HR, 07-10-2022, nr. 21/03685

HR, 07-10-2022, nr. 21/03685

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑10‑2022

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Verzekeringsrecht. Bromfietsverzekering met opzittendendekking. Letselschade. Vordering tot terugbetaling van betaalde voorschotten en tot vergoeding van kosten van onderzoek. Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Redelijk vermoeden van fraude? Is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/03685

Datum 7 oktober 2022

ARREST

In de zaak van

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser],

advocaat: K. Aantjes,

tegen

UNIGARANT N.V.,gevestigd te Hoogeveen,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Unigarant,

advocaat: aanvankelijk K. Teuben, thans P.J. Tanja.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/19/111178 / HA ZA 15-166 van de rechtbank Noord-Nederland van 10 oktober 2018, 22 mei 2019 en 21 augustus 2019;

de arresten in de zaak 200.268.909/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 maart 2020, 20 oktober 2020 en 1 juni 2021.

[eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 20 oktober 2020 en 1 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld.

Unigarant heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Beoordeling van het middel

De Hoge Raad heeft de klachten over de arresten van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de arresten. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unigarant begroot op € 2.876,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 7 oktober 2022.

Conclusie 22‑04‑2022

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Schending inlichtingenplicht art. 7:941 lid 2 BW. Persoonlijk onderzoek door verzekeraar onrechtmatig? Redelijk vermoeden van fraude in de zin van Gedragscode Persoonlijk Onderzoek?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03685

Zitting 22 april 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

Unigarant N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Unigarant.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Een door Unigarant verzekerde ( [eiser] ) stelt door een brommerongeval als opzittende knieletsel te hebben opgelopen met chronische pijn als gevolg. Na een door Unigarant geëntameerd feitenonderzoek heeft Unigarant een persoonlijk onderzoek laten doen waarbij [eiser] is geobserveerd. Uit de resultaten daarvan heeft het hof afgeleid dat [eiser] onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn beperkingen. Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat [eiser] Unigarant opzettelijk heeft misleid, dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn en dat de reconventionele vordering van Unigarant tot terugbetaling van door haar betaalde voorschotten en tot vergoeding van kosten van onderzoek met wettelijke rente voor toewijzing in aanmerking komt. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat er ten tijde van de opdracht tot het verrichten van het persoonlijk onderzoek bij Unigarant een redelijk vermoeden van fraude bestond en dat het onderzoek voldeed aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het middel slaagt m.i. niet.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn vastgesteld in het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 20 oktober 2020 (hierna: het hof), onder 2 (2.2-2.26), waarvan de weergave hierna met dezelfde nummering is overgenomen.1.

2.2

[eiser] is geboren op [geboortedatum] 1998. In mei 2013 volgde hij een VMBO-praktijkopleiding op het Arentheem College in Arnhem. Voor deze opleiding ging hij één dag per week naar school, de andere dagen besteedde hij aan praktijkwerk op een werkplek buiten school.

2.3

De, inmiddels overleden, stiefmoeder van [eiser] , [de stiefmoeder] (hierna: [de stiefmoeder]) had een bromfietsverzekering afgesloten bij Unigarant. De verzekering bood onder meer WA-dekking voor schade aan zaken en personen en had ook een opzittendendekking. In artikel 1 onder 2 van de algemene polisvoorwaarden wordt onder meer de persoon die met toestemming van de eigenaar of verzekeringnemer (als opzittende) meerijdt op de bromfiets aangeduid als "verzekerde" in de zin van de polisvoorwaarden.

2.4

[de stiefmoeder] heeft bij Unigarant schade gemeld als gevolg van een haar op 23 mei 2013 rond 7:15 uur overkomen ongeval met de bromfiets. Terwijl zij met [eiser] als passagier in de richting van Arnhem reed, zou zij zijn afsneden door een andere bromfiets en ten val zijn gekomen. Bij het ongeval zou de bromfiets zijn beschadigd, zou [eiser] letsel aan zijn linkerknie hebben opgelopen en zou kledingschade zijn ontstaan.

2.5

Unigarant heeft [de stiefmoeder] een vergoeding betaald voor, onder meer, de schade aan de bromfiets en letselschade en heeft de regeling van de door [eiser] geleden schade ter hand genomen. In dat verband heeft zij tot het najaar van 2014 een bedrag van in totaal € 3.250,-- aan voorschotten betaald voor kledingschade, reiskosten en de kosten van aanschaf van een elektrische fiets en een hometrainer.

2.6

Op 29 mei 2013 heeft [eiser] zijn huisarts bezocht vanwege aanhoudende knieklachten. Deze knieklachten waren volgens [eiser] veroorzaakt door het ongeval van 23 mei 2013.

2.7

Begin oktober 2013 heeft Unigarant aan [de vader] , de vader van [eiser] (hierna: [de vader]) het voorstel gedaan om de schade te regelen tegen betaling van een bedrag van € 15.000,--, boven het al betaalde bedrag van € 525,--. Unigarant heeft een concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarin zij aangeeft dat zij deze overeenkomst aangaat als aansprakelijkheidsverzekeraar van de bromfiets van [de stiefmoeder] , dat [eiser] betrokken is geweest bij een ongeval met [de stiefmoeder] (aangeduid als “verzekerde”) als bestuurder van de bromfiets en dat deze bromfiets bij Unigarant is verzekerd tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid. [de vader] heeft niet met dit voorstel van Unigarant ingestemd.

2.8

Pennekamp Fietsen heeft op 2 november 2013 een offerte uitgebracht aan “Familie [eiser] ” voor de aanschaf van een elektrische fiets voor een bedrag van in totaal € 3.112,95 (inclusief een fietsverzekering). Op de offerte is vermeld: “Let op, jongeman heeft probleem met knie, damesfiets aanbieden ivm opstappen. Vader overlegt met arts, fiets reserveren tot maximaal 30 november 2013”. [de vader] heeft op basis van deze offerte aan Unigarant verzocht om een voorschot voor de aanschaf van een elektrische fiets voor [eiser] .

2.9

Op 24 oktober 2013 is [eiser] opnieuw door de huisarts gezien in verband met persisterende klachten aan de linkerknie. De huisarts heeft [eiser] doorverwezen naar de fysiotherapeut. Vanaf 7 november 2013 heeft [eiser] zich vervolgens onder behandeling gesteld van [de fysiotherapeute] (hierna: [de fysiotherapeute]).

2.10

[de fysiotherapeute] heeft zich in diverse brieven uitgelaten over de situatie van [eiser] . Zo meldde zij bij brief van 28 november 2013 aan de school van [eiser] dat hij nog steeds op krukken loopt en dat fietsen nog niet lukt. Het herstel wordt volgens haar gehinderd door een blessure van twee jaar geleden, waarbij de knieschijf op twee plaatsen was ingescheurd bij het skaten. Die blessure is hersteld, maar dit heeft ongeveer een jaar geduurd.

2.11

In een brief van 9 januari 2014 aan de ouders van [eiser] heeft [de fysiotherapeute] geschreven dat er nog weinig vooruitgang is in de belastbaarheid van de knie. Zij herhaalt de omstandigheid dat een eerdere blessure aan de knieschijf een paar jaar geleden een herstelbelemmerende factor is en dat die knie uiteindelijk wel is hersteld maar daardoor wel zwakker is geworden. [de fysiotherapeute] adviseert om te blijven trainen op een hometrainer (thuis).

2.12

Op 22 april 2014 heeft een MRI-scan van de knie van [eiser] plaatsgevonden. De uitslag van de scan luidt:

"MR linkerknie

Er is vergeleken met de MR van 22-03-2011. Spoortje hydrops. Lichte degeneratie achterhoorn mediale meniscus, geen scheur en intacte laterale meniscus, geen scheur en intacte laterale meniscus. Intact kraakbeen intra-articulair en retropatellair. Intacte collaterale banden en kruisbanden en normaal aspect van het ligamentum patella en vetlichaampje van Hoffa. Normaal aspect van de patella, geen osteochondraal letsel. In vergelijking met [d]e voorgaande MR is de toenmalige osteochondritis dissecans haard aan de onderzijde laterale femurcondyl niet meer zichtbaar is normaal beenmergsignaal linkerknie skelet. Normale weke delen. Kleine Bakerse cyste.

Conclusie

Spoortje hydrops en wat degeneratie achterhoorn mediale meniscus, verder geen afwijkingen linkerknie met name niet rondom patella of ter hoogte van de ligamentum patella aanhechting."

2.13

Op 13 mei 2014 schreef [de fysiotherapeute] dat er heel langzaam wat vooruitgang zit in de klachten, dat [eiser] met kleine stapjes iets meer oefentherapie aan kan en dat de flexie verbetert.

2.14

Bij vonnis in kort geding van 26 november 2014 heeft de kantonrechter te Assen Unigarant veroordeeld tot betaling aan [de vader] , in diens hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [eiser] , van een bedrag van € 2.500,-- als voorschot op de kosten van fysiotherapie en vervoerskosten van en naar school.2.

2.15

Op 8 januari 2015 is [eiser] onderzocht bij revalidatiecentrum RMC Groot Klimmendaal te Arnhem. Naar aanleiding van dat onderzoek hebben [de arts-assistent] en [de revalidatiearts] , beiden verbonden aan RMC Groot Klimmendaal, op 5 februari 2015 het volgende gerapporteerd:

“Speciale anamnese:

[eiser] heeft in mei 2013 samen met zijn pleegmoeder een brommerongeval gehad, waarbij hij met zijn linker knie hard tegen een paal is gekomen. Sindsdien heeft hij veel last van zijn knie. wat hem belemmert in zijn dagelijks functioneren. Belasten van zijn knie is pijnlijk. Hij loopt met krukken. De pijn zit als een band rondom zijn knieschijf en knieholte. Daarbij heeft hij gevoel dat hij soms iets door zijn linker knie zakt. Hij gaat al ca. 1,5 jaar niet naar school. Er waren destijds geen aanwijzingen voor fracturen of ander letsel. Wel is de knie enkele weken erg dik geweest. D.m.v. fysiotherapie ( [de fysiotherapeute] , [plaats 1] ) is er middels tapen, opbouwen van activiteiten, fietsen op de hometrainer en het lopen met krukken geprobeerd de functie steeds meer terug te krijgen. Dit gaat nog maar matig. Fysiotherapie is sinds november gestopt i.v.m. het overlijden van zijn pleegmoeder. Hij gebruikt ca. 3-4 dagen per week wisselend paracetamol of ibuprofen tegen de pijn. Tevens houdt hij meerdere malen per dag de warme douchekop op zijn knie om de klachten te verlichten.

(...)

Huidig activiteitenniveau:

Bewegingsvaardigheden: [eiser] loopt buitenshuis met krukken. Na 5 minuten moet hij even gaa[n] zitten om bij te komen van pijn in zijn knie. Hij loopt maar korte afstanden buiten (ca. 150m). Binnenshuis loopt hij zonder krukken. Traplopen is pijnlijk. Buigen en met name strekken van zijn linker knie is pijnlijk. De knie krijgt hij niet volledig [recht]. Hij heeft de laatste tijd met de fysiotherapeut veel op de hometrainer gefietst om de knie minder belast te trainen. Het gebruik van krukken is geprobeerd af te bouwen. De therapiefrequentie is de laatste maanden erg wisselend geweest en sinds november tijdelijk gestopt.

(...)

Lichamelijk onderzoek:

Algemene indruk: Rustige, coöperatieve jongen. Loopt met krukken.

Bovenste extremiteit: Kracht armen symm. max. (MRC 5/5)

Rug: Rechts

Onderste extremiteit: Extensiebeperking linker knie van -25 graden waarbij er veel actief spierverzet is van de m. quadriceps. Tevens is er sprake van enige verkorting van de hamstrings links. Geen oedemen rond de knie. Lachman/schuiflade testen zijn negatief. Sensibiliteit symm intact. Reflexen: KPR/APR bdz normaal opwekbaar, VZR bdz plantair. Er is sprake van een antalgisch looppatroon met een verkorte standfase van het linker been. Ook hier wordt er geen volledige extensie in de linker knie bereikt.

