HR, 12-08-2016, nr. 15/01495

Het hof heeft vastgesteld dat de betekening van het verstekvonnis op 17 juni 2011 aan de Ontvanger, waarbij de deurwaarder een afschrift van zijn exploot heeft gelaten aan een receptioniste ten kantore van de Belastingdienst/CA te Apeldoorn, rechtsgeldig is geschied. De klachten van de belastingplichtige onder 1 – 4 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat op die datum geen sprake is geweest van een betekening van het verstekvonnis aan de Ontvanger in persoon. Het antwoord op de vraag of de betekening heeft plaatsgevonden ‘in persoon’, is van belang om te kunnen vaststellen op welke datum de termijn van verzet tegen het verstekvonnis aanvangt. Om te kunnen spreken van een betekening aan de Ontvanger ‘in persoon’, is volgens de belastingplichtige niet nodig dat een afschrift van het exploot is uitgereikt aan de directeur van de Belastingdienst/CA persoonlijk: uitreiking aan een door de Ontvanger daartoe aangewezen persoon zou al voldoende zijn.

Het middel van de Ontvanger in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep houdt eveneens verband met de wijze waarop het verstekvonnis is betekend. Kort samengevat luiden de klachten van de Ontvanger:

Incidenteel onderdeel 1: Het hof miskent dat art. 49 Rv niet van toepassing is op een betekening aan de Ontvanger, ook niet naar analogie. Ten aanzien van de Ontvanger kan uitsluitend sprake zijn van een betekening ‘in persoon’, als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv, indien de deurwaarder afschrift van zijn exploot laat aan de directeur van de Belastingdienst/CA persoonlijk. Het hof had deze rechtsregel van openbare orde, zo nodig ambtshalve, behoren toe te passen.

Incidenteel onderdeel 2: Anders dan het hof in rov. 3.5 van zijn eerste tussenarrest veronderstelt, heeft de Ontvanger in dit geding nooit het standpunt ingenomen dat art. 49 Rv overeenkomstig kan worden toegepast in dit geval. De Ontvanger richt in dit middelonderdeel tevens klachten tegen het feit dat het hof in het tweede tussenarrest en in het eindarrest niet heeft willen terugkomen op zijn desbetreffende overwegingen in het eerste tussenarrest, hoewel de Ontvanger dit had verzocht.

Incidenteel onderdeel 3: De Ontvanger acht de vaststelling (in rov. 3.4 van het eerste tussenarrest) dat tussen partijen niet in geschil is dat een rechtsgeldige betekening van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden, onbegrijpelijk. Weliswaar heeft de Ontvanger erkend dat de betekeningshandeling als zodanig rechtsgeldig was, maar de Ontvanger heeft in de procedure óók het standpunt ingenomen dat daarmee nog geen geldige betekening van het verstekvonnis had plaatsgevonden: de Ontvanger achtte de betekeningshandeling op 17 juni 2011 incompleet, omdat de deurwaarder de inleidende dagvaarding niet heeft meebetekend met het verstekvonnis. De tekst van het verstekvonnis bevatte slechts een (te) summiere aanduiding van het gevorderde.

Incidenteel onderdeel 4: (i) Voor zover het hof (in rov. 2.2 van zijn tweede tussenarrest) de regeling van het mandaat in titel 10.1 Awb van toepassing heeft geacht, heeft het hof miskend dat een ‘aanwijzing’ als bedoeld in art. 49 Rv geen kwestie van mandatering is. (ii) Indien en voor zover het hof (voor het antwoord op de vraag of sprake is van een betekening aan de Ontvanger ‘in persoon’) van belang heeft geacht of er feiten en omstandigheden zijn gesteld die maken dat de belastingplichtige erop mocht vertrouwen dat de betrokken receptioniste bevoegd was om een afschrift van het exploot voor de Ontvanger in ontvangst te nemen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: voor een betekening in persoon vereist art. 143 lid 2 Rv uitdrukkelijk dat de betreffende persoon is ‘aangewezen’. Enkel de omstandigheid dat de belastingplichtige ‘erop mocht vertrouwen dat de receptioniste was aangewezen’ is daarom niet voldoende om de termijn voor verzet tegen het verstekvonnis te doen aanvangen.

Onderdeel 1 van het incidenteel middel heeft de verst gaande strekking. Indien het standpunt juist is dat art. 49 Rv niet (rechtstreeks of overeenkomstig) kan worden toegepast op dit geval, verliezen alle klachten van de belastingplichtige over de vraag of voldaan is aan de vereisten die art. 49 Rv aan een betekening stelt, hun belang omdat zij niet tot cassatie kunnen leiden5..

