XI.6.4 Volledige overgang of volledig voorbehoud van het hypotheekrecht

1075. Cedent en cessionaris kunnen overeenkomen dat het hypotheekrecht in zijn geheel overgaat of achterblijft. Behalve het ontstaan van een gemeenschap kunnen de cedent en de cessionaris naar mijn mening ook overeenkomen dat het hypotheekrecht volledig overgaat op de cessionaris, dan wel volledig achterblijft bij de cedent. In het eerste geval verkrijgt de cessionaris het hypotheekrecht in zijn geheel; in het tweede geval blijft de cedent het gehele hypotheekrecht behouden en wordt de cessionaris niet (deel)gerechtigd tot het hypotheekrecht. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de parlementaire toelichting bij art. 6:142 BW.

Volgens de toelichting Meijers gaan in geval van een gedeeltelijkeovergang van een vordering (door bijvoorbeeld partiële cessie of subrogatie) de nevenrechten slechts voor hetzelfde breukdeel op de nieuwe schuldeiser over, tenzij anders is overeengekomen.1 Dit werd zo evident gevonden dat het niet nodig is geoordeeld dit uitdrukkelijk in art. 6:142 BW te bepalen.2 De toelichting Meijers maakt in ieder geval duidelijk dat het mogelijk is om overeen te komen dat de cessionaris een groter of kleiner breukdeel van de nevenrechten verkrijgt. Ik zou daaraan willen toevoegen – en naar mijn mening is ook de toelichting bij art. 6:142 BW zo te begrijpen – dat als dit mogelijk is het eveneens mogelijk moet zijn om overeen te komen dat de nevenrechten volledig op de cessionaris overgaan. Het valt niet in te zien waarom het wel mogelijk zou zijn om te bepalen dat de cessionaris een oneindig groot breukdeel van het hypotheekrecht verkrijgt, maar niet dat hij het gehele hypotheekrecht verkrijgt. Het sluit bovendien aan bij de mogelijkheid om de overgang van een nevenrecht geheel uit te sluiten (zie hiervoor § X.3.2); het betreft de spiegelbeeldige situatie. Zoals hiervoor is vermeld,3 staat de regel van de ‘volgaccessoiriteit’ van art. 3:82 BW er niet aan in de weg dat in geval van cessie de overgang van het hypotheekrecht wordt uitgesloten. De bepaling verhindert naar mijn mening evenmin dat cedent en cessionaris overeenkomen dat de cessionaris niet slechts een deel, maar het gehele hypotheekrecht verkrijgt.

Wat geldt voor de gedeeltelijke cessie van een enkele vordering, geldt naar mijn mening in gelijke mate voor de cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering in haar geheel. Ook hier is er in wezen sprake van een gedeeltelijke cessie van de vorderingen waarbij het nevenrecht (het hypotheekrecht) behoort, welke cessie in beginsel eveneens tot een gedeeltelijke overgang van het nevenrecht leidt. Cedent en cessionaris kunnen derhalve overeenkomen dat het hypotheekrecht volledig door de cessionaris zal worden verkregen, dan wel volledig door de cedent zal worden behouden. Wel geldt dat het hypotheekrecht ook na de volledige overgang of het volledig voorbehoud blijft strekken tot zekerheid van de vorderingen van degene die niet (meer) de hypotheekhouder is. Het hypotheekrecht is immers mede tot zekerheid van deze vorderingen gevestigd. Zoals hiervoor is betoogd, staat het accessoiriteitsbeginsel niet in de weg aan een gedeeltelijke scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde.4