HR, 14-06-2019, nr. 18/01656

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Op 29 juni 1990 zijn [eiseres] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

[verweerders] en [betrokkene 1] kennen elkaar uit de plaats waar ze wonen. Op 5 oktober 2006 is vanaf de en/of-bankrekening van [verweerders] een bedrag van € 10.000,- overgemaakt naar de bankrekening van [betrokkene 1] onder vermelding van “lening”.

Op 23 maart 2007 is vanaf de en/of-bankrekening van [verweerders] naar de en/of-bankrekening van [betrokkene 1] en [eiseres] een bedrag van € 75.000,- overgemaakt onder vermelding van “Participatie”.

Op 12 juli 2007 is een bedrag van € 8.000,- door [verweerders] aan [betrokkene 1] ter hand gesteld.

Op 3 maart 2008 is het huwelijk van [betrokkene 1] en [eiseres] omgezet in een geregistreerd partnerschap. Op 4 april 2008 is dit geregistreerd partnerschap ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van een daartoe strekkende notariële akte van 2 april 2008.

[verweerders] (althans verweerder in cassatie onder 1) en [betrokkene 1] hebben op 10 november 2008 een onderhandse akte met het opschrift “Overeenkomst van geldlening” ondertekend. Hierin is neergelegd dat [verweerders] en [betrokkene 1] “een overeenkomst van geldlening wensen te sluiten”, dat [betrokkene 1] een bedrag van € 93.000,- van [verweerders] heeft geleend, dat [betrokkene 1] over de hoofdsom een jaarlijkse rente van 5% aan [verweerders] dient te voldoen, alsmede dat jaarlijks een tiende gedeelte van de hoofdsom door [betrokkene 1] wordt afgelost.

[betrokkene 1] is zijn betalingsverplichtingen niet (volledig) nagekomen, waarna [verweerders] en [betrokkene 1] op 13 augustus 2010 een vaststellingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten (hierna ook: de eerste vaststellingsovereenkomst). Hierin staat onder meer vermeld dat partijen op 10 november 2008 een geldleningsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan waarbij [verweerders] een bedrag van € 93.000,- hebben geleend aan [betrokkene 1] , dat de overeenkomst van geldlening in stand wordt gelaten en dat [betrokkene 1] met ingang van 1 augustus 2010 maandelijks een bedrag van € 986,41 aan [verweerders] zal betalen. Voorts staat in de vaststellingsovereenkomst vermeld dat de hoofdsom of het restant daarvan onmiddellijk opeisbaar is, met de rente tot aan de dag der voldoening, indien een rente- en/of aflossingstermijn niet of niet op tijd wordt voldaan.

[betrokkene 1] is zijn verplichtingen uit de eerste vaststellingsovereenkomst niet nagekomen.

Op 8 juli 2014 hebben [verweerders] [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Zij hebben, verkort weergegeven, gevorderd [betrokkene 1] te veroordelen om aan hen te betalen de hoofdsom van € 93.000,-, vermeerderd met rente en kosten.

Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben [verweerders] en [betrokkene 1] schikkingsonderhandelingen gevoerd en hebben zij op 2 maart 2015 opnieuw een vaststellingsovereenkomst (hierna ook: de tweede vaststellingsovereenkomst) gesloten. Hierin staat vermeld dat de bepalingen uit de eerste vaststellingsovereenkomst intact worden gelaten, behoudens voorzover de tweede vaststellingsovereenkomst daarvan afwijkt. In de tweede vaststellingsovereenkomst zijn partijen voorts onder meer het navolgende overeengekomen:

“(…) 2. Partijen stellen vast dat [betrokkene 1] per 1 november 2014 € 93.000 aan hoofdsom en € 13.968,66 aan rente is verschuldigd.