Conclusie:

16-jarige jongen met chronische knieklachten links na een brommerongeval in mei 2013. Er is geen evidente beschadiging van de knie. Momenteel wordt hij fors beperkt in zijn dagelijks functioneren door zijn knieklachten en is er al 1,5 jaar sprake van schoolverzuim. Fysiotherapie helpt nog niet afdoende. Tevens is er sprake van forse life-events door het overlijden van zijn moeder en recent ook zijn pleegmoeder. Bij lichamelijk onderzoek is er sprake van een extensiebeperking van de linker knie met enige verkorting van de hamstrings links en veel actief spierverzet van de quadriceps.”3.

2.16

Vanaf februari 2015 is [eiser] behandeld door [psychosomatisch fysiotherapeute] . Zij heeft in een brief van 3 juni 2015 naar aanleiding van de door haar uitgevoerde behandelingen tot en met 10 juni 2015 het volgende geschreven:

“ [eiser] heeft in 2013 een brommerongeval gehad en sindsdien knieklachten. De mobiliteit is fors verminderd, samen met de stabiliteit coördinatie en kracht. Bij het loopparoon van [eiser] belast hij de knie zo min mogelijk. Dit om pijn te vermijden. [eiser] komt 1x per week naar de praktijk, waarbij de therapie bestaat uit het afstemmen van de belasting en belastbaarheid en het verbeteren van het looppatroon. Dit gaat allemaal heel langzaam.”

2.17

In april 2015 heeft Unigarant opdracht gegeven aan Confid om navraag te doen bij Pennekamp Fietsen naar beschikbare informatie over een door [de vader] geclaimde fietsendiefstal, de aankoop en onderhoudshistorie van twee verzekerde fietsen en de afgegeven offerte voor een elektrische fiets (vgl. r.o. 2.8). In het door Confid op 8 mei 2015 opgestelde rapport is over de aanleiding tot het onderzoek het volgende vermeld:

“Door de nasleep van het [dit] ongeval zou de zoon niet meer kunnen fietsen. Uit uw administratie is gebleken dat er bij uw maatschappij via rijwielhandel Pennekamp in Westervoort 2 fietsverzekeringen zijn afgesloten op de naam van [de vader] , zijnde de vader van [eiser] . Op één van de verzekeringen is een fietsendiefstal geclaimd. Daarnaast zou Pennekamp een offerte hebben afgegeven voor een elektrische fiets. U verzocht mij navraag te doen bij Pennekamp fietsen naar beschikbare informatie over de geclaimd[e] fietsendiefstal, de aankoop en onderhoudshistorie van de twee verzekerde fietsen en de afgegeven offerte voor een elektrische fiets.”

Uit het rapport blijkt dat Confid heeft gesproken met [betrokkene 1] van Pennekamp Fietsen. In het rapport wordt daarover onder meer vermeld:

“Voor zover [betrokkene 1] bekend heeft de zoon nu een ATB fiets van het merk Bulls type Copperhead 3 met een framemaat 51. Het betreft de tweede ATB fiets van de zoon, na een eerdere diefst[a]l van een soortgelijke fiets. [eiser] senior komt de fietsen altijd voor zijn zoon kopen. Als de fiets voor onderhoudsbeurt nodig heeft of wanneer er iets gerepareerd moet worden, komt de zoon altijd langs. (...)

Tijdens mijn bezoek op 23 april 2015 heb ik [betrokkene 1] voorgehouden of ten behoeve van de zoon van de familie [eiser] een elektrische fiets is verkocht en/of geoffreerd. [betrokkene 1] reageerde zeer verbaasd met de opmerking: Voor de zoon? “Dat past helemaal niet bij hem een elektrische fiets.”

[betrokkene 1] en zijn [collega] konden zich niet herinneren ooit een elektrische fiets geoffreerd te hebben.

Nadat u mij de offerte had toegestuurd, heb ik [betrokkene 1] op 25 april 2015 gebeld en hem de offerte per mail toegezonden. Na kennis te hebben genomen van betreffende offerte verklaarde [betrokkene 1] dat de offerte kennelijk wel door hem is afgegeven, maar hij het zich niet kon en kan herinneren. Over de opmerking op de offerte inzake de problemen met de knie van de jongeman maakte hij de opmerking. “Misschien dat de zoon toen een blessure had, maar de afgelopen tijd is hij 100% topfit.”

Vaststaand feit is dat Pennekamp geen elektrische fiets aan de familie [eiser] heeft verkocht.”

2.18

In een brief van 20 mei 2015 aan de advocaat van [eiser] heeft Unigarant geschreven de schaderegeling stop te zetten. Volgens Unigarant blijkt uit het door Confid verrichte onderzoek dat [eiser] op een normale sportieve fiets rondrijdt, hoewel over hem is aangegeven dat hij zelfs niet met een elektrische fiets kan fietsen. In de brief stelt Unigarant ook de gestelde toedracht van het ongeval van 23 mei 2013 ter discussie. Volgens Unigarant is sprake van opzet tot misleiding, omdat [eiser] beperkingen stelt die er in werkelijkheid niet (meer) zijn.

2.19

In een e-mailbericht van 11 juni 2015 aan [de vader] heeft [betrokkene 2] geschreven:

“Bij deze verklaar ik [betrokkene 2] te [plaats 2] dat ik op 20 september 2014 mijn elektrische fiets van het merk multi cicle voor € 1150,00 aan [de vader] te [plaats 1] heb verkocht.”

2.20

Op 22 mei 2017 heeft [de orthopedisch chirurg] , orthopedisch chirurg verbonden aan de afdeling Orthopedie van het Wilhelmina Ziekenhuis te Assen (hierna: [de orthopedisch chirurg] ), in opdracht van partijen gezamenlijk een geneeskundig onderzoek uitgevoerd naar [eiser] . In zijn rapport van 18 juli 2017 schreef [de orthopedisch chirurg] onder meer:

“HUIDIGE KLACHTEN EN BELEMMERINGEN:

Op dit moment heeft hij geen therapie meer. Vorig jaar heeft hij de laatste controle in de St. Maartenskliniek gehad, hij staat niet meer onder behandeling.

Hij heeft elke dag last van de knie maar het wisselt. Hij kan nauwelijks zonder krukken lopen. Misschien hooguit vijftig tot honderd meter. Soms loopt hij in huis zonder, soms met krukken, maar dan strompelend. Een trap op komen is erg moeilijk. De brace gebruikt hij meestal wel. De klachten zijn niet altijd te voorspellen. Soms heeft hij ineens meer klachten, zonder duidelijke oorzaak. De knie wordt niet dik maar voelt wel instabiel en daarom is de brace prettig.

Wat de pijn betreft vertelt hij dat hij graag een warme douche neemt of een elektrische warme deken en dat hij ook graag tijgerbalsem op zijn knie smeert.

Als hij meer doet op een dag, heeft hij meer last. Soms heeft hij 's nachts geen last, maar vaak wel.

Zijn dagvulling bestaat uit papierwerk, email, post en telefoontjes die hij doet voor zijn vader. Zijn vader is zelfstandige, specialist in de bouw en overdag weg. Dit soort kleine klusjes kan hij thuis doen. Vader vertelt dat hij het gevoel heeft dat het hele beloop van de klachten bij [eiser] ook wel te maken heeft met het overlijden van zijn stiefmoeder. Hij heeft eerst zijn moeder verloren aan borstkanker in 2004 en vervolgens zijn stiefmoeder, waar hij een hele goede relatie mee had, ook verloren aan borstkanker in 2014. Dat heeft veel invloed gehad op hoe hij zich nu voelt.

Gevraagd naar de dagelijkse belemmeringen vertelt hij dat hij met krukken ongeveer dertig en soms vijfenveertig minuten maximaal kan lopen. Rennen lukt helemaal niet. Traplopen gaat erg lastig. Zitten gaat op zich goed. Staan lukt wel maar hij kan moeilijk opstaan en staat op zijn rechterbeen omdat hij zijn linkerbeen ook niet helemaal kan strekken.

Op de knieën liggen en hurken wil helemaal niet. De rug en de nek geven geen problemen.

Trekken en duwen wil niet omdat hij krukken in zijn handen heeft. Tillen lukt niet, fietsen lukt niet, autorijden lukt niet. Zijn vader heeft wel allemaal fitness apparatuur aangeschaft en een hometrainer maar het werkte helemaal niet, hij heeft alles weer verkocht. De oefeningen die hij van de fysiotherapeut heeft gekregen bevallen hem nog het beste.

Klimmen en klauteren lukt ook niet. Van zijn armen heeft hij verder geen klachten. Qua hulpmiddelen gebruikt hij krukken en een brace. In de huishouding kan hij eigenlijk niets doen, tuinieren lukt ook niet. Ze wonen in een eengezinswoning, zijn slaapkamer is één trap omhoog.

(...)

SAMENVATTING:

(...)

Anamnestisch heeft betrokkene nog een uitgebreid klachtenpatroon in de linkerknie. Hij kan zeer beperkt lopen, vrijwel alleen met krukken en kan enkele stappen zonder krukken lopen. Hij gebruikt vrijwel chronisch de brace en vanwege zijn strekbeperking en pijnklachten, ervaart hij veel dagelijkse belemmeringen zoals aangegeven onder het hoofdstuk huidige klachten.

De ADL-activiteiten zijn zelfstandig. Op recreatief gebied kan hij niet meer kickboksen, vissen of aan motorsport doen.

Bij lichamelijk onderzoek is het opvallend dat hij ondanks de chronische pijnklachten slechts 1 cm bovenbeenatrofie heeft en geen onderbeenatrofie. Er is een pijnlijke flexie in de linkerknie van 25-95°, rechts onbelemmerd 0-130°. Bij onderzoek geeft hij diffuse pijnklachten rond de hele knie aan, zowel mediaal als lateraal, als infrapatellair en in de hamstringregio. De knie heeft de normale asstand, is slank. Patellofemoraal geen afwijkingen.

Bij radiologisch onderzoek worden nu geen duidelijke afwijkingen vastgesteld behalve een minimaal asymmetrische contour van de linker laterale femurcondyl passend bij een osteochondritis dissecans.

BESCHOUWING:

De vraag is wat voor letsel c.q. ongevalsletsels [eiser] precies opgelopen heeft bij het ongeval op 23 mei 2013. Naar mijn mening zijn er geen objectieve ongevalsverschijnselen.

Tevoren had hij een vrijwel genezen osteochondritis dissecans van de laterale femurcondyl (en geen scheurtjes in de patella zoals in diverse correspondentie wordt aangegeven). Het controle MRI-onderzoek op 22 april 2014 toont behalve de bovengenoemde geringe irregulaire begrenzing van de femurcondyl, geen aanwijzingen voor nieuwe letsels.

Ten gevolge van het letsel is hij mogelijk door niet orthopedische omstandigheden, zoals het overlijden van zijn stiefmoeder, in een chronische pijnsituatie terechtgekomen. Door een soort chronische disuse, is er een situatie ontstaan met sterk verminderde belastbaarheid en een extensiebeperking waarvoor geen orthopedische verklaring is.

Gezien het feit dat deze situatie nu reeds jaren bestaat, intensief behandeld is middels fysiotherapie en diverse vormen van revalidatie, verwacht ik weinig kans op verbetering van de huidige situatie. Er is nu een soort chronisch pijnsyndroom dat naar mijn mening zeer moeilijk te doorbreken zal zijn. Echter ten gevolge van het ongeval in 2013, heeft hij geen objectieve ongevalsgerelateerde letsels opgelopen. De minimale asymmetrie in de femurcondyl en minimale radiologische restgevolgen van de genezen osteochondritis dissecans vormen geen verklaring voor het ontstaan van deze chronische pijncyclus op zich.

CONCLUSIE (op mijn vakgebied ten aanzien van de gevolgen van het ongeval d.d. 23 mei 2013): chronische pijnklachten linkerknie, zonder objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen.”4.

2.21

De door partijen voorgelegde vragen heeft [de orthopedisch chirurg] , voor zover van belang, als volgt beantwoord:

“Diagnose

f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?