Uitgangspunt is het bepaalde in art. 143 lid 2 Rv over de aanvang van de termijn van verzet tegen een verstekvonnis:

“Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon (…).”

Het vereiste van betekening ‘in persoon’ houdt verband met de aard van het rechtsmiddel van verzet: de veroordeelde kan niet in verzet komen voordat hij zelf bekend is met het vonnis. De ratio van het rechtsmiddel van verzet tegen een verstekvonnis is gelegen in het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor: een kans om alsnog verweer tegen de vordering te voeren. Een gedaagde tegen wie een veroordeling bij verstek is uitgesproken, is mogelijk niet op de hoogte van dat vonnis, noch van de dag waarop het is gewezen. De betekening van de inleidende dagvaarding, ook al is zij overeenkomstig de wettelijke bepalingen geschied, vormt geen garantie dat de inhoud daarvan de gedaagde werkelijk heeft bereikt. Zo kan de deurwaarder bijvoorbeeld een afschrift van het exploot hebben gelaten aan een huisgenoot (art. 46 Rv) of in een gesloten envelop in de brievenbus van het bezochte adres hebben achtergelaten (art. 47 Rv), maar daarmee is nog geen zekerheid verkregen dat, noch wanneer, het afschrift van het exploot de gedaagde in feite heeft bereikt.

De uitreiking van exploten is geregeld in de zesde afdeling van titel 1 van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 45 e.v.). Hoofdregel is art. 46 lid 1 Rv: de deurwaarder laat een afschrift van het exploot aan degene voor wie het is bestemd in persoon, dan wel aan een huisgenoot van deze of een andere persoon die zich die zich bevindt in de woning van degene voor wie het exploot bestemd is, en van wie aannemelijk is dat hij zal bevorderen dat het afschrift tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd. De term ‘in persoon’ wordt strikt opgevat6.. De betekening aan een huisgenoot of andere persoon die zich bevindt in de woning van degene voor wie het exploot bestemd is, is niet een betekening ‘in persoon’, ook al heeft deze zich bereid verklaard, het stuk ter hand te stellen aan de geadresseerde zelf. Slechts voor de volledigheid – want in dit geding niet aan de orde – noteer ik dat een betekening wordt aangemerkt als een betekening ‘in persoon’ wanneer degene voor wie het exploot is bestemd (de geïnsinueerde zelf) weigert een afschrift van het exploot in ontvangst te nemen (zie art. 46 lid 3 Rv).

Art. 48 Rv regelt het uitbrengen van exploten aan de Staat. Dat artikel is niet van toepassing in dit geval: het verstekvonnis behelsde een veroordeling van de Ontvanger, niet een veroordeling van de Staat. Dat is verklaarbaar: art. 3 lid 2 Iw bepaalt dat in alle rechtsgedingen, voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak, de Ontvanger als zodanig in rechte optreedt. De gedaagde die bij verstek is veroordeeld is de partij die daartegen verzet kan doen; zie art. 143 lid 1 Rv.

Art. 49 Rv regelt het uitbrengen van exploten aan andere publiekrechtelijke rechtspersonen dan de Staat, bijvoorbeeld aan lagere overheden:

“Ten aanzien van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van de Staat, geschiedt de betekening ter plaatse waar het bestuur zitting of kantoor houdt, of aan de persoon of de woonplaats van het hoofd van dat bestuur. Indien afschrift van het exploot wordt gelaten aan een bestuurder of aan een persoon die daartoe is aangewezen, is het exploot gedaan aan de rechtspersoon in persoon.”

Artikel 49 is niet rechtstreeks van toepassing op dit geval: de Ontvanger is geen rechtspersoon, dus ook geen publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 BW. De Belastingdienst waarvan de Ontvanger deel uitmaakt, is evenmin een zelfstandige (publiekrechtelijke) rechtspersoon. Deze dienst maakt deel uit van het ambtelijk apparaat van de Staat. De Ontvanger is de ambtenaar die belast is met de invordering van rijksbelastingen. Art. 2 lid 1 Invorderingswet 1990 bepaalt dat in deze wet onder ‘Ontvanger’ wordt verstaan: de functionaris die als zodanig bij ministeriële regeling is aangewezen. De ministeriële regeling is te vinden in de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 20037.. In artikel 3 van die regeling zijn diverse onderdelen van de Belastingdienst opgesomd. Eén daarvan is de Belastingdienst/CA. Art. 5 van de Uitvoeringsregeling houdt in dat, onder meer, de directeur van de Belastingdienst/CA (het organisatieonderdeel, genoemd in art. 3, lid 1 onder c 1) een ontvanger is als bedoeld in art. 2, lid 3 onderdeel b, Algemene wet inzake rijksbelastingen en art. 2, lid 1 onderdeel i, Iw. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat op 17 juni 2011 [betrokkene 2], die door het hof ter comparitie is gehoord, directeur van de Belastingdienst/CA was.