3. [betrokkene 1] zal met ingang van 1 januari 2015 maandelijks € 500,- betalen aan [verweerder 1] totdat de volledige lening inclusief verschuldigde rente is afgelost. (…)

6. Tot zekerheid voor de nakoming van de maandelijkse aflossingen zal [betrokkene 1] ten gunste van [verweerder 1] een tweede recht van hypotheek op zijn woonhuis (…) vestigen. (…)”

[betrokkene 1] heeft vanaf 1 januari 2015 maandelijks € 500- betaald, tot en met maart 2016. De vestiging van een tweede recht van hypotheek op de woning van [betrokkene 1] en [eiseres] is uitgebleven. [betrokkene 1] heeft aan [verweerders] kenbaar gemaakt dat hij de gevraagde zekerheid slechts kon verlenen op zijn eigen deel van de woning, omdat hij gescheiden was van [eiseres] .

[verweerders] hebben nadien bij dagvaarding van 3 juni 2016 ook [eiseres] in de procedure opgeroepen. Na herhaalde eiswijziging hebben zij bij akte wijziging van eis van 27 juli 2016 gevorderd:

- [betrokkene 1] te veroordelen tot betaling van (i) de hoofdsom van € 93.000,-, vermeerderd met een enkelvoudige jaarlijkse rente van 5%, (ii) de achterstallige rente van € 14.218,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016, en (iii) de buitengerechtelijke kosten;

- [eiseres] te veroordelen tot betaling van de hoofdsom van 93.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis;

- met betrekking tot de door [betrokkene 1] en [eiseres] verschuldigde hoofdsom van € 93.000,- te bepalen dat zij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn; en

- [betrokkene 1] en [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[betrokkene 1] heeft geen verweer gevoerd. [eiseres] is niet in de procedure verschenen.

Bij vonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank de vorderingen, voor zover gericht tegen [betrokkene 1] , toegewezen. De rechtbank heeft jegens [eiseres] verstek verleend en heeft de vorderingen, voor zover tegen haar gericht, afgewezen. De rechtbank overwoog in dat verband het volgende (rov. 4.3):

“De vorderingen jegens [eiseres] zullen als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de geldlening die [betrokkene 1] is aangegaan als een huishoudelijke schuld in de zin van artikel 1:85 BW dient te worden aangemerkt zijn gesteld noch gebleken, zodat niet is komen vast te staan dat de geldlening een schuld betreft waarvoor [eiseres] op grond van artikel 1:102 BW aansprakelijk is.”

Tegen het vonnis van 16 november 2016 hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. [eiseres] heeft een memorie van antwoord genomen. [betrokkene 1] is niet verschenen.

Bij arrest van 27 juni 2017 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 14 december 2017 plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen een dochter van [verweerders] en [eiseres] . Beiden zijn bijgestaan door een advocaat. Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [eiseres] verklaard niet namens [betrokkene 1] op te treden.2.

Bij arrest van 23 januari 2018 heeft het hof het hoger beroep ten aanzien van [betrokkene 1] verworpen. Het hof heeft verder het vonnis van 16 november 2016 vernietigd voor zover daarbij de vordering jegens [eiseres] is afgewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:

- [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van € 93.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2016;

- bepaald dat [eiseres] ten aanzien van de verschuldigde hoofdsom van € 93.000,- naast [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk is;

- [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“ 4.2 Met hun enige grief voeren [verweerders] onder meer terecht aan dat, anders dan de rechtbank lijkt aan te nemen, de werking van artikel 1:102 BW, op grond waarvan de echtgenoot na ontbinding van het huwelijk hoofdelijk aansprakelijk wordt voor gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan, niet ziet op huishoudelijke schulden als bedoeld in artikel 1:85 BW. Voor die schulden ontstaat de hoofdelijke aansprakelijkheid reeds tijdens het huwelijk. Ook door [eiseres] wordt dat - terecht - niet bestreden. Tevens hebben [verweerders] terecht en eveneens niet bestreden betoogd dat een schuld uit hoofde van een vóór ontbinding van het huwelijk door de ene echtgenoot aangegane geldlening ingevolge artikel 1:94 BW in de huwelijksgoederengemeenschap valt. In zoverre slaagt de grief.

