HR, 04-11-2022, nr. 21/02980

De belanghebbende is in 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden door de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO). Na het intreden van haar belastingplicht heeft zij in 2016 twee van haar deelnemingen geliquideerd. Zij wil de daarbij opgetreden liquidatieverliezen aftrekken van haar belastbare winst 2016. In geschil is de bepaling van het voor de geliquideerde deelnemingen opgeofferde bedrag. De fiscus meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016, toen de belanghebbende belastingplichtig werd; de belanghebbende meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de historische kostprijs van de deelnemingen.

De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld op grond van de wettekst en het ontbreken van overgangsrecht, zodat uitgegaan moet worden van onmiddellijke werking van de WmVpbO. Voor het standpunt dat de beoogde liquidatieverliesaftrek doel en strekking van de liquidatieverliesaftrekregeling geweld zou aandoen en dat daarom afgeweken moet worden van art. 13d Wet Vpb zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. De Inspecteur wenst regelcompartimentering en dat is volgens de Rechtbank niet aan de rechter; gezien HR BNB 2013/177 is overgangsrecht aan de wetgever.

De Staatssecretaris betoogt in (sprong)cassatie dat de liquidatieverliezen buiten belanghebbendes totaalwinst vallen omdat zij zijn ontstaan buiten (vóór) haar belastingplicht(ige periode). Op 1 januari 2016 moesten al haar activa en passiva op hun waarden in het economische verkeer worden gesteld, behalve eventuele zelfgekweekte goodwill (HR BNB 1991/90 en HR BNB 2007/81), zodat het opgeofferde bedrag niet hoger kan zijn dan de waarde van de deelnemingen op dat tijdstip.

Mij lijken de gewone waarderingsvoorschriften echter niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever juist géén (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid die (dus) buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels om wordt bepaald. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk (nl. bij de aandeelhoudster) gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. De wetgever heeft expliciet afgezien van overbrenging van de volgens normale regels bepaalde dochterverliezen als te ingewikkeld; hij heeft die verliezen slechts ‘ruw’ willen benaderen en een extra-comptabel bedrag bij de moeder in aanmerking willen nemen. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemde regeling weinig te beginnen.

Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of er wel totale winst is bij de belanghebbende voordat aan objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt daarom mijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is immers een uitzondering op de objectieve vrijstelling van deelnemingsresultaten bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.

Anders dan in de zaak HR BNB 2013/177, heeft de wetgever in casu bij de parlementaire behandeling van de relevante wetswijziging niets gezegd over door hem al dan niet gewenst overgangsrecht bij de toepassing van het (liquidatieverliesdeel van het) deelnemingsregime, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat u bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen. Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu niet om wijziging van de deelnemingsvrijstelling, maar om een wijziging in de belastingplicht van overheidsondernemingen, maar ik zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.

De Staatssecretaris acht het logisch dat de wetgever geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen omdat ook voor de bepaling van het opgeofferde bedrag uitgegaan kon worden van de gewone regels voor opstelling van een fiscale openingsbalans, die leiden naar waardering van de deelnemingen op hun waarde in het economisch verkeer. Mijns inziens is dat echter niet logisch, nu de wetgever die gewone fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich extra-comptabel afspeelt.

Weliswaar is het overgangrechtelijke probleem in casu overzichtelijker dan in HR BNB 2013/177, maar de rechter tast in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverlies-regeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die eenvoud aan bij een (extra-comptabel bepaald) verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Ik zie niet hoe de rechter hier uit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.

Ik zie daarom geen grond om van de wettekst en van HR BNB 2013/177 af te wijken. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De belanghebbende is een indirect overheidslichaam, dat wil zeggen dat haar aandelen in handen zijn van de overheid. Zij is op 1 januari 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet modernisering vennootschaps-belastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO)1..

Zij bezat op 1 januari 2016 onder meer een 45,9% aandelenbelang in [A] BV (historische kostprijs € 5.119.88) en een 45% aandelenbelang in [B] BV (historische kostprijs € 350.000). Beide deelnemingen hadden op 1 januari 2016 een waarde in het economisch verkeer van nihil. In 2016 heeft de belanghebbende beide deelnemingen geliquideerd en hun vermogens vereffend.

In geschil is de omvang van het bij de belanghebbende van de winst aftrekbare liquidatieverlies, met name of dat verlies berekend moet worden op basis van de historische kostprijs of op basis van de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016. De fiscus meent het laatste; de belanghebbende het eerste.

De Inspecteur heeft een aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 788.929. Belanghebbendes bezwaar daartegen is afgewezen.

De belanghebbende leidt uit de wettekst af dat voor de bepaling van het voor een deelneming opgeofferde bedrag in de zin van art. 13(2) (thans lid 5) Wet Vpb uitgegaan moet worden van de historische kostprijs. Daarop bestaan geen uitzonderingen voor rechtspersonen die voor het eerst onderworpen worden aan de Wet Vpb. De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak de liquidatieverliesregeling grammaticaal uitgelegd en vastgesteld dat de wetgever een eenvoudige bepaling van het opgeofferde bedrag wenste.

De Inspecteur betoogt dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad toont dat ruimte bestaat om van de letterlijke wettekst af te wijken als dat nodig is om doel en strekking van de wet tot gelding te brengen. Hij wijst op HR BNB 1997/2562., waarin u de deelnemings-vrijstelling onthield aan een moedermaatschappij die met winst een deelneming verkocht die tot kort daarvoor nog een fiscale beleggingsinstelling was. De Inspecteur stelt (p. 4 verweer):

“Volgens de HR was er geen goede grond de deelnemingsvrijstelling toe te passen op winsten die nog niet eerder in de heffing waren betrokken. Onverkorte toepassing van de deelnemings-vrijstelling zou geen recht doen aan de gedachte achter deze faciliteit, namelijk het voorkomen dat tweemaal dezelfde winst belast wordt in deelnemingsverhoudingen; hier zou winst in het geheel niet belast worden.”

Hij wijst ook op HR BNB 1992/1443.en HR BNB 1995/2504.ten betoge dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij het ontstaan van belastingplicht van een aandeelhouder het voor diens deelneming opgeofferde bedrag moet worden gesteld op wat daadwerkelijk voor de deelneming is opgeofferd, of – alleen als die lager is – op de waarde in het economisch verkeer van die deelneming. De verliezen uit de ondernemingen van de in 2016 geliquideerde deelnemingen zijn vóór 2016 geleden. De totaalwinstgedachte brengt mee dat alle voordelen die tijdens de belastingplicht zijn ontstaan tot de fiscale winst worden gerekend en dat verliezen uit de onbelaste periode niet gecompenseerd kunnen worden met winsten uit de belaste periode.