Als art. 49 Rv niet rechtstreeks kan worden toegepast op dit geval, blijft de vraag, of de regeling voor het uitbrengen van exploten aan rechtspersonen overeenkomstig kan worden toegepast. Het standpunt van de belastingplichtige berust, naar de kern genomen, op drie stellingen:

a. het uitbrengen van exploten aan de directeur van de Belastingdienst/CA persoonlijk is (zowel voor de directeur van dit omvangrijke organisatieonderdeel, die wel wat anders te doen heeft, als voor de deurwaarder, die in de praktijk niet verder komt dan de hal van het belastingkantoor) ondoenlijk. Het baliepersoneel, waaronder de onderhavige receptioniste, is dan ook gevolmachtigd/gemandateerd om afschriften van exploten namens de Ontvanger (hier: de directeur van de Belastingdienst/CA) in ontvangst te nemen;

b. de Ontvanger is aan te merken als, althans gelijk te stellen met, een publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in art. 49 Rv; de belastingplichtige leidt dit af uit het bepaalde in art. 3 lid 2 Iw.

c. (overeenkomstige) toepassing van art. 49 Rv leidt tot de gevolgtrekking dat de uitreiking door de deurwaarder van het afschrift van het exploot aan de receptioniste op 17 juni 2011 moet worden aangemerkt als een betekening van het verstekvonnis aan de Ontvanger ‘in persoon’.

Het hof heeft dit standpunt van de belastingplichtige van de hand gewezen. Het principaal cassatiemiddel is gericht tegen dat oordeel. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van de Ontvanger richt zich tegen de (hypothetische) overeenkomstige toepassing van art. 49 Rv door het hof.

Onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel komt mij gegrond voor. Voor zover de belastingplichtige van mening is dat het bepaalde in art. 3 lid 2 Iw de Ontvanger tot een publiekrechtelijke rechtspersoon in de zin van art. 2:1 BW maakt, is die opvatting niet juist. De Ontvanger (hier: de directeur van de Belastingdienst/CA) is geen rechtspersoon, maar een van de rechtspersoon waartoe hij behoort (de Staat) te onderscheiden ambtsdrager8.. Er zijn wel meer ambtsdragers (niet zijnde rechtspersoon) die krachtens een wettelijke bepaling gerechtigd zijn in bepaalde aangelegenheden zelfstandig en op eigen naam in rechte op te treden9..

Wanneer art. 143 lid 2 Rv spreekt van een betekening ‘in persoon’, gaat het om een betekening aan de ambtsdrager: de natuurlijke persoon die op dat moment de functie van Ontvanger vervult (hier: de functie van directeur van de Belastingdienst/CA). Indien, bijvoorbeeld bij ziekte of een vacature, de functie van directeur Belastingdienst/CA tijdelijk wordt waargenomen, lijkt mij alleszins verdedigbaar dat een betekening aan de waarnemend ambtsdrager (in dit voorbeeld: de waarnemend directeur van de Belastingdienst/CA) heeft te gelden als een betekening ‘in persoon’. In de onderhavige zaak is nimmer beweerd dat de desbetreffende baliemedewerkster/receptioniste zou zijn aangesteld als waarnemend directeur van de Belastingdienst/CA.

Een strikte toepassing van de betekeningsvoorschriften kan tot gevolg hebben dat deurwaarders die – om de verzettermijn te doen aanvangen – een door hen uit te brengen exploot aan niemand anders dan de Ontvanger persoonlijk willen uitbrengen, voor praktische problemen komen te staan om deze functionaris te bereiken: moeten zij hem opwachten bij de uitgang van de parkeergarage? Volgens de directeur van de Belastingdienst/CA, ter comparitie gehoord, had de deurwaarder aan de balie naar hem kunnen (laten) vragen. Niettemin roept de casus de vraag op of een Ontvanger een gevolmachtigde kan aanwijzen om namens hem exploten in ontvangst te nemen en, wanneer die aanwijzing heeft plaatsgevonden, of een betekening aan de gevolmachtigde rechtens gelijk te stellen is met een betekening aan de Ontvanger in persoon.