Of dit uiteindelijk ook leidt tot een andere beslissing hangt af van het antwoord op de vraag of zoals [verweerders] stellen, in dit geval sprake is van geldleningen die vóór de omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerde partnerschap door [betrokkene 1] zijn aangegaan, dan wel dat sprake is van een geldlening die door [betrokkene 1] na de omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerde partnerschap is aangegaan, zoals [eiseres] stelt, althans wat betreft het bedrag van € 75.000.-. (…) Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat [eiseres] haar primaire verweer heeft toegespitst op het bedrag van € 75.000,-. Dat de bedragen van € 10.000,- en € 8.000,- voor de omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerde partnerschap door [verweerders] aan [betrokkene 1] zijn geleend, is door [eiseres] niet (gemotiveerd) betwist.

Ten aanzien van het bedrag van € 75.000,- heeft [eiseres] betoogd dat [verweerders] dit bedrag in 2007 aan [betrokkene 1] hebben overgemaakt, omdat [verweerder 1] voor dit bedrag als aandeelhouder wenste te participeren in een onderneming van [betrokkene 1] met de naam IQ Systems. [betrokkene 1] heeft dit bedrag direct na ontvangst in twee tranches doorgeboekt naar IQ Systems. Vervolgens is op 10 november 2008 de participatie omgezet in een geldlening. Dit vond plaats na de omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerde partnerschap, zodat [eiseres] in haar visie voor de schuld uit hoofde van die geldlening niet aansprakelijk is.

Het hof kan [eiseres] in haar betoog niet volgen. Ter zitting van het hof werd duidelijk dat [eiseres] haar betoog niet baseert op eigen kennis van de feiten zoals die zich hebben afgespeeld. Het betoog wordt eigenlijk alleen maar opgehangen aan het gebruik van het woord “participatie” dat [verweerders] als omschrijving hebben gebruikt voor hun bancaire overboeking van het bedrag van € 75.000,- op 23 maart 2007. Het gebruik van dit woord kan er echter evenzeer op duiden dat [verweerders] gelden aan [betrokkene 1] uitleenden om hem in staat te stellen te participeren in IQ Systems. Dit beeld wordt versterkt doordat [eiseres] ter zitting heeft verklaard, anders dan zij in de stukken heeft doen stellen, dat IQ Systems geen bedrijf was van [betrokkene 1] zelf maar van een derde. Voorts mist het verweer iedere onderbouwing wat betreft de stelling dat [verweerder 1] aandeelhouder zou worden van IQ Systems. Zelfs is niets gesteld of gebleken omtrent de rechtsvorm van IQ Systems. Voorts valt, uitgaande van de stelling dat [verweerder 1] aandeelhouder zou worden van IQ Systems, niet te begrijpen waarom [betrokkene 1] er dan vrijwillig mee heeft ingestemd dit in 2008 “om te zetten” in een geldlening. Als de insteek van [verweerder 1] en [betrokkene 1] is geweest dat [verweerder 1] recht had op een deel van de winst en/of van de waarde van de onderneming maar de onderneming geen winst heeft gemaakt, zoals [eiseres] ter comparitie heeft verklaard, valt niet te begrijpen waarom [betrokkene 1] zich dan gehouden achtte het gestorte geld aan [verweerders] terug te betalen ten titel van lening. Dit valt, behoudens niet gestelde bijzondere omstandigheden, alleen te begrijpen indien van aanvang af al de bedoeling was dat [verweerders] het geld terug zouden krijgen. Het hof komt tot de conclusie dat het (primaire) verweer van [eiseres] iedere feitelijke onderbouwing mist op grond waarvan dit verweer wordt verworpen.”

[eiseres] heeft op 23 april 2018 - tijdig - een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. De procesinleiding is vervolgens samen met het oproepingsbericht van 24 april 2018 bij dagvaarding van 2 mei 2018 betekend aan [verweerders] . [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Alvorens die te bespreken merk ik ter inleiding het volgende op.

