodig. Het hof was echter niet bevoegd tot het aanvullen van de feitelijke grondslag van de vordering: daarom behoefde het hof niet naar aanleiding van de stelling van de carrentals dat de desbetreffende wegen openbaar zijn naar zulke feiten te zoeken. Om deze reden leidt onderdeel 2.2 niet tot cassatie.

Onderdeel 2.3. houdt in dat het hof heeft miskend dat een weg openbaar is wanneer deze door de eigenaar (met medewerking van de overheid) als zodanig is bestemd, althans gedurende voldoende tijd een openbare bestemming (publieke functie) heeft gehad. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd. Volgens het middelonderdeel had het hof reeds naar aanleiding van de stelling van de carrentals dat de toegangswegen openbaar zijn moeten onderzoeken en beoordelen of de toegangswegen door bestemming openbaar zijn.

Hiervoor geldt hetzelfde als bij de vorige klacht. Het lag op de weg van de carrentals om in de procedure in de feitelijke instanties alle benodigde feiten en omstandigheden te stellen om het door hen beoogde rechtsgevolg (openbaarheid van deze wegen) te bewerkstelligen. Het standpunt dat de desbetreffende wegen openbaar zijn, is niet meer dan een kwalificatie. Zie ik het goed, dan hebben de carrentals in de feitelijke instanties slechts aangevoerd dat de luchthaven als geheel een publieke functie (openbare bestemming) heeft. Het hof heeft uit de gedingstukken niet opgemaakt dat de carrentals hebben willen stellen dat het Land (toen dit nog het beheer over deze wegen had) of AAA met medewerking van de overheid op een bepaald tijdstip en op een bepaalde wijze deze wegen heeft bestemd als openbare weg (voor zover AAA al in staat geacht mag worden zelf die bestemming te geven, gelet op art. 5:89 lid 2 BW). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk; het debat in de feitelijke instanties was immers geconcentreerd op het bepaalde in art. 1 APV Aruba. Nadere motivering behoefde het oordeel niet, waarbij nog wordt aangetekend dat het hier om een voorlopig oordeel in kort geding gaat. Het onderdeel treft geen doel.

Onderdeel 2.4 verwijt het hof te hebben miskend dat AAA niet als zakelijk gerechtigde bevoegd is de toegankelijkheid van openbare wegen op het luchthaventerrein te beperken, althans niet op de wijze als in dit geding aan de orde is (te weten: door de carrentals niet toe te staan hun klanten met shuttlebussen van en naar het luchthavengebouw te vervoeren).

Uit het middelonderdeel volgt al, dat het uitgaat van de veronderstelling dat de desbetreffende wegen openbaar zijn. Omdat het hof dat standpunt heeft verworpen, kwam het hof niet meer toe aan de vraag of, als die wegen openbaar zouden zijn, AAA aan de carrentals de toegang mag ontzeggen, althans mag beperken op de wijze die in dit geding aan de orde is gesteld. Kortom, de klacht mist feitelijke grondslag. In dit verband verdient nog opmerking dat aan de overheid toebehorende wegen niet noodzakelijk als (juridisch) openbaar moeten worden aangemerkt37.. De bevoegdheid van de grondeigenaar tot het verlenen van toestemming aan derden tot gebruik van de weg kan worden uitgeoefend door de erfpachter. De erfpachter mag zonder toestemming van de eigenaar niet een andere bestemming aan de zaak geven of een handeling in strijd met de bestemming van de zaak verrichten (art. 5:89 lid 1 respectievelijk lid 2 BW).

Aan de opmerking aan het slot van dit middelonderdeel, dat een openbare weg slechts op grond van zwaarwegende belangen (gedeeltelijk) aan de openbaarheid kan worden onttrokken, komt de rechter eerst toe indien de litigieuze wegen openbaar zijn. Zoals volgt uit de in de schriftelijke toelichting van de carrentals onder 2.28 genoemde uitspraken38. komt bij een besluit om een weg al dan niet aan de openbaarheid te onttrekken, aan de overheid een ruime mate van beleidsvrijheid toe. Daaraan doet niet af dat bij de in dat kader uit te voeren belangenafweging heeft te gelden dat het algemeen belang in beginsel is gediend met de openbare toegankelijkheid van wegen39..

Onderdeel 2.5 keert zich tegen de overweging tussen haakjes dat, als in Aruba wetgeving zoals de Nederlandse Wegenwet zou gelden, ‘de wegen op het terrein van AAA niet zonder meer ‘openbare weg’ in (de) Nederlandse betekenis zijn’. Voor zover de gegrondverklaring van grief I mede op dat oordeel steunt, klaagt het middelonderdeel dat irrelevant is of de toegangswegen ‘zonder meer openbare weg in (de) Nederlandse betekenis zijn’: het gaat immers niet om Nederlands recht, maar om de vraag of deze wegen naar Arubaans recht openbaar zijn.