De diagnose op mijn vakgebied ten aanzien van de gevolgen van het ongeval d.d. 23 mei 2013 luidt: chronische pijnklachten linkerknie, zonder objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen. Ik heb geen specifieke differentiaaldiagnostische overwegingen. Alhoewel ik als orthopedisch chirurg geen oordeel kan vormen over niet orthopedische omstandigheden die bijdragen aan het chronisch pijnsyndroom, wordt de stellige indruk gewekt dat de pijnklachten lijken samen te hangen met de verschillende life-events die hij heeft gehad.

(...)

Beperkingen

h. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven?

Deze vraag is moeilijk te beantwoorden, omdat er geen objectieve afwijkingen zijn, behalve een sterkbeperking die waarschijnlijk is ontstaan door chronische disuse. Daarnaast verkeert hij in een chronisch pijnsyndroom, waarvan het moeilijk vast te stellen is welke beperkingen hij nu daadwerkelijk heeft. Zoals gezegd is de enige objectieve beperking de actieve extensiebeperking in de linkerknie, in combinatie met dit chronische pijnsyndroom. Het lopen acht ik thans sterk beperkt, het traplopen is eveneens sterk beperkt, het zitten acht ik licht beperkt vanwege de flexiebeperking van de knie, het staan is sterk beperkt. Het knielen is op zich naar mijn mening onbeperkt. Er zijn geen mechanische oorzaken die knielen zouden beïnvloeden. Het hurken acht ik vanwege de flexiebeperking sterk beperkt. Het trekken en duwen is vanwege de verminderde belastbaarheid van de linkerknie matig tot sterk beperkt. Het tillen is eveneens sterk beperkt omdat hij chronisch gebruik van twee krukken heeft. De ADL-activiteiten acht ik onbeperkt. Zoals in bovenstaande uiteengezet, is het zeer moeilijk om objectieve, niet ongevalsgerelateerde, beperkingen vast te stellen omdat deze sterk worden beïnvloed door het chronisch pijnsyndroom.

(...)

Klachten, afwijkingen en beperkingen voor het ongeval

a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?

Voorafgaand aan het ongeval had hij anamnestisch geen klachten, in de periode voorafgaand aan het ongeval. Er waren wel radiologische afwijkingen, bestaande uit een vrijwel genezen osteochondritis dissecans van de laterale femurcondyl.

b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen en welk percentage functionele invaliditeit uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit dezelfde klachten en afwijkingen voortvloeien?

De eerder geschetste beperkingen, vraag 1h, zijn het gevolg van de huidige chronische pijnsituatie waarin hij verkeert. Aangezien deze niet objectief te verklaren zijn, door de ongevalsgevolgen, had hij ook op enig ander moment beperkingen kunnen krijgen. Er kan geen percentage invaliditeit worden vastgesteld, en evenmin kunnen de beperkingen worden vastgesteld welke aanwezig zouden zijn geweest in de situatie direct voorafgaand aan het ongeval. Immers, deze situatie kunnen we niet objectief beoordelen wat betreft zijn functioneren.”5.

2.22

Naar aanleiding van het concept-rapport van [de orthopedisch chirurg] heeft de advocaat van Unigarant een aantal vragen aan [de orthopedisch chirurg] gesteld. In het definitieve rapport heeft [de orthopedisch chirurg] die als volgt beantwoord:

““Van de heer Spronck van Nysingh Advocaten ontving ik bericht op 12 juli 2017 (zie kopie), als raadsman van Unigarant Verzekeringen. De heer Spronck stelt mij een zestal aanvullende vragen.

De eerste vraag is of de afwijkingen die destijds gevonden zijn passen bij een val met de brommer tegen een ijzeren paal. Mijn antwoord hierop is dat de osteochondritis dissecans niet veroorzaakt is door het ongeval en dat ik geen duidelijke, ongevalsgerelateerde afwijkingen heb kunnen vaststellen. Theoretisch is het altijd mogelijk dat er ongevalsletsels optreden, uiteraard, na een botsing tegen een paal.

Het tweede deel van de vraag kan ik als orthopedisch chirurg niet beantwoorden. Mr. Spronck vraagt of het ongeval zich ook heeft voorgedaan. Als orthopedisch chirurg kan ik daar, uiteraard, geen enkele reactie op geven. Dat valt volledig buiten mijn expertisegebied.

De tweede vraag van mr. Spronck begrijp ik niet precies. Ik heb in mijn expertise duidelijk uiteengezet, en dat is ook mijn conclusie, dat er chronische pijnklachten in de linkerknie zijn maar dat er geen objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen zijn. Dat betekent dat de huidige klachten en beperkingen die hij beschrijft, impliciet niet door het ongeval verklaard kunnen worden, door mij als orthopedisch chirurg.

In de derde vraag stelt mr. Spronck dat ik gesproken heb over de diagnose chronisch pijnsyndroom. Dat is een beschrijvende diagnose. Mr. Spronck vraagt zich af of ik deze diagnose mag stellen op grond van de voor mij geldende beroepsregels c.q. NOV richtlijnen. Mijn antwoord hierop is dat dit slechts een beschrijvende diagnose is. Anamnestisch is er een langdurig, zich slepend voordoend verhaal van chronische pijnklachten. Misschien is het woord syndroom ongelukkig gekozen en kunnen we beter spreken over chronische pijnklachten in de knie zonder objectieve ongevalsafwijkingen.

Vraag 4 is naar mijn mening voldoende beantwoord. Bij de beantwoording van vraag 1h, wordt gevraagd naar beperkingen, ongeacht het feit of deze voortvloeien uit het ongeval. Feit is dat er een beperkt bewegingstraject is van 25-95°, wat functionele consequenties heeft ten aanzien van beperkingen. Bij de beantwoording van vraag 1h heb ik duidelijk aangegeven welke beperkingen ik daarbij aanwezig acht en dat deze beperkingen niet voortvloeien uit het ongeval.

Vraag 5 spreekt ook voor zich. Mr. Spronck vraagt of het een reële mogelijkheid is dat op basis van pre-existente afwijkingen een chronisch pijnsyndroom zich zou hebben kunnen ontwikkelen. Ik ben geen psychiater of psycholoog maar als arts met algemene ervaring, mag duidelijk zijn dat op basis van ernstige life events, in combinatie met een onderliggende afwijking, zich een situatie kan voordoen van een chronisch pijnsyndroom.

In vraag 6 vraagt mr. Spronck of er sprake is van consistentie tussen de bevindingen bij lichamelijk onderzoek en de klachten en beperkingen die hij stelt te ondervinden. Het antwoord is naar mijn mening reeds meerdere malen hier aan de orde geweest: objectief gezien kan ik geen afwijkingen als rechtstreeks en direct ongevalsgevolg vaststellen, derhalve ook geen beperkingen, derhalve ook geen impairment.

In het tweede deel van de vraag stelt mr. Spronck dat het bijzonder is dat er geen atrofie is vastgesteld. Dat is juist. Dat neemt niet weg dat ik bij lichamelijk onderzoek een evidente bewegingsbeperking heb vastgesteld. Als ervaren orthopedisch chirurg, die het bewegingsonderzoek van de knie op allerlei manieren kan uitvoeren, heb ik vastgesteld dat er een flexiecontractuur van de knie was. Een specifieke verklaring daarvoor, heb ik niet. Inhoudelijk leidt mijn expertise derhalve niet tot een wijziging van mijn oordeel.”

2.23

De afdeling Speciale Zaken van Unigarant heeft een feitenonderzoek ingesteld, waarbij gebruik is gemaakt van openbare bronnen, de CIS6.Databank, het LIV7.en de Kamer van Koophandel. Van het feitenonderzoek is een op 9 augustus 2018 gedateerd rapport opgesteld. De samenvatting van dit rapport luidt als volgt:

“Uit het feitenonderzoek is naar voren gekomen dat:

- [eiser] vanaf 3 augustus 2016 een bromfiets op naam heeft ( [kenteken] );

- [eiser] in juni 2016 zijn autorijbewijs heeft gehaald. Er is afgereden in een handgeschakelde auto;

- er door vader [eiser] in april 2016 een zakelijke reisverzekering werd afgesloten bij de Europeesche waarbij [eiser] medeverzekerde is;

- vader [eiser] vijf dagen met twee personen naar Toulouse in Frankrijk zou gaan voor werkzaamheden, deze reis moest geannuleerd worden in verband met autopech;

- er door vader [eiser] in november 2016 een claim werd ingediend op de zakelijke reisverzekering (autopech) in Frankrijk, waarbij hij eveneens inkomstenderving claimde voor [eiser] ;

- [eiser] in december 2016 een aanrijding heeft gehad met zijn bromfiets waarbij letsel is geclaimd. De schade is met hem afgewikkeld;

- [eiser] ingeschreven staat als mede-eigenaar van [A] , ingeschreven in de Kamer van Koophandel op 01-02-2016;

- [eiser] op 25 juni 2016 een post plaatst op Facebook dat hij samen met zijn vriendin heeft gevist, hij zit hierbij op zijn knieën.”

2.24

Op 11 maart 2019 heeft [eiser] bij gelegenheid van de comparitie van partijen volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal het volgende verklaard:

“De knie was dik en ik had ter plaatse heel veel pijn. Ik merkte dat ik moeilijk op kon staan. De adrenaline zal ook meegespeeld hebben. Met mijn stiefmoeder ging het ook niet goed, maar dat weet ik verder niet precies meer. Papa heeft ons opgehaald nadat mijn stiefmoeder hem had opgebeld. We werden afgesneden door een andere brommer. Daar weet ik niet veel van. Het is in een flits gegaan. We zijn naar huis toe gegaan en hebben een icepack om mijn been gedaan om de zwelling tegen te gaan. Een dag later of zo ben ik naar de huisarts gegaan, dat weet ik niet precies meer. Vervolgens kreeg ik therapie bij Klimmendaal trajecten. Ik heb de huisarts een aantal keren bezocht en ook diverse andere medici. Tot nu kan ik nog niet ver lopen. In de ochtend gaat het wel maar hoe verder op de dag, hoe meer pijn ik krijg. Dat is tot op de dag van vandaag nog steeds hetzelfde. 's Nachts draag ik een brace om mijn knie. Ook heb ik krukken die ik meestal gebruik als ik buiten ben. Binnen loop ik zonder krukken want dan heb ik mijn brace om. Ik heb mijn rijbewijs gehaald. Ik stap nu niet in de auto want dat kost te veel energie. Ik zou het wel kunnen, maar het doet te veel pijn, omdat ik de koppeling met de voet moet indrukken en loslaten.

Fietsen lukt ook niet. Ik heb voorheen in de sportschool wel op een hometrainer en een loopfiets geoefend. Dat ging wel een beetje. Het opbouwen gaat echter heel langzaam. Ik voel me moe, vooral nu na het reizen. Ik kan mijn knie niet lang in dezelfde houding houden. Ook kon ik het eerste jaar niet veel naar school. Ik heb de school niet afgemaakt. Dat kon ook niet want ik had geen vervoer om naar school te gaan. Ik moest revalideren, ook moest ik steeds naar andere artsen. Daarom heb ik de school niet afgemaakt. Met het openbaar vervoer kon ik ook niet reizen vanwege het in- en uitstappen in de trein en de bus. Dat kostte ook te veel moeite.

Ik ben wel een paar keer naar school geweest, maar dan bracht mijn vader mij. Dan hield ik het ongeveer twee uur op school uit. Ik heb thuis gerevalideerd en ik kreeg huiswerk mee van school. Toen ik van school afging, ging ik bij mijn vader werken. Ik deed de facturen en dergelijke. Ik ga niet mee klussen. Ik ben onderzocht door dokter [de orthopedisch chirurg] . Ik snap er niets van dat de pijn medisch niet verklaarbaar is. Dat mijn stiefmoeder is overleden heeft me inderdaad geraakt. Dat boekje is nu gesloten, maar dat blijft toch altijd bij me zitten. Ik heb haar overlijden echter een plekje kunnen geven. Ik heb een paar keer gebruik van de taxi gemaakt.

(...)