De wetgever heeft in art. 48 en 49 Rv uitdrukkelijk bepaald onder welke voorwaarden een exploot dat niet is gedaan aan de bestuurder persoonlijk, geacht wordt te zijn gedaan aan de rechtspersoon ‘in persoon’. Dit zijn dus al uitzonderingen op de hoofdregel. Enigerlei hoofdregel van algemene strekking die inhoudt dat een exploot, dat is uitgebracht aan de gevolmachtigde aan wie de deurwaarder afschrift van zijn exploot heeft gelaten, moet worden aangemerkt als een betekening ‘in persoon’, valt daarin niet te ontwaren10.. Er bestaan ook andere redenen om een algemene regel van die strekking niet te aanvaarden. Zo wordt de betekening aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder op de voet van art. 63 lid 1 Rv, niet beschouwd als een betekening aan de cliënt ‘in persoon’. Ten aanzien van de betekening aan andere (niet publiekrechtelijke) rechtspersonen bepaalt art. 50 Rv dat betekening geschiedt aan hun kantoor of aan de persoon of de woonplaats van een van de bestuurders. Slechts indien het afschrift van het exploot is gelaten aan een bestuurder (of, na ontbinding van de rechtspersoon, aan een vereffenaar), wordt het exploot geacht te zijn gedaan aan de rechtspersoon ‘in persoon’. Onder het vroegere procesrecht (art. 81 Rv oud) was onduidelijk of een betekening ‘in persoon’ aan een rechtspersoon mogelijk was. In zijn conclusie voor HR 11 mei 1990, NJ 1990/544, merkte de A-G Strikwerda op dat, naar gangbare opvatting, een betekening in persoon aan een rechtspersoon dient te geschieden aan een bestuurder of, in de woorden van Van Rossem/Cleveringa I, art. 81, aant. 4: aan een ‘procesorgaan’ van die rechtspersoon. Strikwerda sloot zich aan bij deze gangbare leer, “omdat mag worden aangenomen dat de wetgever met de eis dat de betekening in persoon aan de veroordeelde dient te geschieden, zeker heeft willen stellen dat het exploot wordt gedaan aan degene die bevoegd is proceshandelingen te verrichten, bij een rechtspersoon derhalve de bestuurder”. Ten slotte kan nog een verband worden gelegd met de verschijning van rechtspersonen in een kort geding (art. 255 Rv). Een rechtspersoon verschijnt alleen ‘in persoon’ wanneer zij wordt vertegenwoordigd door het bestuur of een bij de statuten aangewezen persoon.11.

Mijns inziens staat het de rechter niet vrij, zonder wettelijke basis een betekening die niet in persoon heeft plaatsgevonden aan te merken als een betekening ‘in persoon’. De wettelijke regeling van de uitreiking van exploten in de zesde afdeling van titel 1 van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient de rechtszekerheid12.: op welke datum begint de verzettermijn te lopen? Daarbij past een analogische toepassing van art. 49 Rv niet, ook al zou dat voor de opdrachtgever van de deurwaarder een praktische oplossing zijn om de termijn voor verzet te laten aanvangen. In België is het onderwerp bij wet geregeld. Wanneer woonplaats is gekozen bij de lastgever, kan aan die lastgever worden betekend. Een betekening aan de lastgever in persoon geldt als een betekening aan de gedaagde in persoon13.. Wanneer men in Nederland een dergelijke regeling van de betekening verkiest, ligt het op de weg van de wetgever om hiervoor een voorziening te treffen.

De overige onderdelen van het incidenteel cassatiemiddel behoeven geen bespreking indien het eerste onderdeel slaagt. Met betrekking tot onderdeel 4 van het incidenteel middel merk ik op dat bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in art. 3:36 BW en art. 3:61 BW, wellicht van pas komt wanneer de vraag aan de orde is of degene die achter de balie van het belastingkantoor staat bevoegd is om stukken die bestemd zijn voor (een orgaan van) de Belastingdienst in ontvangst te nemen. Bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen is mijns inziens niet aan de orde als het gaat om de rechtsvraag of een (op zichzelf rechtsgeldige) betekening is gedaan aan de Ontvanger ‘in persoon’.

Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 van het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel cassatiemiddel heeft de belastingplichtige geen belang meer bij haar klachten onder 1 – 4. Daarom zal ik dit gedeelte van het principaal cassatiemiddel slechts kort behandelen.

Mandaatregeling

Onderdeel 1, onder (i) houdt in dat het hof in rov. 2.2 en, daarop voortbouwend, in rov. 2.5 van het tweede tussenarrest de regeling van het mandaat in titel 10.1 van de Algemene wet bestuursrecht heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In rov. 2.2 heeft het hof beslist dat de desbetreffende receptioniste niet gemandateerd was om stukken voor de Belastingdienst in ontvangst te nemen. Volgens de belastingplichtige is dit oordeel, dat teruggrijpt op de verklaring van directeur [betrokkene 2], die ter comparitie liet weten dat de desbetreffende receptioniste niet formeel was aangewezen om afschriften van exploten voor hem in ontvangst te nemen, (a) in strijd met de rechtsregel dat (naast een formele mandatering, die in een mandaatregister wordt vastgelegd) ook mondeling een mandaat kan worden gegeven; (b) in strijd met de rechtsregel die inhoudt dat binnen de Belastingdienst ook materiële bevoegdheidsverlening mogelijk is14..