3. De Rechtbank Noord-Nederland5.

De Rechtbank heef de belanghebbende in het gelijk gesteld. De rechtbank zag in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor een afwijking van de tekst van art. 13d Wet Vpb. Zij zag evenmin grond voor de stelling dat liquidatieverliesaftrek in casu dermate in strijd zou zijn met een redelijke wetstoepassing dat doel en strekking van de regeling tot een andere uitleg van de wet dan naar zijn tekst zouden nopen:

“6. Niet in geschil is dat uit de onverkorte toepassing van artikel 13d, tweede lid, van de Wet VPB (tekst 2016) volgt dat het liquidatieverlies in het onderhavige geval € 5.469.888 bedraagt. In artikel 13d, negende 9, van de Wet VPB (tekst 2016) is voorts dwingend, en in afwijking van het goed koopmansgebruik voorgeschreven op welk tijdstip een liquidatieverlies in aftrek mag worden genomen, te weten: op het tijdstip dat de vereffening is voltooid. Niet in geschil is dat dit in 2016 het geval was. (…). In de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de door [de Inspecteur] voorgestane afwijking van deze wetsbepalingen. De door [de Inspecteur] gestelde spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige vindt haar oorzaak niet zozeer in de toepassing van die regeling, maar veeleer in de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. [De belanghebbende] is (..) op grond van die wet per 1 januari 2016 belastingplichtig geworden voor de vennootschapsbelasting. Daarbij is echter met betrekking tot het daarmee (ook) van toepassing worden van de liquidatieverlies-regeling geen overgangsrecht opgenomen en evenmin is daarover in de wetsgeschiedenis iets vermeld. Ook overigens ziet de rechtbank in de wetgeving geen aanknopingspunten voor een afwijking van de (letterlijke) wettekst inzake de liquidatieverliesregeling zoals die door verweerder wordt voorgestaan.

Het treffen van overgangsrecht of temporele compartimentering van de bepaling van het opgeofferde bedrag achtte de Rechtbank niet aan de rechter:

“7. (…). Bij de totstandkoming van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen is wel enige aandacht besteed aan (het tegengaan van) mogelijke incidentele fiscale voordelen in verband met het ontstaan van de belastingplicht. Zo wordt voor de directe overheids-ondernemingen die onderdeel zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon de leer van de vermogensetikettering als uitgangspunt genomen voor de openingsbalans. Dit sluit aan bij de doelstelling van de belastingplicht van overheidsondernemingen, namelijk het creëren van een gelijk speelveld en het voorkomen van verstoring van concurrentieverhoudingen. Daarover is in de wetsgeschiedenis onder andere het volgende opgenomen: “De Wet Vpb 1969 bevat een specifiek waarderingsvoorschrift voor immateriële activa op de openingsbalans (rechtbank: artikel 33 Wet VPB). Dit waarderingsvoorschrift geldt zowel voor de openingsbalans van directe als van indirecte overheidsondernemingen.6.” De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever ervoor heeft gekozen het overgangsrecht tot een paar onderwerpen te beperken en welbewust voor andere onderwerpen, waaronder de liquidatieverliesregeling, niet in overgangsrecht te voorzien. In die lijn past ook [de] verklaring [van de Inspecteur] ter zitting dat het niet de bedoeling van de wetgever was om bij de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen meteen alles uit en te na te regelen en dat er bewust gekozen is voor eventuele reparatiewetgeving achteraf.

8. Wat betreft het toepassen van de compartimenteringsleer wordt door partijen het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 20133 aangehaald [PJW: HR BNB 2013/1777.]. Dat arrest zag op een kwestie over een wijziging in de deelnemingsvrijstelling. Bij die wetswijziging had de wetgever blijkens de totstandkoming daarvan uitdrukkelijk beoogd dat de compartimenteringsleer toepassing zou vinden. De Hoge Raad heeft in dat arrest echter beslist dat, indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. Tevens heeft de Hoge Raad beslist dat bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking, het niet aan de rechter is om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging. De rechtbank leidt hieruit af dat zelfs als de wetgever in geval van wijziging van (een onderdeel van) de deelnemingsvrijstelling heeft beoogd de compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn, hij niet ervan af kan zien die bedoeling in het overgangsrecht tot uitdrukking te brengen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank in dit geval, waarin de wetswijziging overigens geen betrekking had op de deelnemingsvrijstelling en/of de liquidatieverliesregeling én niet kenbaar is wat de wetgever ter zake daarvan voor ogen stond bij invoering van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen, niet in afwijking van de hoofdregel van onmiddellijke werking beslissen. In zijn conclusie van 12 oktober 2012 bij het aangehaalde arrest vat Advocaat-Generaal Wattel het onder 6.18 aldus samen: “Als compartimentering bij wetswijziging te moeilijk is voor de wetswijziger, dan kan de rechter die wetgevende taak niet overnemen. Het vertrouwen van de tweede Staatsmacht in de uitmuntende bekwaamheden van de derde is loffelijk, maar kan mijns inziens niet uitgelegd worden aan de baron de la Brède et de Montesqieu. Het ontwerpen van overgangswetgeving die de regering in plaats van onmiddellijke werking wenst maar zelf niet in staat is te ontwerpen, hoort niet bij de rechter thuis.” ”

De Rechtbank vond het standpunt van de Inspecteur ook:

“9. (…) eenzijdig, en daarmee onevenwichtig (…). Bij zijn standpunt wordt immers niet aangesloten bij de waarde in het economische verkeer ten tijde van het ontstaan van de belastingplicht als deze hoger is dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Een overgangsrecht zoals door verweerder voorgestaan, leidt aldus tot een eenzijdig gunstige regeling voor hem, nu deze uitsluitend tot beperking van de aftrekbaarheid van verliezen zou leiden. Een dergelijke keuze acht de rechtbank te meer voorbehouden aan de wetgever. In lijn daarmee verwijst de rechtbank nog naar hetgeen Advocaat-Generaal Wattel onder 6.20 in zijn onder 7. vermelde conclusie heeft geschreven: “Daar komt bij dat de praktische moeilijkheden voor de rechter niet te overzien zijn.”

De Ruiter (NLF 2021/1190) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt:

“In de visie van de Inspecteur kan het opgeofferde bedrag niet hoger zijn dan de waarde in het economische verkeer van de deelneming bij het ontstaan van de vpb-plicht van de aandeelhouder. Kennelijk, maar dat wordt niet met zoveel woorden gezegd, is het uitgangspunt dat er sprake is van een fictieve aankoop tegen nihil. Echter, uit het Goodwillactivering-arrest8.kan mijns inziens worden afgeleid dat die aankoopfictie niet onverkort kan worden toegepast. En belangrijker, het ontstaan van belastingplicht tast de kostprijs van de deelneming niet aan en heeft dus ook geen gevolgen voor een extra-comptabel autonoom fiscaal begrip als het opgeofferde bedrag. Er bestaat, met andere woorden, geen verband tussen de fiscale balanswaardering enerzijds en het opgeofferde bedrag anderzijds. Immers: het op actuele waarde waarderen van een deelneming is in overeenstemming met goed koopmansgebruik9.en een dergelijke waardering heeft geen gevolgen voor het opgeofferde bedrag. Daarmee lijkt het pleit beslecht: slechts de historische kostprijs is de basis voor het opgeofferde bedrag.