Mijn fiets was gestolen waarna mijn vader voor mij een ATB-fiets heeft aangeschaft. Daar weet ik verder niet meer veel van. Ik heb zeker op de elektrische fiets gereden en daar ben ik op vooruit gegaan. Ik heb niet op de ATB-fiets gefietst. Ik heb dat wel geprobeerd, maar dat was niets voor mij. Voor de tweede fiets ben ik niet bij de fietshandelaar geweest, maar mijn vader. Op de facebookpagina staat een foto waar ik op een quad zit. Dat is een foto uit 2000 en dus van voor het ongeluk. De datum van de dag dat ik die foto plaatste, komt er dan op te staan. Dat verklaart het misverstand over die datum. Unigarant denkt misschien dat dat fraude is, omdat die foto ’s er op staan, die komen echter uit mijn goede jaren. Dat geldt ook voor alle foto's, ook die waarop ik aan het vissen ben. Hoe graag ik ook wil, dat kan ik nu niet meer.

Wat betreft het fietsongeval eind 2016: ik reed niet op de bromfiets. Ik had hem uit de schuur gehaald om te kijken of ik hem voor het vervoer kon gebruiken en of dat beter ging dan op de fiets. Ik zat op de bromfiets op de straat. Vervolgens heeft de buurman mij, terwijl hij achteruit reed, omver gereden. Ik heb niet op die bromfiets gereden, maar er alleen op gezeten. Dat ongeval had niets met mijn knie te maken.”

2.25

Op 19 juni 2019 heeft [betrokkene 3] , manager verzekeringstechniek van Unigarant, besloten dat een persoonlijk onderzoek zal plaatsvinden, in het kader waarvan [eiser] ook zal worden geobserveerd. Het onderzoek dient, blijkt uit een notitie van [betrokkene 3] van die datum waarin wordt getoetst of een onderzoek voldoet aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (hierna: de GPO), antwoord te geven op de volgende vragen:

“- Is het juist dat betrokkene aan huis is gekluisterd?

- Is het juist dat betrokkene niet tot nauwelijks kan lopen en hij zich slechts voortbeweegt met krukken en/of een brace?

- Zijn er aanwijzingen dat betrokkene (al dan niet met zijn vader) meegaat naar klussen?

- Zijn lichamelijke klachten waarneembaar bij betrokkene, en zo ja welke?”

2.26

Op 9 juli 2019 heeft Secure Advance in opdracht van Unigarant een rapport van observatie uitgebracht, waarin verslag wordt gedaan van de bevindingen van een 'deskonderzoek' en van observaties die hebben plaatsgevonden op 20, 21, 25 en 26 juni 2019 en op 6 juli 2019. In de conclusie van het rapport is onder meer het volgende vermeld:

“In ieder geval is gedurende de observatie vastgesteld dat wederpartij ogenschijnlijk geen hinder lijkt te hebben van fysieke klachten. Zo is onder ander geconstateerd dat wederpartij:

- Kan bukken

- Kan lopen

- Kan tillen

- In de Mercedes bij het laden wat langer gebukt kan staan (onnatuurlijke houding)

- Een middelgrote hond die aan de lijn trekt corrigeert, door deze terug te trekken

- Met de hond speelt (zijwaar[t]s[.]e bewegingen)

- In onnatuurlijke houdingen in de Caddy kruipt en daarin voorwerpen (ver)plaatst

- Met kracht de schuifdeur van voertuigen dicht doet

- Werkzaamheden verricht gerelateerd aan zijn bedrijf.”

Uit de observatieverslagen blijkt dat [eiser] op de genoemde data in een Volkswagen Caddy reed voorzien van het logo van “ [A] ” en dat hij met zijn vader, die een eigen bedrijfsauto (ook voorzien van dat logo) heeft, werkzaamheden verrichtte bij een woning in [plaats 1] . Ook op (zaterdag) 6 juli 2019 heeft [eiser] met zijn vader werkzaamheden verricht, nu bij een woning in Rheden.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 22 juli 2015 heeft [de vader] , in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [eiser] , Unigarant in rechte betrokken. Nadat [eiser] meerderjarig is geworden, heeft hij de procedure zelf voortgezet. [eiser] heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Unigarant toerekenbaar tekort is gekomen bij de uitvoering van “het verzekeringscontract bromfietsovereenkomst voor opzittenden” en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Unigarant onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld in het kader van de onderhandelingen rond de afwerking en/of de uitbetaling van een schadeclaim uit hoofde van “het verzekeringscontract bromfietsovereenkomst voor opzittenden”. Verder heeft [eiser] , zowel op de primaire als subsidiaire grondslag, gevorderd dat Unigarant wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade die in causaal verband staat met het ongeval van 23 mei 2013, tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 30.000,--, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van € 7.065,--, wettelijke rente en proceskosten.

3.2

Unigarant heeft – drie jaar nadat de inleidende dagvaarding was uitgebracht (inmiddels was [eiser] meerderjarig geworden en was het rapport van [de orthopedisch chirurg] uitgebracht) – verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkend tot betaling van een bedrag van € 2.750,--, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Aan de reconventionele vordering heeft Unigarant ten grondslag gelegd dat de betaling door haar van een bedrag van € 2.000,-- ten behoeve van de aanschaf van een elektrische fiets en van € 750,-- ten behoeve van een hometrainer is gebaseerd op onjuiste informatie van [eiser] . De fiets en de hometrainer zijn nooit door [eiser] aangeschaft, aldus Unigarant.

3.3

Nadat de eerder aangehaalde comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank op 22 mei 2019 een tussenvonnis gewezen8., waarin het volgende is overwogen en beslist:

a. Uit de toelichting van [eiser] blijkt dat de vordering van [eiser] tot betaling van schade een vordering tot nakoming van de verplichtingen van Unigarant uit de bromfietsverzekeringsovereenkomst is. Unigarant heeft geen bezwaren naar voren gebracht tegen deze toelichting, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

b. Het verweer van [eiser] dat het rapport van Confid van 8 mei 2015 (vgl. rov. 2.17) en het rapport betreffende het feitenonderzoek van 9 augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onrechtmatig verkregen bewijs betreffen, moet worden verworpen.

c. Registraties van [de vader] in het Extern Verwijzingsregister kunnen niet aan [eiser] worden tegengeworpen.

d. Unigarant heeft met de genoemde rapporten niet aannemelijk gemaakt dat de verklaringen van [eiser] over het ongeval onwaarachtig zijn.

e. De rechtbank neemt als vaststaand feit aan dat [eiser] op 23 mei 2013 een ongeval is overkomen terwijl hij als passagier bij zijn stiefmoeder [de stiefmoeder] achterop de bromfiets zat, waarbij hij en zijn stiefmoeder ten val zijn gekomen doordat zij door een andere bromfietser werden afgesneden.

f. [eiser] heeft bewezen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt, bestaande uit chronische pijn aan de linkerknie.

g. De opvatting van [de orthopedisch chirurg] dat de chronische pijn in de knie zich ook zou hebben ontwikkeld indien het ongeval in 2013 zich niet zou hebben voorgedaan, leidt niet tot de conclusie dat het causaal verband tussen het letsel en het ongeval ontbreekt.

h. Het betoog van Unigarant dat de gezondheidsklachten van [eiser] het gevolg zijn van het letsel aan de linkerknie dat [eiser] bij een skateongeval in 2011 heeft opgelopen, wordt verworpen.

i. Er is een deskundigenonderzoek nodig naar het antwoord op de door Unigarant opgeworpen vraag of de chronische pijn aan de linkerknie is veroorzaakt door verschillende life-events van [eiser] .

j. De vraag of [eiser] de ter beschikking gestelde bedragen daadwerkelijk heeft aangewend voor de aanschaf van een elektrische fiets en hometrainer is niet van belang en kan (vooralsnog) onbeantwoord blijven, omdat Unigarant niet heeft bewezen dat deze bedragen zijn betaald onder de voorwaarde dat ze dienden te worden besteed aan een elektrische fiets en een hometrainer.

3.4

Voorts heeft de rechtbank (in vervolg op de hiervoor in 3.3 onder i weergegeven beslissing) het voornemen geuit om een deskundige te benoemen om zich te laten voorlichten omtrent de vraag of en in hoeverre de chronische pijnklachten (mede) zijn veroorzaakt door life-events die [eiser] heeft gehad. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aard van de verlangde deskundigheid, de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen en alle verdere beslissingen, waaronder de beslissing op de reconventionele vordering, aangehouden.

3.5

Bij brief van 18 juni 2019 heeft Unigarant verzocht te bepalen dat tegen het tussenvonnis van 22 mei 2019 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Unigarant heeft op 17 juli 2019 een akte genomen en daarbij onder meer een dynamisch observatieonderzoek van Secure Advance overgelegd. [eiser] heeft daarna, op 19 juli 2019 en 24 juli 2019, twee berichten gestuurd inzake benoeming van een psychiater als deskundige; Unigarant heeft daarop weer gereageerd op 1 augustus 2019.

3.6

Bij tussenvonnis van 21 augustus 20199.heeft de rechtbank bepaald dat van het tussenvonnis van 22 mei 2019 hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, de zaak naar de parkeerrol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

In hoger beroep

3.7

Unigarant is bij dagvaarding van 16 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 22 mei 2019.

3.8

Unigarant heeft een memorie van grieven ingediend en gevorderd dat het hof [eiser] niet ontvankelijk verklaart in zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen, althans deze afwijst. Verder vordert zij, na vermeerdering van haar (reconventionele) vordering, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van primair € 60.714,44 (de som van alle door haar in het dossier van [eiser] gedane betalingen) en subsidiair € 22.273,78 (de kosten van Secure Advance van € 14.817,68, de kosten van het onderzoek van [de orthopedisch chirurg] van € 1.706,10 en betaalde voorschotten van € 5.750,--). [eiser] heeft tegen deze vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt.

3.9

[eiser] heeft bij memorie van antwoord gereageerd en heeft geconcludeerd primair de vorderingen van Unigarant in hoger beroep af te wijzen en te beslissen conform het gevorderde in eerste aanleg althans het vonnis van 22 mei 2019 te bevestigen, subsidiair twee nieuwe deskundigen te benoemen, meer subsidiair een getuigenverhoor te bevelen van de behandelaren van [eiser] , alsmede een smartengeld van € 35.000,-- toe te wijzen. In reconventie heeft [eiser] gevorderd al het gevorderde af te wijzen en Unigarant te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.10

Bij arrest van 24 maart 202010.heeft het hof een comparitie gelast, die op 27 augustus 2020 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waarop Unigarant heeft gereageerd.

3.11

Bij tussenarrest van 20 oktober 202011.(hierna: het tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht in de zin van art. 7:941 lid 2 BW heeft geschonden met het opzet om Unigarant te misleiden en dat dat volgens de hoofdregel van art. 7:941 lid 5 BW betekent dat zijn aanspraak op uitkering is vervallen. Omdat partijen zich naar het oordeel van het hof nog onvoldoende hebben uitgelaten over de consequenties van de schending van de mededelingsplicht door [eiser] , stelt het hof partijen in de gelegenheid om zich daarover alsnog bij akte uit te laten.

3.12

Het hof legt in het tussenarrest aan zijn oordeel dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden het volgende ten grondslag.

- [eiser] baseert zijn vordering op nakoming van de opzittendenclausule uit de verzekeringsovereenkomst met Unigarant (r.o. 5.1) en Unigarant heeft daartegen geen bezwaar gemaakt (r.o. 5.2). De beperkingen van de dekking onder de opzittendenclausule spelen in deze procedure geen rol (r.o. 5.3).

- Unigarant beroept zich op art. 7:941 lid 5 BW, op onrechtmatige daad en op onverschuldigde betaling (r.o. 5.4). Art. 7:941 lid 5 BW is in dit geval van toepassing, omdat [eiser] als ‘verzekerde’ is aan te merken als tot uitkering gerechtigde (r.o. 5.6).

- Unigarant heeft schending van de inlichtingenplicht van art. 7:941 lid 2 BW onderbouwd (r.o. 5.7) en [eiser] heeft dat betoog bestreden (r.o. 5.8). [eiser] heeft zijn stelling dat ten aanzien van het feitenonderzoek sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs onvoldoende onderbouwd (r.o. 5.9).