Art. 49 Rv stelt geen bijzondere eisen aan de in dat artikel genoemde ‘aanwijzing’. Aan de hand van de inlichtingen die partijen en met name de toenmalige directeur van de Belastingdienst/CA aan het hof hadden verschaft, heeft het hof, zonder enige redeneerfout de gevolgtrekking kunnen maken dat van een dergelijke ‘aanwijzing’ in dit geval geen sprake is geweest. Onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is die beslissing niet. De feitelijke juistheid of onjuistheid van het oordeel kan in een cassatieprocedure niet worden beoordeeld; dit volgt uit art. 419 Rv. In dit verband merk ik op dat een bevoegdheid om ‘stukken’ voor de Belastingdienst/CA in ontvangst te nemen niet noodzakelijk (tevens) een aanwijzing inhoudt (als bedoeld in art. 49 Rv) om afschriften van exploten in ontvangst te nemen namens de Ontvanger.

Op grond van titel 10.1 van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan aan een ander (de gemandateerde) mandaat verlenen om in zijn naam besluiten te nemen. Een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever (art. 10:1 en 10:2 Awb). Een mandaatgever kan toestaan dat ondermandaat wordt verleend (art. 10:9 Awb). De receptioniste in deze zaak heeft geen besluit genomen als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht. Afdeling 10.1.1 Awb is evenwel van overeenkomstige toepassing indien een bestuursorgaan aan een ander, werkzaam onder zijn verantwoordelijkheid, volmacht verleent tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen of machtiging verleent tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn (zie art. 10:12 Awb). Het lijkt mij op die grond mogelijk dat de directeur van de Belastingdienst/CA aan een receptioniste, werkzaam onder zijn verantwoordelijkheid, mandaat verleent om namens hem afschriften van deurwaardersexploten in ontvangst te nemen. Een algemeen mandaat moet schriftelijk worden verleend; zie art. 10:5 lid 2 Awb. Uit het oordeel dat de receptioniste niet formeel was aangewezen volgt dat het hof in ieder geval niet aannemelijk achtte dat aan de receptioniste een algemeen mandaat was verleend. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat deze constatering niet uitsluit dat sprake is geweest van materiële bevoegdheidsverlening. Zo valt bijvoorbeeld te denken aan de mogelijkheid van een informele (mondelinge) volmacht voor één concreet geval. Ik stel me hierbij een situatie aan de balie voor, waar een receptioniste de deurwaarder te woord staat, telefonisch contact opneemt met (de secretaresse van) de directeur van de Belastingdienst/CA en dan te horen krijgt dat de directeur nu even geen tijd heeft, waarna de directeur mondeling een volmacht aan de receptioniste verleent om het afschrift van dat ene exploot namens hem in ontvangst te nemen. In appel is over een dergelijke (informele) vorm van bevoegdheidsverlening niets naar voren gebracht waarop het hof had kunnen responderen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat evenmin gebleken is van enigerlei andere vorm van mandatering. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens leidt deze discussie in geen geval tot de slotsom dat betekening heeft plaatsgevonden aan de Ontvanger ‘in persoon’, zoals hiervoor bij de behandeling van het incidenteel middel is uiteengezet. Uit het voorgaande volgt tevens dat, en waarom, de klacht onder (ii) van onderdeel 1 – een motiveringsklacht over een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving – geen doel treft.

Wat betreft onderdeel 1 onder (iii): of de desbetreffende receptioniste als uitzendkracht dan wel als ambtenaar werkzaam was voor de Belastingdienst/CA, is inderdaad niet beslissend voor een aanwijzing op de voet van art. 49 Rv, noch voor de mogelijkheid van een mandaat op de voet van titel 10.1 Awb. In deze titel maakt de Algemene wet bestuursrecht slechts onderscheid naar gelang de gemandateerde wel of niet werkzaam is “onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever”. De klacht onder 1.7, die inhoudt dat het hof regels van bewijslastverdeling niet goed heeft toegepast (was de desbetreffende receptioniste wel of niet in dienst van Uitzendbureau Randstad?), leidt om de hiervoor genoemde redenen niet tot vernietiging van de bestreden uitspraken. Bovendien treft die klacht naar mijn mening geen doel omdat de stelling van de Ontvanger, dat de desbetreffende receptioniste toen in dienst was van een uitzendbureau, deel uitmaakt van de onderbouwing van zijn ontkenning (een zgn. “neen, want”-verweer). De initiële stelling was immers de stelling van de belastingplichtige dat het verstekvonnis aan de Ontvanger in persoon is betekend op 17 juni 2011, zodat de termijn voor verzet was verstreken. De rechtsklacht onder 1.8 mist feitelijke grondslag en de algemeen geformuleerde motiveringsklacht mist doel.