Dan de toerekeningsvraag. Het is onmiskenbaar zo dat het teloorgaan van de historische kostprijs is opgetreden in de periode waarin de aandeelhouder nog niet vpb-plichtig was. De stelling dat dit verlies de totaalwinst van de nv niet mag beïnvloeden is dan ook volkomen logisch. Dat gaat dan wel min of meer uit van de gedachte dat per 1 januari 2016 een voorziening op de openingsbalans opgenomen zou moeten worden ter grootte van dit verwachte liquidatieverlies. Dat impliceert een negatieve openingsbalanswaardering van een deelneming, hetgeen haaks staat op de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder. Daarnaast lopen we in de uitwerking van die gedachte hopeloos vast, juist vanwege de extra-comptabele calculatie van het liquidatieverlies en de specifieke voorschriften in de wet die dwingend bepalen wanneer een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen.

Is het nemen van een liquidatieverlies dan wel in strijd met een redelijke wetstoepassing en/of doel en strekking van de Wet VpB 1969? Ik zou menen: juist niet! De redenering van de Inspecteur gaat uit van de positie van de aandeelhouder en diens totaalwinst. Daar gaat het echter niet om. Zoals hiervoor is toegelicht, is de ratio van de liquidatieverliesregeling dat een tegemoetkoming wordt gegeven voor de compensabele verliezen die door ontbinding van de deelnemingen teloorgaan. Dat staat volledig los van omvang van de totaalwinst van de aandeelhouder. Ik vind het opvallend dat deze benadering niet terugkomt in de overwegingen van de Rechtbank.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig, regelmatig en met instemming van belanghebbendes gemachtigde cassatieberoep ingesteld met overslaan van hoger beroep. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatsecretaris heeft afgezien van repliek.

De Staatssecretaris acht art. 13d(2) Wet Vpb junctoart. 8 Wet Vpb en art. 3.8 Wet IB 2001 geschonden door het oordeel van de Rechtbank dat voor de bepaling van het liquidatieverlies moet worden uitgegaan van de historische kostprijs (het opgeofferde bedrag) van de geliquideerde deelnemingen, die betaald is in een tijdvak vóór aanvang van belanghebbendes belastingplicht, omdat door dat uitgangspunt een verlies wordt genomen uit een tijdvak vóór aanvang van de belastingplicht, zulks in strijd met het totaalwinstbegrip en met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling.

De Staatssecretaris licht toe dat van de totale winst voor de Wet Vpb een deel kan zijn vrijgesteld, bijvoorbeeld als hij valt onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb. Die vrijstelling wordt uitgeschakeld bij een liquidatieverlies in de zin van art. 13d Wet Vpb, zodat een dergelijk verlies wél de fiscale winst beïnvloedt. In casu gaat het om een negatief deelnemingsresultaat dat zich buiten de periode van belanghebbendes belastingplicht, dus buiten haar totale winst voor de Wet Vpb heeft voorgedaan. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 1991/9010.en HR BNB 2007/8111., in welke arresten u oordeelde dat als een lichaam belastingplichtig wordt voor de Wet Vpb, bij het opstellen van de openingsbalans uitgegaan moet worden van de waarde in het economisch verkeer van de activa (met uitzondering van goodwill) en passiva. In het licht van die rechtspraak acht hij het logisch dat de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht voor gevallen zoals dat van de belanghebbende: de fiscale waarde van activa en passiva bij de aanvang van belastingplicht is de waarde in het economisch verkeer. Alleen voor de waardering van immateriële activa (art. 33 Wet Vpb), heeft de wetgever dit expliciet bij overgangsrecht geregeld alleen de waardering van immateriële activa een nadere regeling behoefde. Voor andere activa en passiva volgde de waardering op de waarde in het economisch verkeer (WEV) al uit het systeem en de ratio van de wet. Steun voor deze benadering ziet de Staatssecretaris in de Memorie van Toelichting bij de WmVpbO:12.

"Uit de fiscale jurisprudentie vloeit voort dat op de openingsbalans alle (tot de onderneming behorende) bezittingen en schulden staan voor de waarde in het economische verkeer. De openingsbalans heeft als functie de onbelaste en de belaste periode te scheiden en is bedoeld om de totaalwinst te kunnen bepalen. Wanneer niet de waarde in het economische verkeer gehanteerd wordt op de openingsbalans, kunnen verliezen of winsten uit de onbelaste periode naar de belaste periode verschuiven, of vice versa. Uitgangspunt bij een overgang van de onbelaste naar de belaste sfeer is dat geen incidenteel fiscaal voor- of nadeel mag optreden welke leidt tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen. Voor niet-belastingplichtige lichamen die eerst geen onderneming dreven, maar dat op een later moment wel gaan doen en daardoor belastingplichtig worden, is op grond van jurisprudentie een goodwillverbod op de openingsbalans van de onderneming van toepassing. Dit heeft evenzeer te gelden voor de situatie waarin een overheidsonderneming belastingplichtig wordt. De Wet Vpb 1969 bevat een specifiek waarderings-voorschrift voor immateriële activa op de openingsbalans. Dit waarderingsvoorschrift geldt zowel voor de openingsbalans van directe als van indirecte overheidsondernemingen."

Volgens de Staatssecretaris kan in het midden blijven hoe art. 13d(2) Wet Vpb moet worden toegepast als de WEV van de deelneming bij aanvang van de belastingplicht van de moeder hoger zou zijn dan het historisch opgeofferde bedrag. De opvatting van de Rechtbank zou ertoe leiden dat de som van jaarwinsten gaat afwijken van de totaalwinst. Een verlies dat niet in de totaalwinst valt, zou ten onrechte wél in de jaarwinst van het eerste jaar van belastingplicht tot uitdrukking komen. Hij ziet steun voor zijn opvatting in de literatuur.13.

Wat de tekst van art. 13d(2) Wet Vpb betreft, meent de Staatssecretaris dat die zich op verschillende manieren laat lezen, ook aldus dat het bij het opgeofferde bedrag gaat om de waarde die de aandeelhouder heeft geïnvesteerd (opgeofferd) toen hij belastingplichtig werd. Deze lezing verdient volgens hem in omstandigheden zoals de litigieuze de voorkeur omdat zij strookt met de totale-winstgedachte, terwijl aansluiting bij de historische opoffering, buiten de periode van belastingplicht, daarbij niet aansluit. Als de tekst twee lezingen toelaat, ware de lezing te kiezen die strookt met het systeem van de wet en de bedoeling van de regeling. De Staatssecretaris merkt op dat eventuele dividenduitkeringen door een deelneming alleen tot de liquidatie-uitkeringen worden gerekend als ze vrijgesteld waren. Ook hieruit volgt volgens hem dat de wetgever heeft beoogd het liquidatieverlies te ontdoen van resultaten vóór aanvang van de belastingplicht.