- Voor wat betreft de onderzoeken van Confid en van Secure Advance moet worden getoetst of is voldaan aan de in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek gestelde eisen (r.o. 5.10). Het onderzoek van Confid voldoet niet aan die eisen omdat Unigarant niet aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende aanleiding was voor dat onderzoek en niet is voldaan aan de subsidiariteitseis (r.o. 5.11). Ten tijde van het entameren van het persoonlijk onderzoek door Secure Advance bestond gerede twijfel over de juistheid of volledigheid van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van fraude bestond. Bovendien is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat Secure Advance niet over de vereiste vergunningen beschikte en heeft Unigarant voldaan aan de vereisten voor het nemen van een besluit tot het verrichten van een persoonlijk onderzoek (r.o. 5.12).

- De resultaten van het onderzoek door Confid hebben wel en de resultaten van het onderzoek door Secure Advance hebben niet te gelden als onrechtmatig verkregen bewijs. Dat staat er evenwel niet aan in de weg dat in de gegeven omstandigheden wel rekening kan worden gehouden met de resultaten van het onderzoek van Confid (r.o. 5.13).

- De informatie die volgt uit het rapport van Secure Advance is door [eiser] niet weersproken (r.o. 5.14) en komt op belangrijke punten (autorijden, kluswerkzaamheden, lopen zonder krukken, het aannemen van ongemakkelijke houdingen) niet overeen met de informatie die [eiser] aan [de orthopedisch chirurg] heeft verschaft en met wat hij tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard. De door [eiser] verstrekte informatie is dan ook onjuist (r.o. 5.15) en [eiser] is zijn mededelingsplicht in de zin van art. 7:941 lid 2 BW niet nagekomen (r.o. 5.17).

- Het hof onderzoekt of [eiser] het opzet had om Unigarant te misleiden (r.o. 5.18-5.23) en oordeelt dat [eiser] de stelling van Unigarant dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet Unigarant te misleiden voor wat betreft de door het onderzoek van Secure Advance gebleken feiten onvoldoende heeft weersproken. Daardoor is volgens de hoofdregel van art. 7:941 lid 5 BW het recht van [eiser] op een uitkering vervallen (r.o. 5.23).

- Gelet op de uitzondering die art. 7:941 lid 5 BW op die hoofdregel biedt (‘behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt’) en omdat art. 7:941 lid 5 BW in het door partijen gevoerde debat onderbelicht is gebleven, stelt het hof partijen in de gelegenheid om zich daar bij akte nog over uit te laten (r.o. 5.24-5.25).

3.13

Nadat partijen zich bij akte hebben uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest van 1 juni 202112.(hierna: het eindarrest) het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 22 mei 2019 vernietigd, [eiser] veroordeeld om aan Unigarant te betalen € 20.567,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.750,-- vanaf 19 september 2018, over € 14.817,68 vanaf 22 juli 2019 en over € 3.000,-- vanaf 19 november 2019, [eiser] in de proceskosten veroordeeld, deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.14

In het eindarrest legt het hof daaraan het volgende ten grondslag.

- Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn beslissingen uit het tussenarrest (r.o. 2.2-2.4).

- Als uitgangspunt geldt dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (r.o. 2.5).

- Erkenning van de claim door Unigarant op basis van de opzittendenverzekering betekent niet dat de sanctie van art. 7:941 lid 5 BW niet geldt (r.o. 2.6). [eiser] beroep op de ‘plausibiliteitsrechtspraak’ en op het Benzol-arrest snijdt geen hout (r.o. 2.7-2.8) en [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat er reden is om een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 7:941 lid 5 BW. Dat betekent dat hij geen recht heeft op een uitkering en dat Unigarant de voorschotten onverschuldigd heeft betaald (r.o. 2.9).

- Omdat [eiser] door opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken onrechtmatig heeft gehandeld, heeft Unigarant aanspraak op vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is (r.o. 2.10-2.11). Ten aanzien van de door Unigarant gemaakt advocaatkosten en de kosten van deskundige [de orthopedisch chirurg] is het causaal verband met de onrechtmatige daad onvoldoende onderbouwd (r.o. 2.12-2.13). De kosten van Secure Advance komen wel voor vergoeding in aanmerking (r.o. 2.14-2.18).

In cassatie

3.15

Bij procesinleiding van 31 augustus 2021 (en derhalve tijdig) heeft [eiser] bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020 en tegen het eindarrest van 1 juni 2021. Unigarant heeft een verweerschrift ingediend dat concludeert tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van de eiser in de kosten van het geding in cassatie en tot betaling van wettelijke rente daarover. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, hebben afgezien van re- en dupliek en hebben arrest gevraagd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (genummerd I t/m III). Onderdeel I is uitgewerkt in drie subonderdelen (genummerd 1 t/m 3) en richt zich tegen de door het hof toegepaste beoordelingsmaatstaf (subonderdeel 1), tegen de motivering van het oordeel dat sprake is van een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude (subonderdeel 2) en tegen de motivering van het oordeel dat is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste (subonderdeel 3). De overige onderdelen (II en III) bouwen voort op het slagen van onderdeel I en kennen geen subonderdelen. Ik schets hierna kort het juridisch kader en loop dan de (sub)onderdelen één voor één langs.

Juridisch kader

4.2

Op grond van art. 7:941 leden 1 en 2 BW is de verzekerde gehouden om de verwezenlijking van het risico aan de verzekeraar te melden en hem binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Wanneer de verzekerde deze verplichting niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden, brengt art. 7:941 lid 5 BW mee dat het recht op uitkering vervalt, behoudens voor zover de misleiding het verval niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast ter zake van het opzet tot misleiding rusten op de verzekeraar.

4.3

De verzekeraar die zich ter onderbouwing van opzet tot misleiding bedient van eigen onderzoek naar de verzekerde, kan met dat onderzoek op onrechtmatige wijze inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Om deze spanning te reguleren heeft het Verbond van Verzekeraars voor door verzekeraars te verrichten onderzoek naar de persoon van de verzekerde de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: GPO) opgesteld.13.De inleiding van de GPO vermeldt onder meer:

“Verzekeraars leggen gegevens vast die nodig zijn voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en die van belang zijn voor het nakomen van de verplichtingen uit die overeenkomst. In een aantal gevallen is het noodzakelijk om aanvullende gegevens te verzamelen of te verifiëren. Voor daarmee gepaard gaande onderzoek(en), die de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kunnen raken, is de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek opgesteld.

[…]

Bij het aangaan en uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst kan spanning bestaan tussen:  enerzijds het belang van verzekeraars om activiteiten te ondernemen die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie;

 anderzijds de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.

Deze Gedragscode draagt bij aan de transparantie van door verzekeraars gehanteerde onderzoeksmethoden en in te zetten onderzoeksmiddelen. Ook geeft deze code aan wanneer de betrokkene op de hoogte gesteld wordt van het feit dat tegen hem/haar een onderzoek is/wordt ingesteld.

De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor het instellen van een persoonlijk onderzoek in het kader van activiteiten die gericht zijn op onder meer het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie. De Gedragscode geeft aan welke beginselen hierbij door de verzekeraar in acht worden genomen, waarbij proportionaliteit en subsidiariteit belangrijke uitgangspunten zijn.

De Gedragscode sluit aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties en het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen. Naast deze gedragscodes geldt uiteraard de bestaande wetgeving op het gebied van de privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.”

De GPO bevat onder meer de volgende definities:

“Feitenonderzoek

Het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie.”

“Persoonlijk onderzoek

Het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.”

“Proportionaliteit

Afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens.”

“Subsidiariteit

Afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.”

“Verzekeringsfraude

Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, -uitkering, - prestatie of dienstverlening te krijgen.”

Art. 1 lid 1 GPO luidt:

“1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.”

Art. 2, 3 en 6 GPO luiden:

“Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit)

2.1. De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

2.2. Bij deze belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiële belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2. De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.”

“Artikel 6 Doel van het persoonlijk onderzoek

6.1. Het persoonlijk onderzoek richt zich op de beantwoording van vragen die van belang kunnen zijn voor het nemen van een zorgvuldige beslissing over een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, aanspraak op uitkering of prestatie of de beantwoording van onderzoeksvragen met betrekking tot (een vermoeden van) verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten.”

Voorts bevat de GPO bepalingen over besluitvorming tot het entameren van een persoonlijk onderzoek (art. 4), de aanvang en duur van het onderzoek (art. 5), onderzoeksmethoden (art. 7), het inschakelen van onderzoeksbureaus (art. 8), de informatieplicht van de verzekeraar (art. 9), het bewaren van onderzoeksgegevens (art. 10), inzage en correctie (art. 11) en een klachtenregeling (art. 12).

De GPO is het resultaat van zelfregulering en behelst geen recht in de zin van art. 79 RO.14.

4.4

Door een verzekeraar ingesteld onderzoek naar de persoon van de verzekerde is enkele malen onderwerp geweest van rechtspraak van de Hoge Raad.15.In die rechtspraak is het volgende voorop gesteld:

“Vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 januari 1987, nr. 12717, NJ 1987, 928). De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.”16.

en

“5.2.1 […] Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde [het betrof observatieonderzoek, A-G] vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:HR:2002:AD9606, NJ 2003/589). In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn.

In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.

Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht niet in geschil dat de beslissing van Interpolis om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, door het hof aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit diende te worden getoetst.

Opmerking verdient nog dat de Gedragscode berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

5.2.2

Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond onrechtmatig is, moet het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt.

5.2.3

Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).”17.

4.5

Ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van het instellen van een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode, door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar — op welke wijze dan ook — bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. Volgens het onderdeel wordt daarmee onvoldoende recht gedaan aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar.

5.3.2

De klacht faalt. Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Die uitleg is niet onbegrijpelijk.”18.

4.6

Annotator Mendel merkt over deze laatste passage op:

“Het door de Hoge Raad gehanteerde criterium is m.i. scherper en beter hanteerbaar. Door het vermijden van het woord ‘structureel’ wordt ook het misverstand vermeden dat een bestendige misleidende gedragslijn van de verzekerde vereist zou zijn. Ook bij één keer vruchteloos aandringen en zelfs zonder dat kan het zich voordoen dat (verder) aandringen geen zin heeft.”19.

4.7

Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof zodanig geherformuleerd dat het hof met de bewoordingen ‘structureel weigeren’ vooral de subsidiariteitstoets op het oog heeft gehad, waarvoor de Hoge Raad als criterium formuleert: ‘dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft’. ‘Structurele weigering tot medewerking’ lijkt mij daarvan een voorbeeld, maar daarvoor geen voorwaarde. De grondslag ‘redelijk vermoeden van fraude’ zal evenwel de uitkomst van de subsidiariteitstoets veelal sterk beïnvloeden.20.Zie nader onder 4.11.