Klachten over bewijslastverdeling en bewijsoordeel

Onderdeel 2 bevat onder 2.2 (en herhaald onder 2.4) allereerst een procedurele klacht over rov. 2.2 in het tweede tussenarrest: het hof heeft de belastingplichtige niet in staat gesteld om te reageren op hetgeen ter comparitie mondeling door de Ontvanger naar voren is gebracht. Deze klacht mist feitelijke grondslag: de (procesvertegenwoordiger van de) belastingplichtige was ter comparitie in de gelegenheid het woord te vragen. De klacht mist in ieder geval belang. Bij antwoord-akte na tussenarrest heeft de belastingplichtige immers kunnen reageren op hetgeen de Ontvanger ter comparitie had verklaard. Van die mogelijkheid heeft de belastingplichtige ook werkelijk gebruik gemaakt.

In het middelonderdeel wordt onder 2.3 en 2.4 een uiteenzetting gegeven, die erop neerkomt dat de belastingplichtige in de procedure bij het hof had gesteld dat het vrijwel onmogelijk is, een exploot uit te brengen aan de Ontvanger (hier: de directeur van de Belastingdienst/CA) persoonlijk. De klacht houdt in dat het hof, in weerwil van het bewijsaanbod van de belastingplichtige en in strijd met art. 166 Rv, deze niet heeft toegelaten tot levering van bewijs van deze stelling door middel van getuigen. Indien het hof voor het bewijs is afgegaan op de mededeling van [betrokkene 2] ter comparitie, had het hof de belastingplichtige ten minste behoren toe te laten tot levering van tegenbewijs. (Voor zover subonderdeel 2.4 tevens klaagt over schending van art. 843a Rv, kom ik hierop terug bij de bespreking van onderdeel 4).

Deze klachten sluiten niet helemaal aan bij hetgeen het hof in zijn achtereenvolgende arresten heeft overwogen. In het eerste tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat partijen niet verdeeld zijn over het feit dat de deurwaarder afschrift van zijn exploot heeft gelaten aan de receptioniste en over het rechtsgevolg dat daarmee een geldige betekening aan de Ontvanger heeft plaatsgevonden; partijen zijn verdeeld over de rechtsvraag of een dergelijke wijze mag worden aangemerkt als een betekening aan de Ontvanger in persoon. Over die vraag heeft het hof bij partijen inlichtingen ingewonnen. In het tweede tussenarrest heeft het hof die rechtsvraag ontkennend beantwoord in rov. 2.2. Dat oordeel berustte op het volgende. In de eerste plaats was de receptioniste niet gemachtigd om stukken voor de Belastingdienst/CA in ontvangst te nemen. Volgens het hof heeft de belastingplichtige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat zij erop mocht vertrouwen dat de receptioniste die bevoegdheid wel had. Hiermee heeft het hof duidelijk gemaakt, waarom de belastingplichtige niet werd toegelaten tot levering van bewijs door middel van getuigen: de stellingen van de belastingplichtige hieromtrent zouden, indien bewezen, de beoogde gevolgtrekking niet rechtvaardigen. Met andere woorden: het hof achtte het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Bij de bespreking van onderdeel 3 kom ik hierop terug.

In de tweede plaats ging het hof in op de vraag of betekening van een exploot aan de Ontvanger (hier: de directeur van de Belastingdienst/CA) persoonlijk feitelijk mogelijk zou zijn geweest. Het hof is, aan het slot van rov. 2.2 van het tweede tussenarrest, op basis van de verklaring van [betrokkene 2] hiervan uitgegaan: volgens het hof volgt uit de stellingen van de belastingplichtige niet dat dit (het hof bedoelt met “dit” kennelijk: de mogelijkheid om een afschrift van het exploot uit te reiken aan de Ontvanger persoonlijk) anders zou zijn. Ook hier achtte het hof het bewijsaanbod niet ter zake dienend. De klachten onder 2.4 falen om deze reden.

