5.7.6 Verhouding tussen art. 1:88 lid 5 en 7:857 BW

147. Het antwoord op de vraag of een bestuurder van een vennootschap de toestemming van zijn echtgenoot nodig heeft voor het kunnen aangaan van de borgtocht, kan tevens gevolgen hebben voor zijn hoedanigheid als borg. Uit de redactie van de art. 1:88 lid 5 BW en 7:857 BW blijkt namelijk dat deze artikelen op elkaar zijn afgestemd. Het tweede gedeelte van de formulering uit art. 7:857 BW sluit aan bij het vijfde lid van art. 1:88 lid 5, zoals werd bevestigd in de arresten HR 1 juli 2003, NJ 2004/173 (Kelders/Fortis) en HR 26 januari 2007, NJ 2007/74 (Steins/ING).1 Als een bestuurder toestemming nodig heeft van zijn echtgenoot, zal dit dus tevens betekenen dat hij als particuliere borg moet worden aangemerkt. Het moment van het aangaan van de borgtocht zal bepalend zijn voor de zowel de noodzakelijkheid van de toestemming, als de vaststelling van de hoedanigheid van de borg.

De koppeling van art. 1:88 lid 5 BW aan het tweede gedeelte van de formulering uit art. 7:857 BW kan verregaande praktische gevolgen hebben. Voornamelijk de – subjectieve – eis dat de borgtocht wordt aangegaan ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ kan daarbij voor onverwachte tournures zorgen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Voor de terugbetaling van het rekeningcourantkrediet dat een bank (C) aan een vennootschap (A) heeft verleend, stelt de bestuurder (B) van de vennootschap zich borg. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht meende bank C dat bestuurder B zonder toestemming van zijn echtgenoot de borgtocht aan kon gaan en kwalificeerde als professionele borg, omdat C ervan uitging dat sprake was van de normale bedrijfsuitoefening van A. Als later blijkt dat C ten onrechte heeft gemeend dat sprake was van een borgtocht die geschiedde ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van A, rijzen er twee problemen. Niet alleen kan de overeenkomst mogelijkerwijs worden vernietigd als B is getrouwd of een geregistreerd partner heeft, maar nu geldt ook dat er andere eisen aan de borgtocht worden gesteld dan het geval is bij een professionele borgtocht. Zo zal de eis van het maximumbedrag gelden, althans dat de borg zich tot een vast bedrag moet hebben verbonden. Al zou er dus geen vernietiging van de borgtocht volgen, de borgtocht kan alsnog ongeldig blijken te zijn op grond van de striktere eisen die verbonden zijn aan het contractsregime van de particulier.

De ervaring leert dat van het bovenstaande een prikkel voor (professionele) schuldeisers uitgaat om ervoor te zorgen dat bij een borgtocht met een natuurlijk persoon aan alle mogelijke geldigheidsvereisten voor een particuliere borgtocht is voldaan. Doet de schuldeiser dit niet, dan riskeert hij dat de borgtocht uiteindelijk, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van een maximumbedrag of de toestemming van de andere echtgenoot, ongeldig blijkt te zijn. Vanuit dat perspectief is het goed verklaarbaar dat in de praktijk bij borgtochten met een professionele borg, zijnde een natuurlijk persoon, toch de toestemming aan de andere echtgenoot gevraagd wordt en aan de overige geldigheidsvereisten van een particuliere borgtocht wordt voldaan.