4.8

Een korte bloemlezing uit de feitenrechtspraak geeft enige kleur aan gevallen waarin een persoonlijk onderzoek wel of niet geoorloofd werd geacht.

 rb. Amsterdam 2 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:10, NJF 2014/105, RAV 2014/36, VR 2014/147, JA 2014/33, m.nt. H.H. de Vries: Uit het rapport betreffende het feitenonderzoek komt naar voren dat een onderzoeksbureau heeft geadviseerd om persoonlijk onderzoek te laten verrichten omdat uit het feitenonderzoek naar voren was gekomen dat verzoekster actiever leek te zijn dan zij eerder had verklaard. Zo was volgens het onderzoeksbureau gebleken dat zij actief was op diverse forums en diverse blogs schreef, dat zij actief op zoek leek te zijn naar zaken gerelateerd aan recruitment en dat zij een actiever sociaal leven leek te hebben dan zij had verklaard. Dit voldoet volgens de rechtbank aan geen van de beide in de GPO genoemde gronden en bovendien was niet voldaan aan het subsidiariteitsvereiste.

 hof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2770, JA 2015/141, m.nt. P. Oskam & T.R.A. Kerstholt: onderzoek naar aanleiding van anonieme melding dat arbeidsongeschikte verzekerde op internationale windsurf-ranglijst staat: verzekeraar laat eerst nader onderzoek doen door arbeidsdeskundige en orthopedisch chirurg waarbij verzekerde verklaart niet te kunnen sporten. Verzekeraar besluit tot observatie waarbij verzekerde windsurfend wordt waargenomen en de waargenomen bewegingen volgens de verzekeraar in tegenspraak zijn met de opgegeven klachten. Persoonlijk onderzoek niet onrechtmatig.

 hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6816: verzekeraar maakt uit informatie van internet op dat benadeelde na ongeval in strijd met eigen verklaringen nog zeer aanzienlijke sportprestaties heeft verricht. Hof acht verkregen informatie niet onrechtmatig, maar acht opzettelijke misleiding niet aannemelijk:

‘Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Aegon de internetinformatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat deze buiten beschouwing moet worden gelaten. In de ‘Gedragscode Persoonlijk Onderzoek’ van het Verbond van Verzekeraars van januari 2004 is ‘Persoonlijk Onderzoek’ gedefinieerd als “Een deel van het feitenonderzoek dan wel een (zelfstandig) onderzoek naar de gedragingen van betrokkene, dat wordt ingesteld in verband met (uitkomsten van) het feitenonderzoek.” Naar deze - brede - definitie is wellicht sprake van een persoonlijk onderzoek bij het doen van een internetonderzoek. Deze wijze van onderzoek grijpt echter niet sterk in op de persoonlijke levenssfeer. Het betreft uitsluitend algemeen toegankelijke informatie die met google eenvoudig voor een ieder te vinden is, dus ook voor Aegon, en waarbij geen sprake is van stelselmatig observeren of van het gebruik van bijzondere onderzoeksmethoden. Het hof acht deze wijze van onderzoek in deze situatie, waarin Aegon discrepanties vermoedde tussen de verschillende verklaringen van [appellant], niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van onrechtmatigheid is dan geen sprake. Het verweer dat de van internet verkregen gegevens buiten beschouwing dienen te worden gelaten, wordt dan ook verworpen.’

 hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004, VR 2017/36: twijfel bij medisch adviseur over het bestaan van causaal verband (in een whiplash-zaak) rechtvaardigt niet het instellen van een persoonlijk onderzoek; van structureel weigeren tot medewerking aan verder medisch onderzoek was geen sprake.

 rb. Den Haag 25 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5695, RAV 2016/89, VR 2016/176, JA 2016/137: benadeelde legt herhaaldelijk tegenstrijdige verklaringen af over het leggen van laminaat. Voor zover verzoeker heeft aangevoerd dat de verzekeraar had kunnen volstaan met het opvragen van nadere informatie bij hem, geldt dat op het moment dat de verzekeraar tot het persoonlijk onderzoek besloot, zij verzoeker niet langer als een betrouwbare bron van informatie hoefde aan te merken en juist om die reden mocht overgaan tot een persoonlijk onderzoek.

 rb. Limburg 30 november 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10506, JA 2017/29, m.nt. J. van de Klashorst: extreme klachtenpresentatie, maar jarenlang feitenonderzoek gaf onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing op de schademelding; persoonlijk onderzoek gerechtvaardigd.

 rb. Midden-Nederland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1792, JA 2018/113: persoonlijk onderzoek omdat het ingestelde feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing op de schademelding. Rechtbank oordeelt dat niet aan subsidiariteitsvereiste is voldaan, omdat verzekeraar verschillende mogelijkheden voor het doen van feitenonderzoek onbenut heeft gelaten (en ook dat niet was voldaan aan formaliteiten voor het nemen van het besluit tot een persoonlijk onderzoek).

 hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281, JA 2018/101, m.nt. J.G. Keizer: na vele jaren medische en psychiatrische onderzoeken bestaat op basis van die onderzoeken vermoeden van simulatie van klachten. Hof acht persoonlijk onderzoek niet ongerechtvaardigd, maar acht op basis van resultaten daarvan fraude niet bewezen.21.

 hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3009: rij-instructeur zou meer rijlessen hebben gegeven dan hij heeft verklaard door het letsel te kunnen geven. Volgens het hof is in de gegeven omstandigheden (die uit het gepubliceerde tussenarrest niet helemaal duidelijk zijn op te maken) niet voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en had verzekeraar aanvullende inspanningen moeten verrichten om door medewerking van de benadeelde, bijvoorbeeld door uitnodiging tot medewerking aan een medisch onderzoek, de vereiste gegevens te verkrijgen.

Zie ook nog:

 Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 27 december 2018, 2018/791: verzekeraar doet navraag bij studieadviseur ter verificatie van cijferlijst van benadeelde. Dat kwalificeert niet als feitenonderzoek, maar als (ongeoorloofd) persoonlijk onderzoek.

4.9

De hiervoor geciteerde passages en aangehaalde rechtspraak bieden inzicht in het te hanteren toetsingskader voor de gerechtvaardigdheid van het entameren van een persoonlijk onderzoek. Ik maak daarover nog enkele opmerkingen.

4.10

Het begrip ‘feitenonderzoek’ in de zin van de GPO versta ik aldus dat het gaat om onderzoek dat de verzekeraar doet naar hem bekend geworden informatie dan wel naar voor ieder toegankelijke informatie. Het kan daarbij gaan om verklaringen van de verzekerde/benadeelde, om informatie uit medische onderzoeken en om informatie uit de verzekeraar ter beschikking staande bronnen zoals eigen of gezamenlijke databanken van verzekeraars, maar ook om algemeen via internet toegankelijke informatie. Voor zover daarmee wordt gehandeld binnen de grenzen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, lijkt mij dat in beginsel geoorloofd. Benadert de verzekeraar derden of verricht hij onderzoek naar gedragingen van de verzekerde/benadeelde met bijzondere onderzoeksmiddelen (art. 7 GPO noemt: ‘interview van betrokkene, inwinnen van informatie bij derden, observeren van betrokkene’), dan kwalificeert dat als persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO.22.Hoewel de GPO ‘persoonlijk onderzoek’ definieert als onderzoek dat na (‘volgend op’) het feitenonderzoek plaatsvindt, is tussen beide typen onderzoek volgens mij geen scherpe scheiding aan te brengen (persoonlijk onderzoek is immers ook onderzoek naar voor uitkering relevante feiten), maar lijkt mij voor toepasselijkheid van de GPO beslissend of de gebruikte onderzoeksmethode in beginsel onrechtmatige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de onderzochte.

4.11

Er bestaat volgens mij onmiskenbaar samenhang tussen de bevindingen uit het ‘feitenonderzoek’, de aan de gronden voor het entameren van een persoonlijk onderzoek (kortweg 1. onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing, 2. gerede twijfel die een vermoeden van fraude rechtvaardigt) te stellen eisen, en de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis. De bevindingen uit het feitenonderzoek moeten de beslissing tot het instellen van een onderzoek rechtvaardigen, maar zullen tevens gewicht in de schaal leggen bij de subsidiariteitstoets en de proportionaliteitstoets. Ik illustreer dat met enkele voorbeelden.

Komt uit uitvoerig feitenonderzoek naar voren dat verschillende deskundigen geen eenduidige verklaring hebben kunnen geven voor de beperkingen die de verzekerde stelt te hebben, dan heeft de verzekeraar waarschijnlijk onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over de uitkering (grondslag 1.). Het ligt dan evenwel in de rede dat, eventueel in overleg met de verzekerde, wordt gezocht naar de juiste expertise om meer zicht te krijgen op de aard van de beperkingen in plaats van een persoonlijk onderzoek in te stellen naar de verzekerde (subsidiariteit).23.Eerlijk gezegd denk ik dat de eerste grondslag op zichzelf zelden een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO zal rechtvaardigen: de situatie zal veelal zo ernstig (moeten) zijn dat dan ook wel een redelijk vermoeden van fraude zal bestaan.24.

Heeft de verzekerde daarentegen bij herhaling verklaard iets niet te kunnen, terwijl zijn beperkingen niet op basis van medische inzichten zijn terug te voeren op de verzekerde gebeurtenis en op basis van publieke bronnen wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat hij de activiteit ten tijde van die verklaringen wel verrichtte, dan zal op basis van het feitenonderzoek veelal een vermoeden van fraude gerechtvaardigd zijn. De aard van dat vermoeden zal dan evenwel veelal ook meebrengen dat het niet passend is om opnieuw aan de verzekerde te vragen of hij in staat is de desbetreffende activiteit te verrichten (subsidiariteit), maar dat zwaardere middelen (zoals een observatieonderzoek) geïndiceerd zijn. En naarmate het betrokken belang groter is en de aard van de verdenking ernstiger is, zal observatieonderzoek ook eerder proportioneel zijn. De grondslag dat er een redelijk vermoeden van fraude bestaat, werpt aldus als het ware zijn schaduw vooruit op de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets. Tegelijkertijd impliceert dit dat serieuze eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van een redelijk vermoeden van fraude en aan de wijze waarop dat is gebeurd.

4.12

Het gaat in mijn ogen dus steeds om toetsing die om een weging van de omstandigheden in onderling verband vraagt.

4.13

Ten aanzien van het gebruik van met een ongeoorloofd persoonlijk onderzoek verkregen informatie heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.4.1 In onderdeel 3 wordt betoogd dat de vaststelling dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs buiten beschouwing moet blijven bij de verdere beoordeling van het geschil. Volgens het onderdeel heeft het hof niet de daarvoor vereiste bijkomende omstandigheden vastgesteld. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (a) dat Interpolis onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden, en (b) dat niet gezegd kan worden dat R. door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, zijn niet toereikend. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op zijn vaststelling dat de ernst van de inbreuk op het recht van R. op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven en gelet op de door Interpolis gestelde ernst van de fraude.

5.4.2

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn beslissing om de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing te laten niet gegrond op de enkele omstandigheid dat Interpolis niet gerechtigd was tot het doen uitvoeren van dat onderzoek en het uitvoeren van dat onderzoek daarom onrechtmatig is geweest jegens […] Het heeft mede het doel van de Gedragscode in aanmerking genomen, waarmee, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, niet strookt dat in de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.4) in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel het hof verwijt noch de beperkte ernst van de inbreuk, noch de ernst van de gestelde fraude in zijn afweging te hebben betrokken, mist het feitelijke grondslag. In rov. 36 heeft het hof zich rekenschap gegeven van de naar zijn oordeel beperkte ernst van de inbreuk en in rov. 37 heeft het hof in aanmerking genomen dat geen sprake is geweest van een redelijk vermoeden van fraude.”25.

Onderdeel I

4.14

Onderdeel I is gericht tegen r.o. 5.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat, toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen, sprake was van een redelijk vermoeden van fraude en dat het onderzoek voldoet aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste.