In reactie op een daartoe strekkend verzoek van de belastingplichtige, is het hof in zijn eindarrest nader ingegaan op het bewijsaanbod (zie rov. 2.3 – 2.4 in het eindarrest). De belastingplichtige bood aan, aldus rov. 2.3, te bewijzen dat de desbetreffende receptioniste was ‘aangewezen’ om namens de Ontvanger stukken in ontvangst te nemen. In onderdeel 3 herhaalt de belastingplichtige de klacht over het niet honoreren van het bewijsaanbod. De rechts- annex motiveringsklacht onder 3.4 dient ter inleiding op de daarna volgende klachten. Onder 3.5 – 3.7 klaagt het middel dat het hof de bewijsaanbiedingen van de belastingplichtige te beperkt heeft opgevat en met name niet is ingegaan op de bewijsaanbiedingen in de memorie van antwoord onder 7.29, 7.31 en 7.39. Onder 3.8 wijst de belastingplichtige erop, dat een aanbod van tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te zijn. Onder 3.9 vat de belastingplichtige deze klachten samen.

De lezing van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De uitleg die het hof in rov. 2.4 van het aan het bewijsaanbod geeft is, zelfs woordelijk, ontleend aan de memorie van antwoord (punt 7.29) en reeds om die reden niet onbegrijpelijk. In de memorie van antwoord onder 7.30 heeft de belastingplichtige de namen genoemd van een aantal personen die, volgens diezelfde memorie onder 7.31, zouden kunnen uitleggen ‘hoe het geregeld is met betekening van stukken aan de receptioniste’, ‘wie de instructie heeft gegeven aan [betrokkene 3]’ en ‘wie waar verantwoordelijk voor is’. Dergelijke bewijsthema’s, evenals die, genoemd in diezelfde memorie onder 7.39 (over de ‘aanwijzing’, de schriftelijke vastlegging van werkprocessen e.a.), heeft het hof, samengevat in rov. 2.3 en 2.4, mede in zijn beoordeling betrokken.

In de redenering van het hof had het op de weg van elk van partijen gelegen, in de door het hof speciaal voor dit doel gelaste comparitie uitleg te geven en het eigen standpunt te onderbouwen. Omdat volgens het hof van de zijde van de belastingplichtige onvoldoende relevante feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die, indien bewezen, het door de belastingplichtige beoogde rechtsgevolg opleveren, kwam het hof niet toe aan enigerlei bewijsopdracht; dus ook niet aan het geven van gelegenheid voor tegenbewijs. Voor zover de Hoge Raad al aan deze klachten toekomt, geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht op bewijslevering.

De klachten onder 3.10 – 3.23 komen in wezen hierop neer dat het hof niet had mogen volstaan met gebruikmaking van de ter comparitie door elk van beide partijen verschafte inlichtingen (in casu: zijdens [betrokkene 2]; de door de belastingplichtige ingeschakelde deurwaarder was ondanks een uitdrukkelijk verzoek van het hof (eerste tussenarrest blz. 5) niet meegekomen) en een bewijsopdracht had behoren te geven op alle punten waarop de belastingplichtige bewijs had aangeboden.

Deze klachten leiden niet tot cassatie. Weliswaar is het uitgangspunt waarop deze klachten berusten juist: door partijen in de gelegenheid te stellen in een comparitie inlichtingen aan het hof te verschaffen, heeft het hof partijen nog niet in de gelegenheid gesteld om bewijs van hun stellingen te leveren door middel van het horen van getuigen. Dit neemt echter niet weg, dat het hof niet aan een bewijsopdracht is toegekomen, noch behoefde toe te komen indien de stellingen van een of meer partijen onvoldoende specifiek (met andere woorden: te vaag) zijn om daaraan het door haar beoogde rechtsgevolg te verbinden. In zo’n geval kan de rechter partijen verzoeken om nadere inlichtingen of precisering van hun stellingen te verschaffen. Zoals gezegd, waren partijen niet verdeeld over de vraag wat er feitelijk is gebeurd (te weten: de uitreiking door de deurwaarder van het afschrift van het exploot aan de receptioniste), maar over het daaraan te verbinden rechtsgevolg. Concreet gaat het om het rechtsgevolg dat het verstekvonnis is betekend aan de Ontvanger in persoon. Het hof heeft, blijkens zijn redengeving, gezocht naar feiten of omstandigheden die deze gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat de belastingplichtige in de gedingstukken, en ook ter comparitie, te weinig feiten en omstandigheden heeft gesteld om – vanuit de veronderstelling dat een uitreiking aan een gevolmachtigde ooit zou kunnen worden aangemerkt als een betekening aan de Ontvanger in persoon; over die veronderstelling gaat het incidenteel cassatiemiddel − de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat de gebeurtenis gelijk te stellen valt aan een betekening aan de Ontvanger in persoon. Onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verzoek van de belastingplichtige om aan de Ontvanger (op grond van art. 843a Rv) opdracht te geven de relevante ‘interne werkprocessen en protocollen’ in het geding te brengen; daartoe rekent de steller van middel ook de ‘instructies voor de receptioniste’. Dit verzoek zou zijn vervat in de memorie van antwoord onder 7.28.