In het huwelijksvermogensrecht moet onderscheid worden gemaakt tussen de begrippen ‘aansprakelijkheid’, ‘verhaal’ en ‘draagplicht’. Aansprakelijkheid heeft betrekking op de persoon van de schuldenaar en zijn gehoudenheid ten opzichte van een schuldeiser om aan een bepaalde verbintenis te voldoen. Het verhaalsrecht richt zich op het vermogen van de schuldenaar en niet op persoon. Bij de draagplicht gaat het om de vraag wie uiteindelijk in de onderlinge verhouding tussen de echtgenoten opdraait voor de aangegane verbintenis. Tijdens het huwelijk zijn beide echtgenoten hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen (art. 1:85 BW). Daarnaast is iedere echtgenoot aansprakelijk voor de overige schulden die door hem zijn aangegaan buiten de gewone gang van de huishouding. Na ontbinding van de wettelijke gemeenschap van goederen blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere gemeenschapsschulden is hij op grond van art. 1:102 BW3.hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 3:190 lid 1 en 3:191 lid 1 BW. Vóór 1 januari 2012 bepaalde art. 1:102 BW dat na ontbinding van de gemeenschap ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk blijft voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was en dat hij voor de andere schulden van de gemeenschap voor de helft aansprakelijk is en voorts dat hij voor dat gedeelte van de schuld hoofdelijk met de andere echtgenoot is verbonden.

Onderdeel 1

Het onderdeel bevat verschillende klachten. Het onderdeel bevat in punt 1 geen klacht. De klacht in punt 2 is gericht tegen rov. 4.5, hiervoor weergegeven in 1.18. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerders] aan hun vordering de geldleningsovereenkomst van 10 november 20084.en de daarna gesloten vaststellingsovereenkomst van 13 augustus 20105.ten grondslag hebben gelegd.6.Het onderdeel stelt dat deze overeenkomsten, gesloten tussen [verweerders] en [betrokkene 1] , dateren van na de ontbinding van het huwelijk tussen [betrokkene 1] en [eiseres] op 4 april 2008 en dat [verweerders] en [betrokkene 1] vervolgens op 2 mei 20157.een nieuwe vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Het onderdeel stelt dat [eiseres] in hoger beroep heeft aangevoerd (i) dat zij en [betrokkene 1] op 3 maart 2008 hun huwelijk hebben omgezet in een geregistreerd partnerschap, (ii) dat de participatie op 10 november 2008 door [betrokkene 1] is omgezet in een geldlening, (iii) dat [betrokkene 1] en [verweerders] nadien een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en (iv) dat [eiseres] bij deze overeenkomsten niet was betrokken.8.Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte aan dit verweer voorbij is gegaan, althans ten onrechte heeft verworpen. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het hof in rov. 4.5 uitsluitend “de bedoelingen van [verweerders] en [betrokkene 1] ” onderzoekt, doch niet ingaat op de essentiële stellingen van [eiseres] “dat de rechtsverhouding naderhand is omgezet in een geldlening en/of dat zij geen partij was bij deze na ontbinding van het huwelijk (opnieuw) gesloten geldlening en de opvolgende vaststellingsovereenkomst”.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag in zowel de processtukken als in het bestreden arrest. Ik licht dit als volgt toe.

In de akte van 4 mei 2016 hebben [verweerders] het volgende aangevoerd:

“4. Op het moment dat de oorspronkelijke geldlening werd gesloten tussen [verweerders] en [betrokkene 1] was hij nog gehuwd met [eiseres] . (De lening werd verstrekt in 2006 en 2007 (…), de (nadere) afspraken over deze lening werd later op papier gezet.)

5. Op grond van art. 1:102 BW is [eiseres] ook na ontbinding van het huwelijk aansprakelijk gebleven. Dit betekent dat [verweerder 1] zijn vordering ook kan verhalen op [eiseres] .

6. [verweerder 1] wil daarom [eiseres] ook in het geding betrekken (…)”

Deze stellingen worden nadien herhaald, niet alleen in eerste aanleg in de op 3 juni 2016 uitgebrachte dagvaarding (punten 4 en 5) en de akte wijziging van 22 juni 2016 (punten 15 en 279.), maar ook als volgt in de appeldagvaarding (punt 11):

“Op het moment dat de oorspronkelijke geldlening werd gesloten tussen [verweerders] en [betrokkene 1] was hij nog gehuwd met [eiseres] . (De lening werd verstrekt in 2006 en 2007 (…). Op een later moment zijn de (nadere) afspraken over deze lening op papier gezet.”

De stellingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat [verweerders] hun vordering, voor zover gericht tegen [eiseres], hebben gebaseerd op art. 1:102 BW en dat zij aan die vordering ten grondslag hebben gelegd dat [betrokkene 1] in 2006 en 2007, derhalve tijdens het huwelijk van partijen, een bedrag van in totaal € 93.000,- heeft geleend van [verweerders] en dat [betrokkene 1] en [verweerders] nadien, na ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap, nadere afspraken over deze lening op papier hebben gezet. De klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerders] aan hun vordering jegens [eiseres] de geldleningsovereenkomst van 10 november 2008 en de daarna gesloten vaststellingsovereenkomst van 13 augustus 2010 ten grondslag hebben gelegd, mist derhalve feitelijk grondslag in de processtukken.

Het hof heeft in rov. 4.4, in cassatie niet bestreden, overwogen dat [eiseres] met betrekking tot het hiervoor in 1.3 genoemde bedrag van € 75.000,- heeft aangevoerd dat [verweerders] dit bedrag in 2007 aan [betrokkene 1] hebben overgemaakt, omdat verweerder in cassatie onder 1 voor dit bedrag als aandeelhouder wenste te participeren in een onderneming van [betrokkene 1] , dat [betrokkene 1] dit bedrag direct na ontvangst in twee tranches heeft doorbetaald naar de betreffende onderneming, dat de participatie vervolgens op 10 november 2008, derhalve na de omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en de ontbinding van dat geregistreerd partnerschap, is omgezet in een geldlening. Het hof heeft dit betoog expliciet en gemotiveerd verworpen in rov. 4.5. Het hof concludeert aan het slot van deze rechtsoverweging dat het (primaire) verweer van [eiseres] iedere feitelijke onderbouwing mist. Gelet op het voorgaande mist de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de door het onderdeel genoemde stellingen van [eiseres] eveneens feitelijke grondslag. De klacht dat het hof genoemde stellingen “ten onrechte heeft verworpen” wordt door het onderdeel niet nader uitgewerkt.

Het onderdeel klaagt in punt 3 dat het hof heeft miskend dat de overeenkomst van geldlening van 10 november 2008 en de vaststellingsovereenkomst van 13 augustus 2010 rechtens kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Het onderdeel stelt dat door het sluiten van beide overeenkomsten, althans de overeenkomst van 13 augustus 2010, “een nieuwe rechtstoestand tot stand is gekomen” die enkel geldt tussen [betrokkene 1] en [verweerders] en op grond waarvan [eiseres] niet uit hoofde van art 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden, nu de overeenkomsten zijn gesloten na ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, althans heeft nagelaten te onderzoeken wat de bedoelingen van partijen (lees: [betrokkene 1] en [verweerders] ) waren bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de vaststellingsovereenkomst.

Het onderdeel faalt. Zoals hiervoor weergegeven hebben [verweerders] aan hun vordering tegen [eiseres] ten grondslag gelegd dat zij aan [betrokkene 1] bedragen van in totaal € 93.000,- hebben geleend op een moment dat hij was gehuwd met [eiseres] , en dat zij met [betrokkene 1] na de omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerd partnerschap nadere afspraken over deze lening op papier hebben gezet. Het hof heeft in rov. 4.4, in cassatie niet bestreden, de stellingen van [eiseres] met betrekking tot het bedrag van € 75.000,- weergegeven. Deze stellingen komen er in de kern op neer dat dit bedrag geen lening betrof doch geld waarvoor verweerder in cassatie onder 1 wenste te participeren in een onderneming van [betrokkene 1] , en dat deze participatie na het huwelijk tussen [betrokkene 1] en [eiseres] is omgezet in een geldlening. Het hof heeft in rov. 4.5 gemotiveerd overwogen dat dit verweer iedere feitelijke onderbouwing mist op grond waarvan het moet worden verworpen. Zodoende is de stelling van [verweerders] dat het bedrag van € 75.000,- (eveneens) een lening betrof waarover [verweerders] en [betrokkene 1] nadien nadere afspraken hebben gemaakt, in de appelprocedure komen vast te staan. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat door het sluiten van de overeenkomsten van 10 november 2008 en 13 augustus 2010, althans de overeenkomst van 13 augustus 2010, een (in de woorden van het onderdeel) “nieuwe rechtstoestand tot stand is gekomen”. Het bestreden oordeel komt er immers op neer dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de stelling dat er met betrekking tot het bedrag van € 75.000,- steeds sprake is geweest van een overeenkomst van geldlening. Daarmee is van een “omzetting” of “nieuwe rechtstoestand” derhalve geen sprake.