Het oordeel van de Rechtbank komt volgens de Staatssecretaris ook in strijd met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. Uit dier parlementaire geschiedenis14.kan worden afgeleid dat zij het ne bis in idem beginsel dient: een verlies dat bij de deelneming niet kan worden verrekend, komt alsnog tot uitdrukking bij de aandeelhouder die belastingplichtig is in dezelfde belastingjurisdictie. De opvatting van de Rechtbank kan er echter toe leiden dat een buitenlands lichaam met buitenlandse deelnemingen dat zijn zetel naar Nederland verplaatst en na geruime tijd de deelnemingen liquideert, aldus buitenlandse verliezen kan importeren.

Wat betreft compartimentering meent de Staatssecretaris dat HR BNB 2013/177 in casu niet beslissend is. Een wijziging van het regime van de deelnemingsvrijstelling (waarover HR BNB 2013/177 ging) is niet hetzelfde als een wijziging in een bepaling die leidt tot ontstaan van belastingplicht. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank bepleit dat HR BNB 2013/177 in casus niet van toepassing is omdat uw compartimenteringsleer ter zake van vrijgestelde deelnemingsresultaten uitsluitend ziet op het object van de deelneming(svoordelen); niet op de subjectief belastingplichtige. Compartimentering past bij uitstek bij de toepassing van een objectvrijstelling, maar ten aanzien van subjectieve belastingplicht moet worden aangesloten bij de systematiek van de openingsbalans.

De Staatssecretaris bestrijdt ten slotte dat aansluiting bij de WEV (alleen) als die lager is dan de historische kostprijs tot onevenwichtig resultaat zou leiden (p. 8 beroepschrift in cassatie):

“Indien deze benadering al als onevenwichtig beschouwd zou kunnen worden - quod non - dan merk ik op dat een onevenwichtigheid op verschillende manieren kan worden omgevormd naar een wel evenwichtige situatie. Een mogelijkheid is dan om altijd op de openingsbalans en/of bij het opgeofferde bedrag uit te gaan van de waarde in het economische verkeer. In dat geval dient belanghebbende in het ongelijk gesteld te worden.”

Bij verweer betoogt de belanghebbende dat de liquidatieverliesaftrekregeling gebaseerd is op de totale winst (de verliezen) van de dochtermaatschappij, dus niet op de totale winst van de moeder. Het liquidatieverlies wordt fiscaal pas bepaald bij de vereffening van het vermogen van de geliquideerde dochter, in casu in 2016. Van de duidelijke tekst van art. 13d Wet Vpb kan in beginsel niet worden afgeweken. Nu de liquidatieverliesregeling beoogt om bij de moeder rekening te houden met de onverrekenbare verliezen van de dochter, strookt verliesaftrek bij de belanghebbende wel degelijk ook met doel en strekking van de wet.

De wetgever heeft bij de bepaling van het opgeofferde bedrag geen uitzondering gemaakt voor lichamen die later belastingplichtig worden voor de Wet Vpb. Het ontstaan van belastingplicht voor de moeder beïnvloedt de kostprijs van de deelneming niet en dus evenmin het autonome fiscale begrip ‘opgeofferd bedrag’. Nu de wetgever geen regeling heeft getroffen voor de aanvang van de belastingplicht van de moeder, bestaat geen enkele relatie tussen de balanswaardering van de deelneming bij ontstaan van die belastingplicht en het voor die deelneming opgeofferde bedrag, aldus de belanghebbende.

Wat compartimentering betreft, moet volgens de belanghebbende feitencompartimentering onderscheiden worden van regelcompartimentering. In casu zijn niet de feiten, maar is de veranderd: het gaat om nieuwe wetgeving over belastingplicht van overheidsbedrijven. De Staatssecretaris wenst dus regelcompartimentering, maar nu de wetgever daarin niet heeft voorzien door het regelen van overgangsrecht, moet worden uitgegaan van de wettekst en onmiddellijke werking, zo volgt uit HR BNB 2013/177. De wetgever kan er niet vanuit gaan dat eventuele leemtes, ontstaan door nieuwe wetgeving, worden gedicht door de rechter. Ten overvloede wijst de belanghebbende op art. 30 Wet Vpb, waarin bij een eerdere relevante wetswijziging wel overgangsrecht is opgenomen met het oog op de toepassing van de liquidatieverliesregeling, met name de bepaling van het opgeofferde bedrag.

Met de Rechtbank acht de belanghebbende het standpunt van de fiscus onevenwichtig (p. 3 verweer in cassatie):

“Wanneer de waarde in het economisch verkeer van een deelneming op het moment van ontstaan van de belastingplicht hoger is dan de kostprijs, kan de waarde boven de kostprijs op een later moment niet in aanmerking worden genomen als liquidatieverlies. Zodoende worden verliezen die ontstaan binnen de periode van belastingplicht buiten de liquidatieverliesregeling gehouden. Deze uitwerking strookt niet met het standpunt van de Belastingdienst dat compartimentering dient plaats te vinden tussen de periode voor aanvang van de belastingplicht en de periode na aanvang van de belastingplicht.”

Over het door de Staatssecretaris gestelde gevaar van verliesimport bij zetelverplaatsing door buitenslands gevestigde moeders naar Nederland merkt de belanghebbende op dat dat mogelijke probleem in casu niet aan de orde is en dat het niet op de weg van de rechter ligt om voor dat mogelijke probleem een oplossing te bedenken.

Art. 13d Wet Vpb zondert liquidatieverliezen op deelnemingen uit van de deelnemings-vrijstelling van art. 13(1) Wet Vpb, die er anders toe zou leiden dat dergelijke verliezen, net als andere resultaten op deelnemingen, objectief vrijgesteld zouden zijn en daarmee niet aftrekbaar zouden zijn. De ratio van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb is voorkoming van economische dubbele belasting van al dan niet uitgedeelde vennootschaps-winsten, eenmaal bij de dochter die de winst heeft gemaakt en nogmaals bij de moeder aan wie de dochterwinst wordt uitgekeerd of die haar belang in de dochter verkoopt (ne bis in idem). Daartegenover zijn ook de verliezen van de dochter slechts eenmaal aftrekbaar: bij dochter zelf; niet bij moeder. Wordt een verliesdochter geliquideerd, dan houdt het belastingsubject dat de gemaakte verliezen zou kunnen aftrekken op te bestaan en verdampt de mogelijkheid om die verliezen af te zetten tegen toekomstige winsten van dat niet meer bestaande subject. Het past bij het ne bis in idem uitgangspunt (en de verlengstukgedachte die ook wel aan de deelnemingsvrijstelling wordt toegeschreven) dat die niet meer verrekenbare dochterverliezen, om toch eenmaal in aftrek te komen, worden overgeheveld naar de moeder.