4.15

Het hof heeft in r.o. 5.12 van het tussenarrest overwogen:

‘5.12 Het hof deelt de bezwaren van [eiser] tegen het door Secure Advance verrichte onderzoek niet. De opdracht tot dat onderzoek heeft Unigarant gegeven nadat bij het feitenonderzoek begin augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onder meer was vastgesteld dat [eiser] zijn rijbewijs had gehaald in een handgeschakelde auto, hij medevennoot in het klussenbedrijf van zijn vader was geworden en er een claim vanwege inkomensverlies bij de zakelijke reisverzekeraar was ingediend vanwege het feit dat [eiser] door autopech in Frankrijk was gestrand. Deze gegevens wezen erop dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese in het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 18 juli 2018 [bedoeld zal zijn, zoals in r.o. 2.20 is vermeld, 18 juli 2017, A-G] (vgl. rov. 2.20) niet kon verrichten, te weten autorijden en meer dan wat administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader verrichten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 maart 2019 (vgl. rov. 2.24) heeft [eiser] verklaard, net zoals hij aan [de orthopedisch chirurg] had verteld, dat hij geen autoreed (dat zou te veel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen had [eiser] dus tweemaal informatie verstrekt over zijn gestelde beperkingen, die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek. Onder deze omstandigheden was sprake van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond, in de zin van art. 1.1 GPO. Omdat [eiser] zijn informatie tweemaal had verstrekt, zowel in een gesprek met [de orthopedisch chirurg] als zelfs bij gelegenheid van de comparitie, mocht Unigarant ervan uitgaan dat een interview van [eiser] geen nieuwe inzichten zou geven. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de subsidiariteitseis. Ook aan de proportionaliteitseis is voldaan. Het financiële belang van de zaak – [eiser] is jong en stelt blijvend letsel met ernstige beperkingen te hebben opgelopen, zodat sprake is van een naar verwachting forse schadeclaim – en het belang bij de waarheidsvinding prevaleren in dit geval naar het oordeel van het hof boven het belang van [eiser] bij bescherming van diens persoonlijke levenssfeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] maar gedurende enkele dagen is geobserveerd, dat de observaties hebben plaatsgevonden vanaf de openbare weg en betrekking hadden op de gedragingen van [eiser] buiten en dat beperkt gebruik is gemaakt van een camera. Op het voorblad van het rapport van Secure Advance is aangegeven dat het bedrijf beschikt over een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (POB nr. 1037). In dat licht bezien heeft [eiser] zijn stelling dat Secure Advance niet over de noodzakelijke vergunningen beschikt onvoldoende onderbouwd. Uit de notitie van [betrokkene 3] van Unigarant van 19 juni 2019 (vgl. rov. 2.25) blijkt, ten slotte, dat Unigarant ook heeft voldaan aan de in de art. 4 GPO vastgelegde vereisten voor het nemen van een besluit tot het verrichten van een persoonlijk onderzoek.’

4.16

Subonderdeel 1 stelt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de GPO door aan te nemen dat sprake was van een redelijk vermoeden van fraude doordat de door [eiser] tweemaal verstrekte informatie op zijn minst genomen op gespannen voet staat met de bevindingen uit het feitenonderzoek. Dit betreft volgens het subonderdeel een minder zware maatstaf dan de maatstaf die is vastgelegd in artikel 1.1 GPO. De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude’, aldus het subonderdeel.26.

4.17

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 1.1 GPO luidt:

‘‘1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

‘ Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.’

Uit r.o. 5.12 van het tussenarrest blijkt dat het hof de in art. 1.1 GPO neergelegde maatstaf (‘gerede twijfel […] over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond’) heeft toegepast. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf gehanteerd. Bij de toepassing van deze maatstaf heeft het hof zich niet beperkt tot de overweging dat de door [eiser] verstrekte informatie op gespannen voet staat met de bevindingen uit het feitenonderzoek. Het legt aan dat oordeel ten grondslag dat de gegevens uit het feitenonderzoek erop wezen dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese van [de orthopedisch chirurg] niet kon verrichten (autorijden en meer dan administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader) en dat hij bij gelegenheid van de comparitie van 11 maart 2019 had verklaard dat hij geen autoreed (dat zou teveel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Voorts legt het hof aan zijn oordeel ten grondslag dat toen Unigarant besloot opdracht te geven tot het verrichten van het persoonlijk onderzoek [eiser] dus tweemaal informatie had verstrekt over zijn gestelde beperkingen die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek en dat onder deze omstandigheden sprake was van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond. Het oordeel over het redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is, gelet op hetgeen het hof eraan ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk.

Hetgeen het subonderdeel 1 aanvoert ter onderbouwing van deze motiveringsklacht: ‘De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude.’, maakt dat niet anders. Mij dunkt dat een dergelijke discrepantie (wel) een grond kan zijn voor een redelijk vermoeden van fraude, in het bijzonder wanneer bij herhaling gesteld concreet onvermogen zich niet laat rijmen met resultaten van feitenonderzoek.

In het arrest waarnaar het subonderdeel verwijst (Hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281, JA 2018/101) werd overigens aangenomen dat een persoonlijk onderzoek vanwege een redelijk vermoeden van fraude (namelijk simulatie van klachten) gerechtvaardigd was. De resultaten daarvan leken de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van een discrepantie tussen hetgeen appellante zei te kunnen en hetgeen zij daadwerkelijk kon,27.maar het hof verbond daaraan niet zonder meer de conclusie dat appellante van meet af aan had gesimuleerd dan wel dat zij na verloop van tijd was gaan simuleren. Anders gezegd: er was voldoende reden voor het instellen van het persoonlijk onderzoek (een redelijk vermoeden van fraude), maar het resultaat van het onderzoek rechtvaardigde niet zonder meer de conclusie dat daadwerkelijk sprake was van fraude.

De verwijzing in het subonderdeel naar de noot van J. Keizer bij het hiervoor genoemde hofarrest overtuigt mij, reeds omdat niet duidelijk is waarop deze verwijzing precies het oog bedoelt te richten, evenmin. De zin: ‘De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude.’ (of woorden van die strekking) heb ik in die noot niet aangetroffen. Wel valt onder 3. van die noot te lezen: ‘Het enkele feit dat sprake is van een buiten de verwachting liggend verloop van de klachten en het feit dat een medisch-objectiveerbare verklaring voor de ervaren beperkingen ontbreekt, betekent – anders dan het hof oordeelt – mijn[s] inziens niet dat reeds de conclusie kan worden getrokken dat de verzekeraar grondig en/of structureel wordt misleid, en dat het inzetten van andere onderzoeksmethoden daarom niet meer van de verzekeraar gevergd mag worden.’ Die zin heeft evenwel geen betrekking op het bestaan van een redelijk vermoeden van fraude, maar op de subsidiariteitstoets (die het hierna onder 4.21 te bespreken subonderdeel 3 aan de orde stelt).28.

Het hof heeft dus geen onjuiste maatstaf toegepast en de gehanteerde maatstaf ook niet op onbegrijpelijke wijze uitgelegd of ingevuld.

4.18

Subonderdeel 2 stelt dat het oordeel van het hof, dat sprake was van gerede twijfel over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude bestond, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft er volgens het subonderdeel geen blijk van gegeven de essentiële stellingen van [eiser] dat hij wel kan autorijden, maar niet te lang en wel kan tillen, maar niet te zwaar (en derhalve slechts lichte kluswerkzaamheden kan verrichten),29.in de beoordeling te hebben betrokken, terwijl die stellingen tot een ander oordeel hadden moeten leiden. Hiermee heeft [eiser] immers een verklaring gegeven voor de discrepantie tussen de door hem gestelde beperkingen en de bevindingen uit het feitenonderzoek.

4.19

Subonderdeel 2 faalt, gelet op het volgende.

Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van gerede twijfel over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude bestond, in r.o. 5.12, hiervoor geciteerd onder 4.15, gemotiveerd.

“Het hof deelt de bezwaren van [eiser] tegen het door Secure Advance verrichte onderzoek niet. De opdracht tot dat onderzoek heeft Unigarant gegeven nadat bij het feitenonderzoek begin augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onder meer was vastgesteld dat [eiser] zijn rijbewijs had gehaald in een handgeschakelde auto, hij medevennoot in het klussenbedrijf van zijn vader was geworden en er een claim vanwege inkomensverlies bij de zakelijke reisverzekeraar was ingediend vanwege het feit dat [eiser] door autopech in Frankrijk was gestrand. Deze gegevens wezen erop dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese in het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 18 juli 2018 [bedoeld zal zijn, zoals in r.o. 2.20 is vermeld, 18 juli 2017, A-G] (vgl. rov. 2.20) niet kon verrichten, te weten autorijden en meer dan wat administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader verrichten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 maart 2019 (vgl. rov. 2.24) heeft [eiser] verklaard, net zoals hij aan [de orthopedisch chirurg] had verteld, dat hij geen autoreed (dat zou te veel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen had [eiser] dus tweemaal informatie verstrekt over zijn gestelde beperkingen, die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek. Onder deze omstandigheden was sprake van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond, in de zin van art. 1.1 GPO.”

Het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 17 juli 2017 vermeldt op p. 7 onder meer:

- “Zijn dagvulling bestaat uit papierwerk, email, post en telefoontjes die hij doet voor zijn vader. Zijn vader is zelfstandige, specialist in de bouw en overdag weg. Dit soort kleine klusjes kan hij thuis doen.”

- “Gevraagd naar de dagelijkse belemmeringen vertelt hij dat hij met krukken ongeveer dertig en soms vijfenveertig minuten maximaal kan lopen. Rennen lukt helemaal niet. Traplopen gaat erg lastig. Zitten gaat op zich goed. Staan lukt wel maar hij kan moeilijk opstaan en staat op zijn rechterbeen omdat hij zijn linkerbeen ook niet helemaal kan strekken.

Op de knieën liggen en hurken wil helemaal niet. De rug en de nek geven geen problemen. Trekken en duwen wil niet omdat hij krukken in zijn handen heeft.

Tillen lukt niet, fietsen lukt niet, autorijden lukt niet.”

- “Klimmen en klauteren lukt ook niet. Van zijn armen heeft hij verder geen klachten. Qua hulpmiddelen gebruikt hij krukken en een brace. In de huishouding kan hij eigenlijk niets doen, tuinieren lukt ook niet.”

De samenvatting van het door Unigarant verrichte feitenonderzoek, gedateerd 9 augustus 2018,30.luidt:

“5. SAMENVATTING

Uit het feitenonderzoek is naar voren gekomen dat:

- [eiser] vanaf 3 augustus 2016 een bromfiets op naam heeft ( [kenteken] );

- [eiser] in juni 2016 zijn autorijbewijs heeft gehaald. Er is afgereden in een handgeschakelde auto;

- er door vader [eiser] in april 2016 een zakelijke reisverzekering werd afgesloten bij de Europeesche waarbij [eiser] medeverzekerde is;

- vader [eiser] vijf dagen met twee personen naar Toulouse in Frankrijk zou gaan voor werkzaamheden, deze reis moest geannuleerd worden in verband met autopech;

- er door vader [eiser] in november 2016 een claim werd ingediend op de zakelijke reisverzekering (autopech) in Frankrijk, waarbij hij eveneens inkomstenderving claimde voor [eiser] ;

- [eiser] in december 2016 een aanrijding heeft gehad met zijn bromfiets waarbij letsel is geclaimd. De schade is met hem afgewikkeld;

- [eiser] ingeschreven staat als mede-eigenaar van [A] , ingeschreven in de Kamer van Koophandel op 01-02-2016;

- [eiser] op 25 juni 2016 een post plaatst op Facebook dat hij samen met zijn vriendin heeft gevist, hij zit hierbij op zijn knieën.”

Het proces-verbaal van de comparitie van 11 maart 2019 bevat op p. 2 onder meer de volgende passages:

- “Tot nu toe kan ik nog niet ver lopen. In de ochtend gaat het nog wel maar hoe verder op de dag, hoe meer pijn ik krijg. Dat is tot op de dag van vandaag nog steeds hetzelfde. ’s Nachts draag ik een brace om mijn knie. Ook heb ik krukken die ik meestal gebruik als ik buiten ben. Binnen loop ik zonder krukken wan dan heb ik mijn brace om. Ik heb mijn rijbewijs gehaald. Ik stap nu niet in de auto want dat kost teveel energie. Ik zou het wel kunnen, maar het doet te veel pijn, omdat ik de koppeling met de voet moet indrukken en loslaten. Fietsen lukt ook niet.”

- “Toen ik van school af ging, ging ik bij mijn vader werken. Ik deed de facturen en dergelijke. Ik ga niet mee klussen.”

Ik stel voorop dat het oordeel of ‘gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan’ moet worden gevormd op basis van de ten tijde van dat oordeel beschikbare informatie en dus niet mag worden ingekleurd met hetgeen daarna uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen.