Het onderdeel klaagt in punt 4 dat het hof heeft miskend dat de geldleningsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst tevens kunnen worden aangemerkt als onderhandse akten in de zin van art. 157 lid 2 Rv en dat dergelijke akten dwingend bewijs opleveren van de waarheid ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Nu in de overeenkomsten is verklaard dat [verweerders] en [betrokkene 1] op 10 november 2008 een geldlening zijn aangegaan en beide overeenkomsten slechts betalingsverplichtingen van [betrokkene 1] bevatten, levert dat volgens het onderdeel “dwingend bewijs op van de stelling dat de geldlening pas is aangegaan of dat de schuld is vernieuwd na omzetting van het huwelijk en de ontbinding van het geregistreerd partnerschap”. Tevens levert de verklaring in de vaststellingsovereenkomst dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst volgens het onderdeel “dwingend bewijs op van het feit dat [betrokkene 1] en [verweerders] een nieuwe, althans van de tevoren bestaande afwijkende, rechtstoestand tot stand wilden brengen.”

Het onderdeel faalt op uiteenlopende gronden. Het onderdeel verwijst allereerst niet naar een vindplaats in de processtukken waar al dan niet de stelling is ingenomen dat de overeenkomsten van 10 november 2008 en 13 augustus 2010 kunnen worden aangemerkt als onderhandse akten in de zin van art. 157 lid 2 Rv. Daarnaast ziet het onderdeel eraan voorbij dat de weergegeven passages uit de overeenkomsten geenszins uitsluiten dat het daarbij gaat om nadere afspraken met betrekking tot eerder gesloten leenovereenkomsten. Voorts miskent het onderdeel dat de dwingende bewijskracht van een onderhandse akte alleen betrekking heeft op hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Zoals gezegd was [eiseres] bij de overeenkomsten in kwestie geen partij.

Het onderdeel klaagt in punt 5 dat, voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het dwingend bewijs is ontzenuwd door [verweerders] , het hof heeft miskend dat [eiseres] een bewijsaanbod10.heeft gedaan zodat zij tot het leveren van tegenbewijs had moeten worden toegelaten. Deze klacht faalt op grond van het voorgaande.

De klacht in punt 6 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en dient daarvan het lot te delen.

Onderdeel 2

Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat onderdeel 1 wordt verworpen. Aangezien de klachten van onderdeel 1 alle niet tot cassatie kunnen leiden, zal ik onderdeel 2 bespreken. Het onderdeel neemt in punt 8 tot uitgangspunt dat het hof in zijn arrest is uitgegaan van het huidige art. 1:102 BW, aangezien het [eiseres] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 93.000,- in hoofdsom, welk bedrag door het hof is aangemerkt als gemeenschapsschuld. Het onderdeel klaagt dat het hof in het dictum is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft nagelaten de beperking van art. 1:102 BW daarin op te nemen. Het onderdeel betoogt dat het hof, mede ter voorkoming van executiegeschillen en problemen bij de uitleg van het arrest, bij de veroordeling tot betaling had behoren toe te voegen de volgende - in art. 1:102 BW opgenomen - passage: “(…), met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen zij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 190, eerste lid, en 191 eerste lid, van Boek 3.”

Het huidige art. 1:102 BW is op 1 januari 2012 in werking getreden. Art. V lid 7 van de Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen)11.luidt als volgt:

“Op de hoofdelijke aansprakelijkheid die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet ter zake van gemeenschapsschulden door ontbinding van een gemeenschap is ontstaan, blijft artikel 102 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing.”