Anders dan de toelichting op deze klacht suggereert, kan het hof niet worden verweten een ‘verweer’ van de belastingplichtige te hebben gepasseerd zonder dit behoorlijk te motiveren. Zoals gezegd was de initiële stelling die van de belastingplichtige: dat de verzettermijn is aangevangen doordat het verstekvonnis op 17 juni 2011 aan de Ontvanger in persoon is betekend. Aan dat standpunt is het hof zeker niet zonder motivering voorbij gegaan; dit is hiervoor al besproken. In de memorie van antwoord onder 7.28 heeft de belastingplichtige, onder verwijzing naar art. 843a Rv, aan het hof verzocht de Belastingdienst te dwingen “om al hetgeen zij op dit punt in het bezit heeft aan onderliggende of digitale stukken thans in het geding te brengen”. Blijkens de toelichting op dit verzoek gaat het om de vraag “of er geen interne vastleggingen zijn van de wijze waarop de post intern bij de Belastingdienst wordt geredistribueerd, bijvoorbeeld via een postregistratieboek”. De belastingplichtige vond het bijzonder vreemd dat het op 17 juni 2011 betekende verstekvonnis “opeens op 11 oktober 2011 boven water zou komen”. Deze stelling en dit bewijsaanbod zien dus niet op de vraag of het verstekvonnis aan de Ontvanger in persoon is betekend, maar op een andere vraag, namelijk: wanneer is het verstekvonnis aan de Ontvanger bekend geworden (ongeacht of de betekening wordt aangemerkt als een betekening ‘in persoon’)? Het hof heeft, naar geldend recht correct, beslissend geacht of sprake is van een daad van bekendheid, als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv. Nu de grief over de door de belastingplichtige gestelde daad van bekendheid in (rov. 2.3 van) het tweede tussenarrest reeds was verworpen, was er ten tijde van het eindarrest voor het hof geen reden meer om in te gaan op het art. 843a-verzoek. Ook onderdeel 4 faalt.

Reikwijdte vordering m.b.t. het verbod van invordering

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.7 van het eindarrest. Daar overwoog het hof dat het gevorderde algemene invorderingsverbod te ruim is om te kunnen worden toegewezen. Het hof heeft dit oordeel toegelicht als volgt: “Het verbod ziet immers om álle maatregelen die strekken ter invordering van kansspelbelasting en omzetbelasting zolang de materiële verschuldigdheid ervan niet onherroepelijk is komen vast te staan”. De klacht houdt in dat, indien dit gedeelte van de vordering al te ruim zou zijn omschreven, het hof had behoren te onderzoeken of een minder ver strekkende voorziening wél had kunnen worden toegewezen. Bij deze klacht heeft de belastingplichtige belang, ongeacht het lot van het incidenteel cassatiemiddel.

Op grond van artikel 24 Rv mag de rechter niet meer of anders toewijzen dan de eiser heeft gevorderd15.. Indien de rechter tot de conclusie komt dat het gevorderde als zodanig niet toewijsbaar is, maar een minder ver strekkende voorziening die in het gevorderde besloten ligt16.wel kan worden getroffen, heeft de rechter de mogelijkheid om deze toe te wijzen, ook al is deze minder ver gaande voorziening niet uitdrukkelijk gevorderd. Voorwaarde is uiteraard wel, dat feiten en rechten zijn vastgesteld die de toewijzing van die minder ver strekkende voorziening kunnen dragen17.. Zo kan de rechter het mindere, als besloten liggend in het meerdere, toewijzen wanneer de vordering slechts gedeeltelijk is erkend of bewezen.

In dit cassatiegeding is de vraag of het verlenen van uitstel van betaling van de aanslagen kansspelbelasting hangende de fiscale procedures besloten ligt in de vordering tot het treffen van een voorziening in de vorm van een algemeen invorderingsverbod. Het gevorderde verbod tot invordering is gebaseerd op art. 17 Iw. Een verzoek tot uitstel van betaling van de aanslag dient te worden gebaseerd op artikel 25 Iw en bij de Ontvanger te worden ingediend. Art. 17 Iw ziet op verzet tegen de tenuitvoerlegging van dwangbevelen. Het verlenen van uitstel is dan ook een ander verzoek; niet een voorziening die in het verzet besloten ligt. Onderdeel 5 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.