In de nadere memorie van antwoord bij de invoering van de Wet Vpb 1969 (toen nog 1960) antwoordde de regering als volgt op vragen vanuit de Tweede Kamer over de deelnemingsvrijstelling:15.

“Alvorens de vraag van vele leden te beantwoorden, waarom een verlies op een deelneming pas in aanmerking kan worden genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid, zouden de ondergetekenden er aan willen herinneren, dat het beginsel van de voorgestelde deelnemings-vrijstelling is dat winsten en verliezen behaald op een deelneming, de winsten van de moedermaat-schappij niet mogen beïnvloeden. Slechts voor een uitzonderingssituatie, nl. liquidatie van de dochtermaatschappij, kent het voorstel, als een tegemoetkoming omdat bij de dochtermaatschappij het liquidatieverlies niet meer kan worden verrekend, een verliesregeling bij de moedermaat-schappij”

Art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) luidde van 2016 tot en met 2020 als volgt:

“Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. (…).”

Met ingang van 2021 is art. 13d Wet Vpb herzien en zijn diens leden hernummerd in verband met de invoering van territoriale, kwantitatieve en temporele voorwaarden in de liquidatie-verliesregeling. Met die wijziging is geen wijziging beoogd in voor wat betreft de bepaling van het opgeofferde bedrag.

De liquidatieverliesaftrek bij de moeder houdt slechts zeer indirect verband met de resterende onverrekenbare verliezen van de geliquideerde dochter. In de nadere memorie van antwoord bij de invoering van de Wet Vpb 1960 verklaarde de regering daarover:16.

“Deze verschillende andere leden, (…), leggen naar de mening van de ondergetekenden te zeer een relatie tussen het verlies, dat de moedermaatschappij bij de liquidatie van de dochtermaatschappij in aanmerking mag nemen en het bij de dochtermaatschappij onverrekend gebleven liquidatieverlies. Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz. 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies, dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op de deelneming.”

De bedoelde MvT bij de Wet Vpb 1969 vermeldt:17.

“In het derde lid is de in § 1 reeds besproken bijzondere voorziening getroffen voor het geval de dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Deze voorziening, welke een uitzondering is op de hierboven genoemde uitschakeling van verliezen, komt hier op neer dat het eventuele verlies, dat bij liquidatie van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komt in het deelnemingsbezit van de moedermaatschappij, bij de laatstgenoemde maatschappij in aanmerking wordt genomen in het jaar waarin definitief vaststaat hoe groot dit verlies is, dat is het jaar waarin de vereffening is voltooid. Zoals ter aangewezen plaatse is uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert. Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

De wettekst en -geschiedenis zijn er dus duidelijk over dat bij de moeder in aftrek komt het verlies dat zich bij de moeder manifesteert en niet het bedrag van de niet meer verrekenbare verliezen van de geliquideerde dochter. Dat eigen verlies van de moeder wordt bepaald door het opgeofferde bedrag. De vraag is welk bedrag dat is in belanghebbendes geval.

Met de Staatssecretaris meen ik dat art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) aldus gelezen zou kunnen worden dat pas bij bestaan van een ‘belastingplichtige’ (moeder) een opgeofferd bedrag kan bestaan, nu die bepaling het aftrekbare liquidatieverlies stelt op het bedrag waarmee het door ‘de belastingplichtige’ voor de deelneming opgeofferde bedrag de liquidatie-uitkeringen overtreft. Tot 1 januari 2016 was de belanghebbende geen ‘belastingplichtige’. Art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) zegt echter niet dat het subject het bedoelde bedrag opgeofferd moet hebben in haar periode van belastingplicht. Dit tekstuele argument is ook overigens niet sterk: de Staatssecretaris wijst er weliswaar op dat ook een buitenslands opgerichte en gevestigde rechtspersoon pas ‘belastingplichtige’ wordt bij immigratie en dat ook in dat geval de vraag rijst welk bedrag als opgeofferd geboekt moet worden voor de (buitenlandse) deelnemingen op de balans van die immigrerende rechtspersoon, maar men merke op dat een niet in Nederland gevestigde moeder wel degelijk (buitenlands) ‘belastingplichtige’ kan zijn zonder dat haar buitenlandse deelnemingen toerekenbaar zijn aan haar Nederlandse vaste inrichting. Het tekstuele argument op basis van de term ‘de belastingplichtige’ lijkt dus neither here nor there.

De parlementaire geschiedenis van de WmVpbO gaat niet in op de vraag hoe het opgeofferde bedrag bepaald moet worden voor deelnemingen van belastingplichtig wordende overheidsondernemingen. In overgangsrecht is niet voorzien.

Uit de MvT bij de Wet Vpb 1960 (1969) blijkt dat het bij het opgeofferde bedrag gaat om de kostprijs van de deelneming minus het bedrag van de nadien uitgedeelde winstreserves die bij aanschaf van de deelneming al bestonden18.:

“Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, lot uitdeling zijn gekomen.

Uit die MvT blijkt ook dat overgangsrecht moest voorkomen dat waardering van deelnemingen op WEV bij de invoering van de Wet Vpb 1969 tot dubbele verliesaftrek zou kunnen leiden:

“(…) maakt het feit dat de voorgestelde wijzigingen van het deelnemingsregime een bijzondere omstandigheid vormen (…), waardoor de belastingplichtige op een ander systeem van waardering van een bij de invoering van de wet bestaande deelneming kan overgaan, een overgangsbepaling noodzakelijk. Immers indien onder het Besluit voor de deelneming het systeem van waardering op „kostprijs of lagere geldswaarde" is gevolgd en de boekwaarde van de deelneming daardoor lager dan de kostprijs is komen te liggen, zou een overgang op het systeem van waardering op kostprijs tot gevolg hebben dat het bedrag van het vroegere waarderingsverlies, hetwelk voor de vennootschapsbelasting onder de werking van het Besluit reeds in aanmerking is genomen, onder de nieuwe wet andermaal het verlies op de deelneming bij liquidatie zou vergroten. Deze dubbeltelling nu wordt voorkomen door de bepaling van het nieuwe tweede lid van artikel 29 van het wetsontwerp, houdende dat voor de berekening van het deelnemersverlies bij liquidatie de kosten van verkrijging van de deelneming niet hoger worden gesteld dan de boekwaarde aan het einde van het jaar waarover voor het laatst vennootschapsbelasting volgens het Besluit is geheven.”