Het huwelijk van [betrokkene 1] en [eiseres] is op 3 maart 2008 omgezet in een geregistreerd partnerschap en op 4 april 2008 is dit geregistreerd partnerschap ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van een daartoe strekkende notariële akte van 2 april 2008. Onder het toenmalige recht werd op dat moment de gemeenschap ontbonden.12.Dit betekent dat art. 1:102 BW, zoals dat luidde vóór 1 januari 2012, op de onderhavige zaak van toepassing is. Zoals hiervoor in 2.2 reeds weergegeven bepaalde dit artikel dat na ontbinding van de gemeenschap ieder der echtgenoten voor andere schulden van de gemeenschap dan de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was, voor de helft aansprakelijk is en voor dat gedeelte der schuld hoofdelijk met de andere echtgenoot is verbonden.

Het onderdeel neemt in de kern tot uitgangspunt dat art. 1:102 BW, zoals dat thans luidt, van toepassing is in de onderhavige zaak. Gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader is dat uitgangspunt niet juist. Dat het hof toepassing heeft gegeven aan het huidige art. 1:102 BW blijkt niet expliciet uit het bestreden arrest. Toegegeven zij dat de omstandigheid dat [eiseres] is veroordeeld tot betaling van het gehele bedrag van € 93.000,- in hoofdsom, en niet de helft van dat bedrag, pleit voor het standpunt dat het hof het huidige art 1:102 BW heeft toegepast, zij het op onjuiste wijze en, gelet op het vorenstaande, ten onrechte. Het gegeven dat het hof in het dictum niet de door het onderdeel aangehaalde passage heeft opgenomen kan evenwel een aanwijzing vormen voor het standpunt dat het hof het huidige art. 1:102 BW niet heeft toegepast. In dat geval heeft het hof, zoals het hierna te bespreken onderdeel 3 met juistheid betoogt, art. 1:102 (oud) BW op onjuiste wijze toegepast. Omdat in de onderhavige zaak art. 1:102 (oud) van toepassing is, ben ik geneigd om tot de conclusie te komen dat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof toepassing heeft gegeven aan het huidige art. 1:102 BW.

Onderdeel 3

Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat de onderdelen 1 en 2 worden verworpen en Uw Raad oordeelt dat het hof niet is uitgegaan of niet had mogen uitgaan van het huidige art. 1:102 BW. Aangezien de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden en het hof naar ik meen niet is uitgegaan van het huidige art. 1:102 BW, is de voorwaarde waaronder onderdeel 3 is voorgesteld, vervuld. Het onderdeel komt derhalve voor bespreking in aanmerking.

Het onderdeel klaagt in punt 10 dat het hof in zijn overwegingen en in het dictum heeft miskend dat art. 1:102 BW, zoals dat luidde vóór 1 januari 2012, in deze zaak van toepassing was en dat dit betekent dat [eiseres] slechts voor de helft van de gemeenschapsschuld in kwestie (de hoofdsom) aansprakelijk is. [verweerders] hebben zich met betrekking tot deze klacht gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.

Ik neem bij de beoordeling tot uitgangspunt dat in de onderhavige zaak art. 1:102 BW van toepassing is, zoals dat luidde vóór 1 januari 2012. De huwelijksgemeenschap van partijen was immers reeds voordien, namelijk op 4 april 2008, ontbonden. Ervan uitgaande dat (i) alleen [betrokkene 1] de schulden in kwestie is aangegaan, (ii) die schulden niet kunnen worden aangemerkt als huishoudelijke schulden en (iii) die schulden wel in de huwelijksgemeenschap van [betrokkene 1] en [eiseres] zijn gevallen, brengt art. 1:102 (oud) BW mee dat [eiseres] na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor de helft daarvan aansprakelijk is en voor dat gedeelte hoofdelijk met [betrokkene 1] is verbonden. Het hof heeft dit miskend. Indien het bestreden arrest op dit punt wordt vernietigd, dan meen ik dat Uw Raad de zaak zelf aldus kan afdoen dat wordt bepaald dat [eiseres] voor een bedrag van € 46.500,- hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerders] en dat zij wordt veroordeeld dat betaling van dit bedrag aan [verweerders] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2016.

Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusie.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 23 januari 2018 en tot afdoening als hiervoor onder 2.20 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G