Uit de hiervoor geciteerde passages blijkt volgens mij genoegzaam dat ten tijde van de beslissing tot het entameren van het persoonlijk onderzoek bij Unigarant informatie bekend was die bij Unigarant gerede twijfel heeft kunnen wekken over de juistheid van de resultaten van het feitenonderzoek en dat daaruit een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude heeft kunnen rijzen. Het hof heeft die informatie ook in zijn motivering betrokken. Naar de vaststelling van het hof had [eiser] toen tweemaal verklaard dat hij geen auto kon rijden en niet meer dan wat administratieve werkzaamheden kon verrichten, terwijl het feitenonderzoek in een andere richting wees. De stellingen van [eiser] (dat hij wel kon autorijden, maar niet te lang, wel kon tillen, maar niet te zwaar) maken niet duidelijk waarom hij destijds heeft verklaard dat hij niet kon autorijden en niet meer kon doen dan de administratie en raken dus ook niet het oordeel dat een redelijk vermoeden van fraude ontstond. Het hof behoefde deze stellingen daarom in dat kader niet in zijn beoordeling te betrekken.

De stellingen waarop [eiser] zich beroept hadden door het hof overigens ook niet hoeven te worden opgevat als betrekking hebbend op de beslissing tot het instellen van het persoonlijk onderzoek. In de memorie van antwoord is op p. 6 namens [eiser] onder meer opgemerkt:

“31. Waarom onrechtmatig bewijs: 1. Art. 1 Code: er was geen noodzaak voor een onderzoek omdat er door [eiser] geen fraude werd gepleegd. Ook het Confid onderzoek toont dat niet aan. Ook het Secure onderzoek bewijst niets. [eiser] kan wel lopen maar niet te lang, hij kan wel tillen maar niet te zwaar, hij kan wel bukken maar niet te lang en teveel en hij kan ook autorijden maar niet te lang achtereen. Bovendien draagt hij vaak de brace ter ondersteuning van zijn been. Dat is in het gehele onderzoek niet te zien door de broek heen. Kortom [eiser] is beperkt in de duurbelasting vanwege een chronisch pijnsyndroom, wat nog door de bewegingswetenschapper of psychiater moet onderzocht. […]”

Deze passage houdt een bestrijding in van het standpunt van Unigarant dat door [eiser] fraude werd gepleegd. De vraag die op het hier te beoordelen punt bij het hof voorlag was evenwel niet of [eiser] fraude heeft gepleegd, maar of ten tijde van de beslissing tot het entameren van het persoonlijk onderzoek een redelijk vermoeden van fraude bestond.

Ik merk terzijde op dat de oordelen van het hof dat de door [eiser] verstrekte informatie op verschillende punten onjuist was (r.o. 5.15 van het tussenarrest), dat hij daardoor de in art. 7:941 lid 2 BW neergelegde mededelingsplicht heeft geschonden (r.o. 5.17 van het tussenarrest) en dat hij dat opzettelijk heeft gedaan (r.o. 5.18 van het tussenarrest) in cassatie niet worden bestreden, evenmin als de door het hof daaraan in het eindarrest verbonden gevolgtrekkingen.

De geciteerde passage bevat geen essentiële stelling die, als het hof haar in de beoordeling had betrokken, tot een ander oordeel had moeten leiden. Het is goed mogelijk dat [eiser] ten tijde van het entameren van het persoonlijk onderzoek ‘wel [kon] lopen maar niet te lang, hij wel [kon] tillen maar niet te zwaar, hij wel [kon] bukken maar niet te lang en teveel en hij ook [kon] autorijden maar niet te lang achtereen’, maar dat verklaart niet de door het hof gesignaleerde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde discrepantie tussen de bij herhaling door [eiser] gedane mededelingen en de bevindingen uit het feitenonderzoek.

Het proces-verbaal van de comparitie van 27 augustus 2020 vermeldt onder meer op p. 3:

“[eiser]: als ik teveel doe, zak ik nog steeds door de knie. Soms probeer ik het zonder brace, maar als het niet gaat doe ik deze om. Het is niet goed te zeggen wanneer ik door mijn knie ga. Ik heb goede en slechte dagen. Ik heb er vooral last van als ik teveel doe, dan zak ik zomaar door mijn knie en val ik. Als ik door mijn knie zak doet dat ook pijn. Die klachten heb ik nog steeds. Met deze beperkingen kan ik in de bouw niet echt de daar gebruikelijke werkzaamheden uitvoeren. Het lichte werk zoals lichte materialen aangeven kan ik wel. Maar ik kan bijvoorbeeld niet op een steiger klimmen. Zagen verschilt, een elektrische zaag is een risico want als ik door mijn knie zak en uit balans raak, kan ik mijn evenwicht verliezen en daardoor ledematen kwijtraken als ik de zaag raak.

Ik kan beperkt autorijden. Ik kan niet van huis naar Leeuwarden rijden, maar korte ritten in de buurt lukken wel. Ik houd dit niet lang vol. Ik zou graag een scooter aanschaffen maar ik kan geen verzekering krijgen. Ongeveer 20 tot 30 kilometer kan ik rijden, in duur een half uur tot drie kwartier. Vissen lukt mij niet meer. Tot het ongeval heb ik gevist maar daarna niet meer. Ik kan ook niet kickboksen. Het bedrijf is nu een VOF, mijn vader en ik zijn met zijn tweeën. Ik heb sinds september weer fysiotherapie, maar heb op dit moment geen behandelingen omdat ik op de wachtlijst sta van Klimmendaal. Dit is door corona uitgesteld.

Mr. Camps: de bevindingen van het observatieonderzoek worden an sich niet betwist. De nuance ontbreekt in de stellingen van Unigarant in de uitleg van de bevindingen. Het zijn constateringen van dagelijkse verrichtingen maar dit zegt niets over de medische bevindingen van belastbaarheid. [eiser] betwist ook de conclusie die Unigarant aan het observatieonderzoek verbindt.

U houdt mij voor dat ik heb gesteld dat dit onrechtmatig verkregen bewijs betreft en vraagt mij op welke punten in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is gehandeld. Het gaat hier mis op het proportionaliteitsvereiste. De verkeerde weg is ingeslagen, de tienduizenden euro’s hadden beter aan herstel of een schaderegeling kunnen worden uitgegeven. Het gedrag van vader [eiser] kan niet aan zoon [eiser] worden tegengeworpen.”

De verklaring van [eiser] bevat weliswaar informatie over de ten tijde van het afleggen van deze verklaring (augustus 2020) gedeeltelijke belastbaarheid van [eiser] , maar verklaart evenmin de door het hof gesignaleerde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde discrepantie tussen de bij herhaling door [eiser] gedane mededelingen en de bevindingen uit het feitelijke onderzoek. De verklaring van Camps lijkt vooral betrekking te hebben op de bevindingen uit het persoonlijk onderzoek en niet op de ten tijde van het entameren ervan beschikbare informatie die de aanleiding vormde om dat onderzoek te doen. Ook deze beide verklaringen bevatten geen essentiële stellingen die, als zij door het hof in de beoordeling waren betrokken, tot een ander oordeel hadden moeten leiden.

4.20

Subonderdeel 3 stelt dat het oordeel van het hof dat voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste, onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof heeft nagelaten de essentiële stelling van [eiser] dat met het minder ingrijpende middel van een medisch deskundigenonderzoek, zoals psychiatrisch onderzoek of een duurbelastbaarheidsonderzoek, had kunnen worden volstaan, in de beoordeling te betrekken, te meer nu de orthopedisch expertisearts [de orthopedisch chirurg] heeft aangegeven dat de beperkingen mogelijk beter door een psychiater en/of een bewegingstherapeut kunnen worden beschreven, hetgeen ook door [eiser] is aangevoerd.

4.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 3 GPO luidt:

“Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2. De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.”

Het hof heeft specifiek met betrekking tot de subsidiariteitseis in r.o. 5.12 geoordeeld:

“Omdat [eiser] zijn informatie tweemaal had verstrekt, zowel in een gesprek met [de orthopedisch chirurg] als zelfs bij gelegenheid van de comparitie, mocht Unigarant ervan uitgaan dat een interview van [eiser] geen nieuwe inzichten zou geven. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de subsidiariteitseis.”

Het subonderdeel voert daartegen aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof heeft nagelaten de essentiële stelling van [eiser] , dat met het minder ingrijpende middel van een medisch deskundigenonderzoek, zoals psychiatrisch onderzoek of een duurbelastbaarheidsonderzoek had kunnen worden volstaan, in de beoordeling te betrekken.

De memorie van antwoord waarnaar [eiser] verwijst luidt op p. 5-6 voor zover het specifiek het vereiste van subsidiariteit betreft slechts onder randnr. 34:

“Ook andersoortig onderzoek had gekozen kunnen worden: interviews met [eiser] zelf of het psychiatrisch onderzoek.”

De spreekaantekeningen op p. 2 waarnaar [eiser] verwijst bevatten geen stellingen die specifiek betrekking hebben op de subsidiariteitseis, maar slechts onder randnr. 11:

“Tot slot biedt [eiser] getuigenverhoren aan van zijn medische behandelaars. Maar nog beter is het starten van een onafhankelijk duurbelastbaarheidsonderzoek of een psychiatrisch onderzoek.”

In de verklaringen van [de orthopedisch chirurg] waarnaar [eiser] verwijst – een specifieke vindplaats ontbreekt overigens – heb ik niet kunnen vinden dat deze heeft verklaard dat ‘de beperkingen mogelijk beter door een psychiater en/of een bewegingstherapeut kunnen worden beschreven’. In de beantwoording van de vragen van mr. Spronk aan [de orthopedisch chirurg] lees ik slechts:

“Ik ben geen psychiater of psycholoog maar als arts met algemene ervaring, mag duidelijk zijn dat op basis van ernstige life events, in combinatie met een onderliggende afwijking, zich een situatie kan voordoen van een chronisch pijnsyndroom.”

Maar dat hoefde het hof niet op te vatten als onderbouwing van een gerechtvaardigd alternatief voor het persoonlijke onderzoek, omdat deze verklaring daarop evident geen betrekking heeft.

De verwijzing, ten slotte, in voetnoot 3 van de procesinleiding naar hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281, JA 2018/101, m.nt. J. Keizer kan ik niet plaatsen, omdat het hof in die zaak – anders dan in de voetnoot wordt gesteld en anders dan de rechtbank had geoordeeld – in r.o. 3.10 juist heeft geoordeeld dat de verzekeraar niet de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft veronachtzaamd.

Deze passages waarnaar ter onderbouwing van het middelonderdeel wordt verwezen bevatten geen essentiële stelling die het hof tot een ander oordeel had moeten brengen. De stellingen over een psychiatrisch onderzoek mocht het hof zo begrijpen dat het hierbij gaat om de duiding van de klachten van [eiser] , en niet om het vermoeden van fraude. Het hof hoefde op deze stellingen in dit verband dan ook niet in te gaan. Het oordeel van het hof dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen II en III

4.22

Onderdeel II bouwt voort op het slagen van onderdeel I en kan om de hiervoor vermelde redenen volgens mij niet slagen. Ik wijd er niettemin nog een enkele opmerking aan.

Onderdeel II komt op tegen r.o. 5.13 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de resultaten van het persoonlijk onderzoek den Secure Advance niet als onrechtmatig verkregen bewijs hebben te gelden, zodat Unigarant zich erop kan beroepen. Het voert daartoe aan dat die informatie gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2014 buiten toepassing had moeten worden gelaten.

De overweging uit het arrest van 18 april 2014,31.hiervoor geciteerd onder 4.4, is gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het voorliggende geval en houdt dus geen categorisch oordeel in. Niettemin biedt de verwijzing naar het doel van de GPO wel een aanwijzing dat, als een persoonlijk onderzoek onrechtmatig is omdat niet is voldaan aan de in de GPO gestelde eisen, het gebruik van daaruit verkregen informatie gelet op het doel van de GPO in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat sluit niet uit dat dat onder omstandigheden anders is,32.maar als de schending is gelegen in het ontbreken van een grondslag voor het persoonlijk onderzoek, lijkt mij dat het buiten beschouwing laten van de resultaten van dat onderzoek geïndiceerd is. Maar dat geval doet zich ten aanzien van het onderzoek door Secure Advance dus niet voor.

4.23

Onderdeel III bouwt voort op en gaat uit van het slagen van onderdeel I en II en kan gelet op het voorgaande niet slagen. Dat behoeft geen verdere bespreking.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.