Stevens19.acht het in overeenstemming met het totale-winstbegrip dat het opgeofferde bedrag wordt gesteld op de bedrijfswaarde van de deelneming bij het ontstaan van belastingplicht van de moeder, maar verwacht dat u het op de historische kostprijs zult stellen:

“Naast de waardering op de openingsbalans is in verband met de toepassing van de liquidatie-verliesregeling van art. 13d Wet Vpb 1969 ook van belang op welke bedrag het opgeofferde bedrag moet worden vastgesteld. Uitgangspunt voor de bepaling van het opgeofferde bedrag is de kostprijs van de deelneming.20.Het opgeofferde bedrag omvat alles wat voor de verkrijging van de deelneming, zoals deze op het liquidatietijdstip aanwezig is, werd opgeofferd.21.Het opgeofferde bedrag van de deelneming mag naar mijn mening echter niet hoger worden gesteld dan de opbrengstwaarde van de deelneming op het moment van het ontstaan van de belastingplicht. Als de opbrengstwaarde lager is dan het opgeofferde bedrag zou, indien voor het opgeofferde bedrag wordt aangesloten bij de historische verwervingskosten, een verlies dat in de onbelaste periode is geleden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Als de bedrijfswaarde van de deelneming op het moment van activering daarentegen hoger is dan het opgeofferde bedrag, bestaat het risico dat méér verlies kan worden genomen dan voor de deelneming is opgeofferd. Op zich is deze benadering in overeenstemming met de totaalwinstgedachte. De waardestijging van de deelneming heeft immers plaatsgevonden in de onbelaste periode. Het verlies treedt vervolgens op in de onbelaste periode. Ook de strekking van de liquidatieverliesregeling22.lijkt zich niet te verzetten tegen een verhoging van het opgeofferde bedrag. In de wet is geen specifieke regeling opgenomen voor de bepaling van het opgeofferde bedrag indien een deelneming van de onbelaste naar de belaste sfeer gaat. De Hoge Raad legt het begrip ‘opgeofferde bedrag’ echter in enge zin uit.23.Ik denk derhalve dat hij het opgeofferde bedrag maximaal gelijk zal stellen aan het bedrag dat de belastingplichtige voor de verkrijging van de deelneming heeft uitgegeven.”

Martens24.acht het antwoord op de thans door u te beantwoorden vraag onduidelijk:

“In art. 13d is geen regeling opgenomen voor de bepaling van het opgeofferde bedrag bij immigratie van vennootschappen. Dit kan bijvoorbeeld spelen indien een buitenlandse concernmoeder haar feitelijke vestigingsplaats naar Nederland verlegt. In dat geval rijst de vraag wat heeft te gelden als opgeofferde bedragen voor de door de concernmoeder gehouden deelnemingen. Aannemende dat de deelnemingen mogen worden geherwaardeerd bij aanvang van de belastingplicht kan de vraag worden gesteld of die herwaardering ook gevolgen heeft voor het opgeofferde bedrag. In beginsel lijkt het opgeofferde bedrag een (extracomptabel en) historisch gegeven, maar het is eveneens denkbaar om bij aanvang van de belastingplicht in Nederland voor de bepaling van het opgeofferde bedrag uit te gaan van de waarde in het economische verkeer van de deelnemingen. Dit laatste lijkt met name redelijk indien de herwaardering van de deelneming in het land van vertrek belast is.

(…).

Dezelfde problematiek als in de vorige paragraaf beschreven kan ook aan de orde zijn bij aanvang van subjectieve belastingplicht. Indien een subjectief vrijgestelde moedermaatschappij haar subjectieve vrijstelling verliest en om die reden tot herwaardering van haar activa en passiva dient over te gaan, rijst de vraag of een (…) herwaardering van de door haar gehouden deelnemingen tevens met zich brengt dat het voor die deelnemingen opgeofferde bedrag ook op deze herwaarderingswaarde dient te worden vastgesteld. Dit is onduidelijk.25.

Een parallel kan worden getrokken met de moedervennootschap die de status heeft van fiscale beleggingsinstelling (ex art. 28 Wet VPB 1969). Een moeder-FBI heeft geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 lid 8 Wet VPB 1969). Indien zij die status op enig moment verliest, schrijft het FBI-regime geen herwaardering van activa en passiva voor.26.Voor de situatie dat een deelneming de status van FBI krijgt of verlies verliest, is door de Hoge Raad de compartimenteringsleer ontwikkeld.27.De Hoge Raad baseerde zijn compartimenteringsleer in eerste instantie op redelijke wetstoepassing, later op de strekking van de deelnemingsvrijstelling. De vraag is of in de situatie van een moeder-FBI die haar status verliest de compartimenteringsleer ook toepassing dient te vinden. Onder omstandigheden zou dit tot een dubbele vennootschaps-belastingclaim op winsten van de deelneming leiden (namelijk eenmaal bij de deelneming zelf en andermaal indien de deelneming winsten zou uitkeren die gerijpt zijn in de periode dat de moeder de status van FBI had). Om die reden wordt in de literatuur28.wel aangenomen dat voor de statusverliezende moeder-FBI de compartimenteringsleer buiten toepassing zou moeten blijven. Indien de moeder-FBI haar deelnemingen jaarlijks op de waarde in het economische verkeer zou hebben gesteld, speelt het in de literatuur gesignaleerde bezwaar tegen toepassing van de compartimenteringsleer niet en zou deze dus zonder bezwaar kunnen worden toegepast. Maar daarmee is nog niet gezegd dat een herijking van het opgeofferde bedrag zal plaatsvinden bij statusverlies van de moeder-FBI.”

HR BNB 2002/3029.betrof een aandeelhouder die in 1991 aandelen in haar deelneming D Inc. voor CAN $ 100 overdroeg aan de directie van die deelneming. Direct voorafgaand aan die overdracht had zij eerder afgewaardeerde vorderingen op de deelneming omgezet in aandelenkapitaal. Zij moest ingevolge art. 13b Wet Vpb die afwaardering (ƒ 1.744.242) weer toevoegen aan haar winst. In 1994 werden de aandelen in de deelneming door de werking van een contractueel beding teruggeleverd aan de belanghebbende. De Inspecteur stelde het opgeofferde bedrag op ƒ 1, waarover de partijen het bij het Hof eens werden. In 1997 werd de deelneming geliquideerd. De vraag rees of de genoemde ƒ 1.744.242 bijtelling onderdeel werd van het opgeofferde bedrag. U overwoog:

“3.5. Artikel 13d, lid 1, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). Partijen gaan terecht ervan uit dat na vervreemding van een deelneming bij de vervreemder een dergelijk verlies niet meer kan ontstaan en dat bij een nieuwe deelname in hetzelfde lichaam een eventueel liquidatieverlies berekend zal moeten worden op basis van het ter zake van het voor die (nieuwe) deelneming opgeofferde bedrag. In dit wettelijk systeem moet hetzelfde gelden voor eventuele bijtellingen bij het liquidatie-verlies ingevolge het bepaalde in artikel 13d, lid 2, van de Wet en moeten derhalve die bijtellingen per afzonderlijke deelneming worden bezien. Deze bijtellingen hebben immers ten doel het opgeofferd bedrag van de desbetreffende deelneming te verhogen, zoals ook blijkt uit de volgende passage uit de toelichting op de nota van wijziging van het wetsvoorstel inzake de herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting:

'Naarmate, via het onthouden van de deelnemingsvrijstelling, de eerder ten laste van de in Nederland belastbare winst gekomen afwaarderingen of verliezen zijn gecompenseerd, kan in redelijkheid worden gesteld dat als het ware achteraf bezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht. Het opgeofferde bedrag dient derhalve in redelijkheid dienovereenkomstig te worden verhoogd.' (Kamerstukken II 1987/88, 19 968, nr. 8, blz. 9)”

De Staatssecretaris meent dat het verlies van de deelnemingen dat geleden is voordat de belanghebbende belastingplichtig werd, buiten haar totaalwinst valt omdat het zich heeft voorgedaan buiten haar belastingplichtige periode. Op 1 januari 2016 moesten al haar activa en passiva worden gesteld op hun waarden in het economisch verkeer, behalve eventuele zelfgekweekte goodwill (HR BNB 1991/9030.en HR BNB 2007/8131.), zodat het opgeofferde bedrag niet hoger kan zijn dan de waarde van de deelnemingen op dat tijdstip. Hij verwijst naar de in 4.3 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van de WmVpbO.