Bij deze klacht missen de carrentals belang, omdat het hier een overweging ten overvloede betreft, die de beslissing niet draagt. Het hof heeft met deze tussenzin kennelijk afstand willen nemen van de overweging van het GEA, dat de definitie van ‘openbare weg’ in de APV aansluit ‘bij de omschrijving van het begrip openbare weg in de Nederlandse Wegenwet.’ De slotsom is dat ook deze klacht niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 3 heeft betrekking op de stelling zoals die aan het GEA en aan het hof was voorgelegd. De carrentals stelden dat de litigieuze wegen voldoen aan de omschrijving van een openbare weg in de zin van art. 1 lid 1 APV Aruba omdat zij feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn. Zij stelden voorts dat AAA aan deze feitelijke toegankelijkheid voor een ieder geen beperking kan stellen, omdat art. 23, aanhef en onder a en b, APV aan een ieder, dus ook aan een zakelijk gerechtigde tot de weg zoals AAA, verbiedt op een openbare weg anderen hinder of overlast aan te doen of het verkeer enig beletsel in de weg te leggen. Volgens de klacht staat vast dat deze wegen feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn. Voor zover het hof van oordeel is dat de desbetreffende wegen geen openbare wegen zijn in de zin van de APV, klaagt onderdeel 3.1 dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Voor zover het hof deze wegen heeft beschouwd als openbaar, maar van oordeel is dat het beperken van het verkeer van de carrentals op de wijze waarop AAA dit doet, niet in strijd is met art. 23, aanhef en onder a en b, APV, noemt het middelonderdeel dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Anders dan het GEA, heeft het hof zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over de vraag of de litigieuze wegen feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof dat wel heeft gedaan (in negatieve zin), mist zij feitelijke grondslag. Uitgaande van de veronderstelling dat deze wegen op het moment van beoordeling feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn, heeft het hof niet geoordeeld in strijd met art. 23 APV Aruba. De overweging van het hof, dat mogelijkerwijs de APV wel van toepassing is, maar dat dit aan zijn oordeel niet afdoet, betekent dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de gedragsregels die op de weg gelden en de vraag naar de wegenrechtelijke status van de weg. Dit geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de APV (evenals de wegenverkeerswetgeving) de feitelijke toegankelijkheid van een weg als criterium neemt, is een gevolg van het rechtssystematische onderscheid tussen het wegenrecht en het wegenverkeersrecht en openbare orde-belangen. Als een grondeigenaar wegenrechtelijk bevoegd is het gebruik van zijn weg door anderen te verbieden, volgt uit deze gedragsregels hoogstens dat de eigenaar beperkt is in de maatregelen van feitelijke aard die hij kan nemen om dat verbod kracht bij te zetten40.. In dit kort geding gaat het echter om de rechtsvraag of de carrentals de toestemming van de grondeigenaar behoeven voor het gebruik van de weg: op die vraag is geen antwoord te vinden in art. 23 APV Aruba.

Subonderdeel 3.2 betoogt dat indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het in art. 23 APV Aruba neergelegde verbod niet afdoet aan de (privaatrechtelijke) bevoegdheid van AAA om tot deze beperking van de toegankelijkheid van deze weg — openbaar in de betekenis van art. 1 APV Aruba — over te gaan, dit oordeel rechtens onjuist is.

Het oordeel van het hof moet inderdaad in deze zin worden begrepen. Uit het voorgaande volgt dat, en waarom, deze klacht faalt.

Onderdeel 4 heeft betrekking op een ander onderwerp. Het klaagt dat het hof in de vernietiging van het beroepen vonnis en in de afwijzing van de vorderingen ten onrechte ook het gevorderde gebod om medewerkers van de carrentals met een bord in de aankomsthal toe te laten heeft meegenomen. Volgens de klacht is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aangezien AAA tegen dat gebod (onderdeel 2 van het dictum van het GEA) in hoger beroep geen grief had aangevoerd. Indien in 's hofs oordeel besloten ligt dat de afwijzing van het gebod om het normaal gebruik van de toegangswegen door de carrentals toe te staan (onderdeel 1 van het dictum van het GEA) meebrengt dat ook dit gevorderde gebod moet worden afgewezen, getuigt dat oordeel volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting: in de feitelijke instanties heeft AAA geen verweer gevoerd tegen het gevorderde gebod om medewerkers van de carrentals toe te laten in de aankomsthal. Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht.

Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat het hoger beroep van AAA mede was gericht tegen de toewijzing van het gevorderde gebod tot het toelaten van de medewerkers van de carrentals in de aankomsthal. Dit is niet onbegrijpelijk. Immers, AAA had zich met grief IV gekeerd tegen rov 3.5 uit het vonnis in eerste aanleg, waarin het gerecht onder meer overwoog:

Bovendien heeft AAA in de memorie van grieven geconcludeerd tot de onverkorte vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de oorspronkelijke vordering van de carrentals.

Het lot van deze vordering hing af van wat het hof zou beslissen over het gevorderde gebod tot toelaten van de carrentals met de shuttlebussen op de toegangswegen: indien dat gebod niet wordt toegewezen, zoals het hof heeft beslist, kon het hof zonder nadere motivering tot het oordeel komen dat de carrentals ook geen (spoedeisend) belang meer hadden bij een gebod tot het gedogen van de opstelling in of nabij de aankomsthal van personeel dat de per vliegtuig gearriveerde klanten naar de shuttlebussen geleidt. Weliswaar kan achteraf een onderscheid worden gemaakt (in die zin dat personeel van de carrentals in of nabij de aankomsthal de klanten opwacht en deze met een taxi van een wel toegelaten onderneming naar het buiten het luchthaventerrein gelegen kantoor van een van de carrentals brengt), maar zo werd de vordering niet aan het hof gepresenteerd. De klacht faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.