Mij lijken deze gewone waarderingsvoorschriften echter niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever juist géén (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid die (dus) buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels om wordt bepaald. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk (nl. bij de aandeelhoudster) gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. De wetgever heeft expliciet afgezien van overbrenging van de volgens normale resultaatbepalingsregels bepaalde dochterverliezen als te ingewikkeld; hij heeft die verliezen slechts ‘ruw’ willen benaderen en een extra-comptabel bedrag bij de moeder in aanmerking willen nemen. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemd geval weinig te beginnen.

Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of wel sprake is van totale winst bij de belanghebbende voordat aan een objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt daarom mijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is immers een uitzondering op de vrijstelling van deelnemingsresultaten bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.

Beide partijen hebben verwezen naar HR BNB 2013/177.32.Die zaak betrof een BV die in 2007 een 49%-belang hield in twee Arabische vennootschappen gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten. Van 1994 tot 2005 was daarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing geweest, in 2006 echter niet, maar 2007 weer wel als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Werken aan Winst. Eind 2007 keerden de twee dochters dividend uit, waarvan een deel toerekenbaar aan 2006. De vraag was of ook het dividend toerekenbaar aan 2006 was vrijgesteld. De Rechtbank had die vraag ontkennend beantwoord omdat de wetgever blijkens de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst wenste dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad ook zou gelden, niet alleen als de feiten wijzigen (zoals bij stijging of daling van een aandelenbelang boven/beneden 5% van het kapitaal van de deelneming), maar ook als het deelnemingsvrijstellingsregime wijzigt als gevolg van een wetswijziging (regelcompartimentering). U gaf de redenering van de Rechtbank als volgt weer:

“3.2. (…). De Rechtbank heeft (…) overwogen dat uit de in onderdelen 4.6 en 4.7 van haar uitspraak weergegeven passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige bepaling blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op de wetswijziging per 1 januari 2007. De wetgever is, naar het oordeel van de Rechtbank, klaarblijkelijk van mening dat regelcompartimentering past binnen de strekking van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar de wetgever verwijst, regelcompartimentering niet eerder aan de orde is geweest, brengt dit de Rechtbank niet tot een ander oordeel. De wijzigingen van de bepaling met ingang van het onderhavige jaar dwingen evenmin tot een andere uitleg van de deelnemingsvrijstelling op het punt van de compartimenteringsleer, zodat – aldus de Rechtbank – nog steeds ervan moet worden uitgegaan dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan.”

De conclusie in deze zaak betoogde onder meer:

“1.2 (…) dat het bij afwezigheid van geschreven overgangsrecht niet aan de rechter is om – op grond van de strekking van de wet of van een redelijke wetstoepassing – een wet ondanks zijn afschaffing te blijven toepassen alsof hij niet is afgeschaft op ná zijn afschaffing gerealiseerde vermogensresultaten of uitgekeerde dividenden. Een dergelijke toepassing van een afgeschafte wet kan mijns inziens niet gebaseerd worden op de strekking van de wet, noch op een redelijke wetstoepassing. Iets dat er niet (meer) is, heeft immers ook geen strekking en kan ook niet ‘redelijk’ toegepast worden. Bij wetswijziging moet mijns inziens in geval van ontbreken van geschreven overgangsrecht uitgegaan worden van onmiddellijke werking. In casu gaat het om een wettelijke regeling die weliswaar blijft voortbestaan, zij het in gewijzigde toestand (wijziging van de kwalificatiecriteria), maar dat is geen principieel verschil met het geval van invoering van een nieuwe wettelijke regeling of het geval van afschaffing van een wettelijke regeling zoals een deelnemingsvrijstelling of een dividendbelasting.

(…).

Ik concludeer (i) dat compartimentering na wetswijziging niet gebaseerd kan worden op de rechtsgronden waarop u compartimentering na wijziging van omstandigheden heeft gebaseerd (strekking van de wet c.q. redelijke toepassing) omdat het bij wetswijziging niet om wetsinterpretatie gaat, maar om wetgeving, (ii) dat er evenmin andere draagkrachtige gronden zijn voor afwijking van de overgangsrechtelijke hoofdregel van onmiddellijke werking,33.en (iii) dat de staatkundige en praktische bezwaren tegen ongeleide rechterlijke compartimentering niet te overzien zijn. Compartimentering na wetswijziging is een moeras van mijns inziens groter omvang en gevaar dan het moeras dat de Hoge Raad destijds betrad met de kasgeldjurisprudentie, waar alleen wetswijziging hem uit heeft kunnen redden.”

U overwoog:

“3.3. (…). De Hoge Raad stelt voorop dat indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. In de wet waarbij artikel 13 van de Wet is gewijzigd ontbreekt een dergelijke overgangsbepaling, zodat de per 1 januari 2007 geldende tekst van artikel 13 van de Wet met ingang van die dag toepassing dient te vinden op voordelen die op of na die dag worden gerealiseerd. Daaraan doet niet af dat de wetgever blijkens de toelichting bij deze wetswijziging ervan is uitgegaan dat compartimentering zou plaatsvinden, in die zin dat voor zover voordelen uit deelneming toerekenbaar zijn aan belastingtijdvakken vóór 1 januari 2007 de tot dan geldende tekst daarop nog toepassing zou vinden. Bij afwezigheid van overgangs-maatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking is het niet aan de rechter om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging. De middelen slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen behandeling.”

De Vries annoteerde in BNB 2013/177:

“13. (…). maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij niet aan de wens van de fiscale wetgever om na een wetswijziging bij dividenden te compartimenteren, tegemoet wil komen. Rechtsoverweging 3.3 luidt zo algemeen dat de daarin geformuleerde rechtsregel naar mijn mening van toepassing is op alle deelnemingsvoordelen (vervreemdings- en herwaarderingswinsten alsmede dividenden) en zowel in het voor- als nadeel van belastingplichtigen kan uitpakken.

(…).

A-G Wattel had de Hoge Raad (…) drie argumenten aangereikt om in casu de rol als plaatsvervanger van de wetgever, welke rol de (bestuurs)rechter eigenlijk door de wetgever is ‘opgedrongen’, te weigeren:

a. Toepassing van een niet (meer) geldende wet kan niet worden gebaseerd op de compartimenteringsleer bij gewijzigde omstandigheden. Een afgeschafte wet kan niet als grond dienen voor voortgezette toepassing van deze afgeschafte wet indien de afschaffing niet vergezeld gaat van expliciet overgangsrecht van dergelijke strekking. Het gaat alsdan niet om wetsinterpretatie, maar om wetgeving. Zie in het bijzonder de onderdelen 6.15 en 6.21 van zijn conclusie.

b. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst meegedeeld te hebben overwogen de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Vervolgens heeft de wetgever hiervan afgezien omdat het naar zijn mening niet eenvoudig is om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als compartimentering te codificeren. Is compartimentering bij wetswijziging voor de wetgever blijkbaar erg – of zelfs te – lastig casu quo neemt de wetgever daarin niet zijn eigen verantwoordelijkheid, dan is het niet aan de (bestuurs)rechter die taak over te nemen vanwege staatkundige en praktische bezwaren. Vergelijk met name de onderdelen 6.18, 6.20 en 6.21 van zijn conclusie.

c. Ook overigens ontbreken valide argumenten om van de overgangsrechtelijke hoofdregel van on-middellijke werking af te wijken. Zie onderdeel 6.21 van zijn conclusie.

14. Versta ik de in onderdeel 13 geciteerde passage uit rechtsoverweging 3.3 goed, dan sluit de Hoge Raad zich in feite aan bij de drievoudige redengeving van A-G Wattel. Van deze drie gronden spreken mij de twee die in onderdeel 13 onder de punten a en b zijn opgesomd, het meeste aan. Immers, (ook) van de fiscale wetgever mag worden verlangd dat hij zijn wetgevende taak serieus neemt door zorg te dragen voor solide belastingwetgeving: belastingen worden in Nederland nu eenmaal – en gelukkig maar – blijkens art. 104 Grondwet geheven uit kracht van een wet. Daarnaast heb ik eerder – in de context van het civielrechtelijke leerstuk rechtsverwerking – betoogd dat de (bestuurs)rechter moet waken de fiscale wetgever (te) vaak de hand boven het hoofd te houden door een bijzonder welwillende wetsinterpretatie, aangezien zo’n benadering een zorgvuldig wetgevingsproces en daarmee de kwaliteit van de fiscale regelgeving niet ten goede komt. Vergelijk in het bijzonder de onderdelen 12 en 10 uit mijn noten bij HR 13 november 2009, nr. 08/01904, BNB 2009/24 (concl. A-G Wattel), respectievelijk HR 10 juni 2011, nr. 10/02283, BNB 2011/221 (concl. A-G Wattel). (…).”

Anders dan in de zaak HR BNB 2013/177, heeft de wetgever in ons geval tijdens de parlementaire behandeling van de relevante wetswijziging niets gezegd over door hem al dan niet gewenst overgangsrecht bij de toepassing van het (liquidatieverliesdeel van het) deelnemingsregime, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat u bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen.

Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu niet om wijziging van de deelnemingsvrijstelling, maar om een wijziging in de belastingplicht van overheidsonder-nemingen, maar ik zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.

Volgens de Staatssecretaris ligt het voor de hand dat de wetgever in casu geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen: dat was niet nodig omdat de gewone waarderingsregels voor opstelling van een fiscale openingsbalans bij aanvang van belastingplicht al leiden naar waardering van de deelnemingen op de fiscale openingsbalans naar de waarde in het economisch verkeer. Zoals in 6.7 hierboven bleek, ligt dat volgens mij echter niet voor de hand, nu de wetgever de normale fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich immers extra-comptabel afspeelt.

Anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu om een overzichtelijk probleem, zodat tegen rechterlijk optreden in casu minder staatkundig en praktisch bezwaar bestaat dan in een geval zoals dat van HR BNB 2013/177. Dan moet echter wel uit een of andere rechtsbron, zoals doel en strekking van de regeling of het systeem van de wet, af te leiden zijn wat de wetgever gedaan zou hebben. De rechter tast echter in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan de bepaling van het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverliesregeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die uitvoerbaarheid aan bij een verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Ik zie niet hoe de rechter hieruit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.

Ik zie daarom geen grond om van de wettekst of van HR BNB 2013/177 af te wijken. De ratio van de regeling noopt daartoe niet. Men kan met De Ruiter (zie 3.4 hierboven) menen dat die ratio juist tot zijn recht komt door liquidatieverliesaftrek bij de belanghebbende.

De Staatssecretaris wijst erop dat deze opvatting kan leiden tot verliesimport bij immigratie van een vreemdrechtelijke rechtspersoon die deelnemingen houdt in vreemdrechtelijke, elders gevestigde dochters die verliezen hebben geleden. Zij zou die verliezen in Nederland kunnen afzetten tegen hier door haar te maken winsten door die dochters te liquideren na immigratie en winstopbouw. Het lijkt mij een geval dat zich niet licht zal voordoen – ik heb geen precedenten kunnen vinden, evenmin als beschouwingen in de literatuur – en ik betwijfel of het geval vergelijkbaar is met belanghebbendes geval. In het immigratiegeval ontstaat de belastingplicht van de moeder niet door een Nederlandse wetswijziging, maar door een feitelijke handeling (immigratie) en was de voorafgaande niet-onderworpenheid van de moeder geen keuze van de Nederlandse wetgever, maar een gevolg van het feitelijk ontbreken van elk heffingsaanknopingspunt met Nederland. Dat verschil zou kunnen nopen tot een verschil in opvatting over compartimenteerbaarheid van het extra-comptabel te bepalen verlies, maar de vraag rijst ook, als het om een intra-EU-geval gaat, of de EU-vestigingsvrijheid er toe zou kunnen nopen het immigratiegeval hetzelfde te behandelen als het geval van de van meet af aan binnenlandse moeder met buitenlandse deelnemingen. In die vraag moeten wij ons nu nog maar niet gaan verdiepen. Misbruik van de Nederlandse regeling lijkt mij niet goed mogelijk, want als de buitenlandse moeder niet werkelijk feitelijk immigreert en niet werkelijk hier winst maakt, is verliesaftrek uitgesloten, en de aftrek lijkt niet manipuleerbaar, want de liquidatieverliesaftrekregeling werkt by design niet bij liquidatie van aangekochte verliesdochters, en uit de zaak [...]34.volgt dat aankoop en voeging van binnenlandse winst (tax capacity) evenmin werkt.

Voor een ander geval van sfeerovergang, nl. het geval van de 4%-moeder met een verliesdochter die in het zicht van dochterliquidatie 1% bijkoopt voor bijna niets heeft de wetgever in art. 28c(5) Wet Vpb (tekst 2021) in wettelijke compartimentering voorzien.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal