HR, 24-03-2020, nr. 18/00222

Nummer 18/00222

Zitting 04 februari 2020

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

3. Op 29 oktober 2019 heb ik in deze zaak reeds een conclusie genomen, waarin ik het eerste tot en met het derde middel heb besproken en waarbij ik als mijn oordeel naar voren heb gebracht dat het derde middel mij gegrond voorkomt, hetgeen dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof. De Hoge Raad heeft mij in de gelegenheid gesteld om in deze zaak een aanvullende conclusie te nemen aangaande het vierde en vijfde middel.

4. Het vierde middel komt met twee deelklachten op tegen de (motivering van de) strafoplegging. De steller van het middel betoogt allereerst dat het hof ten onrechte, dan wel niet begrijpelijk, aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten die gelden voor een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,-. Daarnaast zou het hof bij de strafoplegging geen rekening hebben gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, althans zou het niet hebben aangegeven welke strafvermindering als gevolg van die overschrijding in eerste aanleg is toegepast, aldus het middel.

5. Ten aanzien van de eerste deelklacht is namens de verdachte ter terechtzitting van het hof het volgende aangevoerd (vetgedrukt in origineel):

“Belastingnadeel?

De rechtbank heeft overwogen dat als gevolg van de omstandigheid dat [D] geen omzetbelasting heeft afgedragen, de Belastingdienst schade heeft geleden ter hoogte van € 522.494,-. Daarbij verwijst de rechtbank naar de nadeelberekening van [betrokkene 10] van 30 juni 2009, AH-156.

Die nadeelberekening is achterhaald. Bij brief van 15 november 2012 heb ik aan de rechtbank verschillende stukken doen toekomen, waaronder correspondentie met de Belastingdienst. Uitkomst van die correspondentie was dat [verdachte] door de Belastingdienst fiscaal op alle punten volledig in het gelijk is gesteld. Dat heeft ook geleid tot de vrijspraak voor feit 3 ter terechtzitting van 22 november 2012.

Uit die fiscale correspondentie volgt meer in het bijzonder dat cliënt in de ordegrootte van € 700.000 heeft betaald aan [D] , [K] , maar ook rechtstreeks uit privé aan aannemers en onderaannemers. Alle aannemers en onderaannemers zijn door cliënt geheel voldaan.

Van de € 522.494,- die in de nadeelberekening wordt genoemd wordt een bedrag van € 106.185,- toegeschreven aan het "niet factureren van kosten." Uit de fiscale correspondentie nadien volgt aldus dat cliënt deze kosten zelf uit privé heeft voldaan. Dit onderdeel van de nadeelberekening is dan ook niet meer relevant - in elk geval niet van toepassing op cliënt.

Cliënt heeft van [K] facturen met BTW ontvangen. Die heeft cliënt ook aan [D] ’'voldaan, onder meer langs de weg van het doen vrijvallen van het hypothecaire bouwdepot dat cliënt bij de Royal Bank of Scotland aanhield. De bankafschriften van de rekening van [K] waarop die betalingen te zien zijn, kunt u aantreffen in bijlage 6 bij mijn brief van 15 november 2012. Het gaat hier om zo'n € 345.000,- inclusief BTW. De stelling van de rechtbank dat [D] alleen is opgevoerd om omzetbelastingfraude te plegen is dan ook evident ongegrond: cliënt heeft zelf gewoon netjes BTW betaald op de facturen die hij van [K] heeft ontvangen.”1.

6. Het hof heeft in zijn strafmaatoverwegingen – voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte gedurende een langere periode en binnen verschillende vennootschappen leiding heeft gegeven aan het niet, té laat en onjuist doen van belastingaangiften. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat de aangiften duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschieden. Verdachte heeft het in hem als ondernemer gestelde vertrouwen op ernstige wijze misbruikt en van dit stelsel op een grove wijze geprofiteerd.

De raadsman heeft betoogd dat het benadelingsbedrag dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen veel te hoog is nu verdachte uit privé middelen € 700.000,-- heeft betaald aan [A] , [K] en aan aannemers en onderaannemers. Het is echter voor het vaststellen van het door [A] of door [E] veroorzaakte benadelingsbedrag niet van belang of derden zoals verdachte of verkopende partijen al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan.

Bij de bepaling van de aan verdachte op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op de rechterlijke oriëntatiepunten, die voor een zaak als onderhavige waarbij sprake is van een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,- als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aangeven voor de duur van 18 tot 24 maanden.”

7. Bij de beoordeling van de eerste deelklacht is het navolgende van belang. De oriëntatiepunten voor straftoemeting, zoals vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), binden rechters niet wat betreft het gebruik dat zij van de hun door de wetgever gelaten ruimte maken; deze oriëntatiepunten zijn geen recht in de zin van art. 79 RO.2.Indien de rechter de LOVS-oriëntatiepunten evenwel bij zijn straftoemeting heeft toegepast, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van die oriëntatiepunten en de toepassing ervan door de rechter begrijpelijk is.3.De oriëntatiepunten voor straftoemeting voor fraude zijn mede van toepassing op fraudedelicten in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze oriëntatiepunten koppelen de vermelde sanctie aan de hoogte van het benadelingsbedrag, maar volgens de toelichting op de oriëntatiepunten fraude dient de rechter zich bij de straftoemeting in fraudezaken naast het benadelingsbedrag evenzeer te oriënteren op strafvermeerderende en strafverminderende factoren, die deels in deze toelichting worden opgesomd.

8. In de onderhavige zaak heeft het hof, gelet op zijn strafmotivering, inderdaad acht geslagen op de oriëntatiepunten voor straftoemeting voor fraude. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte gedurende een langere periode en binnen verschillende vennootschappen leiding heeft gegeven aan het niet, te laat en onjuist doen van belastingaangiften en is kennelijk in navolging van de rechtbank uitgegaan van een benadelingsbedrag van € 522.494,- als gevolg van het feit dat [A] geen omzetbelasting heeft afgedragen aan de Belastingdienst.4.

9. De steller van het middel betoogt dat het hof, mede gelet op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten die gelden voor een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,-.

10. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman onder verwijzing naar zijn brief aan de rechtbank van 15 november 2012 aangevoerd dat de nadeelberekening waarvan de rechtbank is uitgegaan, is achterhaald. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat daarin een bedrag van € 106.185,- wordt toegeschreven aan het “niet factureren van kosten”, terwijl uit in eerste aanleg overgelegde latere correspondentie met de Belastingdienst volgt dat de verdachte deze kosten zelf uit privé heeft betaald aan [D] , [K] , maar ook rechtstreeks uit privé aan aannemers en onderaannemers. Dit onderdeel van de nadeelberekening is dan ook niet van toepassing op de verdachte, aldus de raadsman.

11. Het hof heeft in hetgeen door de raadsman is aangevoerd omtrent betalingen die de verdachte uit privé middelen heeft verricht geen aanleiding gezien om uit te gaan van een lager benadelingsbedrag dan de rechtbank met als overweging dat voor het vaststellen van het door [A] of door [E] veroorzaakte benadelingsbedrag niet van belang is of derden zoals verdachte of verkopende partijen al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, omdat de nadeelberekening waarop het hof zich in navolging van de rechtbank bij de strafoplegging heeft gebaseerd, ziet op het nadeel dat is veroorzaakt door [A] , onder meer door facturen die het had ontvangen van bedrijven die werkzaamheden hadden verricht aan de privéwoning van de verdachte vervolgens niet aan de verdachte te factureren, terwijl dit in verband met het verleggen van de BTW wel had dienen te gebeuren, en deze facturen hadden vervolgens in de aangifte omzetbelasting dienen te worden verwerkt. Dat de verdachte een betaling aan [A] heeft verricht doet hier niet aan af. In zoverre faalt de eerste deelklacht.

12. Om dezelfde reden faalt ook de klacht dat niet begrijpelijk is waarom het hof stelt dat niet van belang is of derden zoals de verdachte al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan, terwijl de LOVS-oriëntatiepunten fraude als strafverminderende omstandigheid expliciet ‘de mate waarin het ontstane nadeel ongedaan is gemaakt’ vermelden. Het nadeel voor de Belastingdienst is immers niet ongedaan gemaakt door betalingen door de verdachte aan [A] .

13. De steller van het middel voert voorts aan dat de raadsman in hoger beroep niet zozeer (althans niet alleen) heeft betoogd dat de verdachte uit privémiddelen € 700.000,- heeft betaald, maar ook dat het becijferde benadelingsbedrag van € 522.494,- is achterhaald en in werkelijkheid veel lager is, hetgeen niet zou berusten op de stelling dat de verdachte en/of anderen aan hun verplichtingen hebben voldaan, maar “op het onderbouwde feit dat het becijferde nadeel inzake [A] en/of [E] niet aan de orde is geweest”. De steller van het middel doelt wat die onderbouwing – naar ik maar aanneem - op de namens de verdachte aan de rechtbank overgelegde brief van 15 november 2012 die voor de rechtbank aanleiding heeft gevormd om de verdachte van feit 3 vrij te spreken. Gelet op hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht ik het echter niet onbegrijpelijk dat het hof het verweer heeft begrepen op de wijze zoals dit is weergegeven in het arrest. Nu de steller van het middel ook niet aangeeft wat die onderbouwing inhield en waarom het hof op grond daarvan van een lager nadeel had dienen uit te gaan, kan ook deze klacht niet slagen.

14. De tweede deelklacht behelst de klacht dat het hof niet begrijpelijk overweegt dat het rekening zal houden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en hoger beroep, maar bij het bepalen van de hoogte van de straf slechts rekening houdt met de overschrijding van de redelijke termijn in het hoger beroep.

15. Ter terechtzitting van het hof is hieromtrent door de raadsman het volgende aangevoerd:

“Voor zover u ook voor één van de andere tenlastegelegde feiten tot strafoplegging zou komen, moet ik er op wijzen dat het gaat om feiten uit 2006 t/m 2008. Tussen het vonnis in eerste aanleg van 25 september 2014 en de zitting van vandaag is 3 jaar en 1 maand verstreken. Ook in hoger beroep is de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 EVRM overschreden. Ik verzoek u deze schending van de redelijke termijn dan ook tot uitdrukking te brengen in de hoogte van de opgelegde straf.

(…)

Gelet op de aanzienlijke schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep verzoek ik u dan ook bij strafoplegging de op te leggen straf niet te laten uitstijgen boven de periode die cliënt reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.”

16. Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

“De rechtbank heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, maar niet nader aangegeven hoe de strafvermindering tot stand is gekomen. Het hof neemt als uitgangspunt de datum van inverzekeringstelling van verdachte op 3 juli 2009. Omdat het om een complexe zaak gaat met meerdere verdachten acht het hof drie jaren een redelijke termijn voor de behandeling in eerste aanleg. Die ermijn is echter ruimschoots oversAchreden, niet alleen door het horen van een Poolse getuige, maar eveneens door de kennelijke onvolledigheid van het dossier. Na het vonnis van 25 september 2014 zijn inmiddels weer ruim drie jaren verstreken. Het hof houdt bij de strafbepaling rekening met een overschrijding van ruim twee jaar in eerste aanleg en ruim een jaar in hoger beroep.

Gelet op de ernst van de feiten acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden en een geldboete van € 125.000,— passend en aangewezen. Rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met 1 jaar en 2 maanden, zal het hof in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden echter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen voor de duur van negen maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en een geldboete van € 125.000,-.”

17. In zijn oordeel heeft het hof tot uiting gebracht dat en waarom de redelijke termijn – in eerste aanleg en in de fase van het hoger beroep – is overschreden.

18. De steller van het middel zij toegegeven dat het hof tegenstrijdig overweegt dat het bij de strafbepaling rekening houdt met de overschrijding van de redelijke termijn van ruim twee jaren in eerste aanleg én ruim een jaar in hoger beroep, terwijl het bij de concrete strafbepaling slechts de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep noemt. Gelet op hetgeen het hof daaraan voorafgaand heeft overwogen, alsmede gelet op de door het hof toegepaste korting, is bij laatstgenoemde overweging klaarblijkelijk sprake van een misslag en dient de verwijzing naar de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg te worden ingelezen. Ook de tweede deelklacht kan niet slagen.

19. Het vierde middel faalt in alle onderdelen.

20. Het vijfde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

21. Namens de verdachte is op 4 december 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 december 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Het middel is daarmee terecht voorgesteld.

22. Ambtshalve merk ik voorts op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit heeft tot gevolg dat dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in die zin is overschreden.

23. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

24. In het geval de Hoge Raad naar aanleiding van mijn eerdere conclusie niet mocht beslissen tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 6 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 29 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

Het hof is van oordeel dat verdachte, hoewel hij niet als bestuurder van de vennootschap stond geregistreerd, als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 april 2016 daaromtrent het volgende overwogen:

"Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen - al dan niet gezamenlijk -feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn."

en:

“Van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijke leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijk kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert. ”

Uit de verklaringen van getuigen en tapgesprekken blijkt voldoende dat verdachte namens de vennootschap opdracht gaf tot het uitvoeren van werkzaamheden, de indruk wekte bij derden dat hij eigenaar was van [A] , over de banktegoeden van de vennootschap beschikte en (mede) aanspreekpunt was voor de betaling van facturen. Daarnaast is op zijn verzoek de BTW verlegd naar de rechtspersoon.

Aldus staat voldoende vast dat verdachte op de hoogte was van de financiële en fiscale gang van zaken binnen de rechtspersoon en een zodanig zwaarwegende invloed had op de gang van zaken binnen de vennootschap dat hij als feitelijke leidinggever moet worden aangemerkt. De verklaring van de ter terechtzitting gehoorde getuige, [betrokkene 1] , die zich nauwelijks meer bleek te herinneren dan 'dat hij de baas was', doet daaraan niet af.”

6. Het middel klaagt – kort gezegd – over de weergave van de (redengevend geachte inhoud van de) bewijsmiddelen (2 tot en met 6 en 10) en dat uit ’s hofs bewijsvoering niet kan worden afgeleid de pleegplaats, noch het bewezenverklaarde medeplegen en opzet. Voorts heeft het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd verworpen het namens de verdachte gevoerde verweer dat hij niet als feitelijk leidinggever van het onder 1 ten laste gelegde kon worden aangemerkt, aldus het middel.

7. Alvorens ik inga op de klachten over de weergave van de bewijsmiddelen, geef ik eerst aan welke bewijsmiddelen het hof voor de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit heeft gebruikt en op welke wijze zij in de aanvulling op het arrest van het hof zijn weergegeven. In de aanvulling op het arrest van het hof zijn als bewijsmiddelen 2 tot en met 6 en 10 gebezigd schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344, eerste lid, aanhef onder 5 Sv. Het betreffen respectievelijk facturen van [A] (bewijsmiddelen 2 tot en met 6) en de weergave van drie tapgesprekken (bewijsmiddel 10). Ten aanzien van alle bewijsmiddelen wordt verwezen naar een specifiek proces-verbaal met nummer (bijvoorbeeld “D-015”) en de desbetreffende pagina(‘s) van het dossier waar het (gedeelte van het) proces-verbaal te vinden is. Bij de facturen (bewijsmiddelen 2 tot en met 6) is door het hof per factuur aangegeven wat aan die factuur redengevend moet worden geacht. Bijvoorbeeld dat door [A] een bepaald bedrag aan omzetbelasting in rekening is gebracht of dat ten aanzien van de bouw van het woonhuis van de verdachte de BTW is “verlegd”. Voorts volgt volgens het hof uit de drie tapgesprekken (bewijsmiddel 10) dat de verdachte de opdracht heeft gegeven de naam van het bedrijf te wijzigen. Het is mij dan ook niet duidelijk waarop de steller van het middel zijn stelling baseert dat onduidelijk is op welke schriftelijke bescheiden het hof doelt. Ik acht de verwijzing naar en de samenvatting van de (redengevende inhoud van de) bewijsmiddelen, mede gezien de aard en de inhoud van die processen-verbaal waarnaar het hof verwijst, voldoende nauwkeurig en niet onduidelijk.1.De klachten falen in zoverre.

8. Ten aanzien van de pleegplaats van het onder 1 bewezenverklaarde feit, klaagt het middel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het feit in Arnhem zou zijn gepleegd. Deze klacht faalt nu het belastingkantoor dat die aangiften had moeten ontvangen, zo blijkt onder meer uit bewijsmiddel 1, het kantoor betreft van de regio Belastingdienst/Rivierenland, dat zich in Arnhem bevindt.2.Overigens blijkt uit de toelichting hoe dan ook niet welk belang de verdachte heeft bij die klacht en ook daarom kan het derhalve niet slagen.3.

9. Voorts klaagt het middel dat ’s hofs bewijsvoering geen aanknopingspunten biedt dat [A] en/of [B] het feit tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd. Ook deze klacht faalt. Uit bewijsmiddel 11 blijkt dat [betrokkene 2] toegang heeft tot de bankrekeningen van diverse bedrijven, waaronder [A] , en dat de verdachte aan die [betrokkene 2] opdracht geeft om naar en van de rekening van [A] , ook bekend als [B] , geld over te boeken en een betaling te verrichten. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de betreffende B.V, met een ander (niet zijnde de verdachte, zoals geopperd door de steller van het middel, maar iemand die de financiën voor de B.V. verzorgt, te weten [betrokkene 2] ) het bewezenverklaarde feit heeft gepleegd, waarbij de verdachte is aangemerkt als feitelijk leidinggever. De bewijsvoering geeft voor dit oordeel voldoende aanknopingspunten en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

10. Het middel klaagt voorts dat uit de bewijsvoering niet blijkt van opzet ten aanzien van – kort gezegd – het niet of niet tijdig doen van aangiften omzetbelasting door [A] .

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient, gelet op het overzichtsarrest van de Hoge Raad over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het ‘feitelijke leidinggeven’ aan een door een rechtspersoon verrichte gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, aanhef en onder 2, Sr, het volgende te worden vooropgesteld. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.4.

12. Uit de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen van het hof – in samenhang bezien – blijkt dat over de aldaar genoemde tijdvakken door [A] , geen van de zeven door de belastingdienst uitgereikte BTW-aangiften zijn ingediend (bewijsmiddel 1), terwijl uit de tot het bewijs gebezigde facturen blijkt dat in die tijdvakken door [A] aan afnemers van hun diensten wel BTW is gefactureerd (o.a. bewijsmiddelen 2 en 4). Dat die aangiften door [A] opzettelijk niet of niet tijdig zijn gedaan, heeft ter terechtzitting van het hof niet ter discussie gestaan en ligt gezien ’s hofs bewijsvoering besloten in de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon. Daarom faalt de klacht.

13. Tot slot komt het middel op tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte heeft aangemerkt als feitelijk leidinggever van het onder 1 ten laste gelegde, althans ‘s hofs verwerping van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer.

14. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Voor feitelijk leidinggeven dient een soort hiërarchische structuur en een causaal verband tussen leidinggeven en de verboden gedraging aannemelijk te zijn.5.De Hoge Raad heeft in zijn al eerder genoemde overzichtsarrest over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het ‘feitelijke leidinggeven’ aan een door een rechtspersoon verrichte gedraging – voor zover relevant voor het middel – het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“3.1.2. Art. 51 Sr luidt:

1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1° tegen die rechtspersoon, dan wel

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.’

(…)

3.5.2. (…) Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”6.

Voor leidinggeven is een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid vereist ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. Niet vereist is echter dat er geen andere mensen feitelijke leiding hebben gegeven, noch sluiten hogere of meer belangrijke leidinggevers uit dat sprake is van een feitelijke leidinggever.

15. Dat de verdachte als feitelijke leidinggever van [A] moet worden aangemerkt, heeft het hof gebaseerd op de volgende vaststellingen:

(i) de verdachte gaf namens [A] opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden;

(ii) de verdachte wekte bij derden de indruk dat hij eigenaar was van [A] ;

(iii) de verdachte beschikte over de banktegoeden van de [A] ;

(iv) de verdachte was (mede) aanspreekpunt voor de betalingen van de facturen van [A] en

(v) op verzoek van de verdachte is de BTW verlegd naar [A] .

Die vaststellingen heeft het hof gebaseerd op de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen en tapgesprekken. Zo blijkt uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 3] (mede-eigenaar van [C] ) dat hij en de administrateur van zijn bedrijf uitsluitend contact hebben gehad met de verdachte, dat de verdachte [C] werkzaamheden heeft laten verrichten, dat de verdachte heeft gevraagd de facturen vervolgens aan [D] te richten en om “BTW-verlegd te factureren”. Ook belde de getuige [betrokkene 3] naar de verdachte als de rekeningen van [D] niet werden betaald en verklaart hij dat het adres van [D] , [A] te Den Haag is. Ook uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] (bewijsmiddelen 8 en 9) volgt dat zij voor de diverse werkzaamheden die zij voor de verdachte hebben verricht, aan [A] factureerden en dat de contactpersoon van dat bedrijf (slechts) de verdachte betrof. Uit tot het bewijs gebezigde tapgesprekken, zie bewijsmiddel 11, blijkt voorts onder meer dat de verdachte de opdracht geeft om geld van [D] naar het Loodgietersbedrijf [C] over te maken.

16. Ik besprak reeds onder randnummer 11 dat uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat [A] opzettelijk niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn BTW-aangifte heeft gedaan. Gezien hetgeen ik onder randnummer 14 heb vooropgesteld en op grond van de bewijsmiddelen, heeft het hof voorts ook kunnen oordelen dat de verdachte aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven en het verweer van de verdediging terzake voldoende gemotiveerd verworpen. Kort gezegd, blijkt uit ’s hofs bewijsmiddelen immers dat de verdachte zwaarwegende invloed had op de financiële gang van zaken binnen [A] in die zin dat hij [betrokkene 2] , de persoon die financiële zaken betreffende de B.V. uitvoerde, aanstuurde en dat het mede gelet daarop niet anders kan zijn dan dat hij ook betrokken was bij het niet, dan wel niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van BTW-aangifte, of in ieder geval de aanmerkelijke kans hierop heeft aanvaard. Voorts heeft het hof overwogen dat de verklaring van de ter terechtzitting gehoorde getuige [betrokkene 1] hieraan niet afdoet nu hij zich nauwelijks meer bleek te herinneren dan ‘dat hij de baas was’. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat [betrokkene 1] slechts als zetbaas heeft gefungeerd. Ook in zoverre faalt het middel.

17. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

18. Het tweede middel klaagt ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit dat het niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk heeft verworpen het namens de verdachte gevoerde verweer inhoudende dat niet bewezen kan worden dat het feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

19. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“ [E] op 31 oktober 2007 in de gemeente(n) Arnhem en/of Heerlen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst te Arnhem en/of Heerlen, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan dat genoemde [E] in genoemde aangifte voor de omzetbelasting een te laag, althans een onjuist, bedrag (onder 5a) aan verschuldigde omzetbelasting heeft vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, aan bovenomschreven verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.”

20. De bewezenverklaring van het onder 2 bewezenverklaarde feit steunt op de bewijsmiddelen 12 tot en met 42 zoals genoemd in de aanvulling van 23 juli 2018 op het arrest van het hof, op de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 van [E] (D-071) die als bijlage aan deze aanvulling is gehecht en op de in dat arrest opgenomen bewijsoverweging die, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt luidt (schuingedrukt en onderstreept in het origineel):

“Ten aanzien van feit 2 .

[E] heeft een aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 ingediend, waarbij een bedrag aan voorbelasting is geclaimd op grond van de aankoop van drie personenauto's: een Bentley Continental met chassisnummer eindigend op [001] (hierna Bentley I), een Ferrari Spider en een Bentley Continental met chassisnummer eindigend op [002] (hierna: Bentley II). Er is geen omzetbelasting aangegeven over de verkoop van de auto's in datzelfde kwartaal.

De Bentley I is op 6 juli 2007 op briefpapier van [F] gefactureerd aan [E] . Uit een overzicht mutaties van de bankrekening van [G] (gevestigd in België), blijkt dat er op 29 augustus 2007 € 167.500,-- is overgemaakt aan [E] voor de aankoop van deze Bentley. De bijbehorende factuur van [E] is gedateerd 29 augustus 2007.

De Ferrari is, volgens de door [E] verstrekte gegevens, op 30 juni 2007 gefactureerd door [G] (gevestigd te Maastricht) aan [E] . [E] heeft de Ferrari op 10 april 2008 gefactureerd aan [F] In het dossier bevindt zich voorts een factuur van 12 juli 2007 van [H] , gericht aan [betrokkene 9] voor de aankoop van deze Ferrari. Op 9 juli 2007 is op naam van [betrokkene 9] een exportkenteken afgegeven in Duitsland.

Voor de Bentley II is op 9 juli 2007 in Duitsland een exportkenteken afgegeven. De Bentley is op 12 juli 2007 door [H] gefactureerd aan [betrokkene 10] . Uit informatie van de Direction Generale de la Sûreté Nationale te Rabat blijkt dat de Bentley op 20 juli 2007 via de haven van Tanger Marokko is binnengekomen en op 25 december 2007 weer uit Marokko is geëxporteerd. [I] heeft de Bentley evenwel op 30 juni 2007 gefactureerd aan [E] heeft de Bentley vervolgens op 10 april 2008 gefactureerd aan [F] .

Bij een doorzoeking van de woning van [betrokkene 10] op 21 april 2008 zijn zowel de Bentley II als de Ferrari aangetroffen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat er geen sprake is van valse facturen van [F] aan [E] en van [E] aan [J] . Het gefactureerde bedrag is ook daadwerkelijk aan [E] betaald. Er is, zo heeft de raadsman gesteld, terecht geen omzetbelasting in rekening gebracht, omdat de verkoop naar België een vrijgestelde intracommunautaire levering betreft. Het feit dat er geen bescheiden voorhanden zijn waaruit blijkt dat de auto naar België is getransporteerd, betekent niet dat er opzettelijk onjuist aangifte is gedaan. Materieel gezien, is het nul-tarief terecht toegepast.

De raadsman heeft aangegeven dat hij naar aanleiding van de verklaring van cliënt ten aanzien van de andere twee auto's zal afwijken van zijn pleitnota. De raadsman heeft betoogd dat de auto's verkocht waren aan [F] , maar dat [F] , niet af wilde nemen doordat ze het niet eens konden worden over de facturatie. De auto's waren daardoor juridisch op naam van [E] blijven staan en werden als handelsvoorraad op de balans gezet. De betaling van [F] is opgevoerd als lening. De auto’s stonden ter verkoop bij [F] op basis van consignatieovereenkomsten. Er is volgens de raadsman geen causaal verband tussen de controle van de auto's door de Belastingdienst op 10 april 2008 en de factuurdatum: verdachte heeft op die datum de auto's verkocht omdat hij zijn vennootschap leeg wilde maken ten behoeve van de voorgenomen verkoop van de BV. De raadsman heeft betoogd dat er derhalve geen sprake is geweest van verkoop van de twee auto's en er dus ook geen BTW belaste prestaties zijn verricht. Het kan, zo stelde de raadsman, verdachte niet verweten worden dat [F] de auto's kennelijk heeft verkocht aan [H] zonder verdachte daarvan op de hoogte te stellen. De raadsman heeft bepleit dat het hof verdachte (tenminste partieel) zal vrijspreken van het ten laste gelegde feit 2.

Verdachte heeft verklaard dat hij de Bentley II en de Ferrari aan [F] wilde verkopen, maar dat [F] de auto's op een Spaanse vennootschap gefactureerd wilde hebben. Omdat verdachte dat niet wilde, is er afgesproken dat [F] de auto's zou verkopen en dat verdachte rechtstreeks aan de uiteindelijke koper zou factureren. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij de auto's misschien te laat heeft gefactureerd maar dat [F] de omzetbelasting weer heeft afgetrokken, waardoor het toch 'vestzak, broekzak' voor de fiscus was.

(…)

Het oordeel van het hof

De Bentley I zou zijn geëxporteerd naar België. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ervan op de hoogte is dat, om het nul-tarief te mogen hanteren, er bewijs moet zijn dat de goederen daadwerkelijk naar het buitenland zijn getransporteerd, bijvoorbeeld een vrachtbrief of een inschrijving of registratie in het buitenland. Deze bescheiden zijn niet in het dossier aangetroffen en volgens verdachte ook niet beschikbaar.

Op 10 juli 2007 is door [F] een bedrag van € 180.000,-- overgemaakt aan [E] onder vermelding van [002] . Verdachte heeft verklaard dat die betaling wel zou zien op de Bentley II, gelet op het overeenkomstige chassisnummer. Op 25 juli 2007 is een bedrag van € 184.000,-- door [F] overgemaakt op de bankrekening van [E] . Verdachte heeft verklaard dat die betaling wel betrekking zou hebben op de twee auto's (opmerking hof: uit de context blijkt dat de Bentley II en Ferrari worden bedoeld).

Het hof is van oordeel dat er (tenminste) in juli 2007 betalingen door [F] zijn gedaan ten behoeve van de aankoop van de Bentley II en de Ferrari begin juli 2007. De verkoop blijkt niet alleen uit de betalingen door [F] , maar ook uit een verklaring van getuige [betrokkene 11] . Bovendien zijn de auto's al op 12 juli 2007 door [H] doorverkocht aan [betrokkene 9] en [betrokkene 10] .

Het hof acht het onaannemelijk dat de auto's slechts bij [F] stonden op grond van consignatieovereenkomsten. De strekking van een consignatieovereenkomst is immers dat één van de partijen de zaak ter beschikking stelt aan de wederpartij zonder dat deze het meestal hoge aankoopbedrag direct hoeft te betalen. Daarvan is in dit geval geen sprake; [F] heeft in juli 2007 tenminste € 364.000,-- aan [E] overgemaakt.

Het hof is van oordeel dat [E] opzettelijk onjuist aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan over het derde kwartaal van 2007.

Verdachte was als bestuurder verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen [E] Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 2] in zijn opdracht facturen opmaakte en de aangiften indiende. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij voornemens was de vennootschap te verkopen. Verdachte wist dat de auto's verkocht waren en dat hij omzetbelasting over die verkopen diende af te dragen.”

21. Uit ‘s hofs bewijsvoering kan volgens het middel niet worden afgeleid dat de aangifte omzetbelasting onjuist of onvolledig was doordat de verkoop van de drie in de bewijsvoering aangeduide auto’s daarin niet is verwerkt. Uit die bewijsvoering blijkt immers niet welke auto’s precies in de aangifte meegenomen hadden moeten worden. Voorts wordt geklaagd dat uit de bewijsvoering niet volgt dat opzettelijk onjuist of onvolledig aangifte is gedaan en dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat vrijspraak moet volgen, aangezien niet bewezen verklaard kan worden dat er te weinig belasting werd geheven.

22. Het hof heeft – kort gezegd – vastgesteld dat [E] een aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007 heeft ingediend waarbij een bedrag aan voorbelasting is geclaimd op grond van de aankoop van drie personenauto’s, de in het arrest met chassisnummers aangeduide Bentley I, Bentley II en de Ferrari, maar dat over de verkoop van die auto’s geen omzetbelasting is opgegeven in datzelfde kwartaal. Uit de vaststellingen van het hof volgt voorts dat:

(i) de Bentley I op 6 juli 2007 door [F] aan [E] is gefactureerd en [G] (te België) op 29 augustus 2007 een bedrag aan [E] heeft overgemaakt voor de aankoop die Bentley;

(ii) de Ferrari op 30 juni 2007 door [I] (te Maastricht) aan [E] is gefactureerd en dat [E] de Ferrari op 10 april 2008 heeft gefactureerd aan [F] Echter, op 12 juli 2007 heeft [H] de Ferrari gefactureerd aan [betrokkene 9] en op 9 juli 2007 is voor die Ferrari een exportkenteken afgegeven in Duitsland;

(iii) voor de Bentley II op 9 juli 2007 een exportkenteken is afgegeven in Duitsland en die auto op 12 juli 2007 door [H] is gefactureerd aan [betrokkene 10] . De Bentley II is op 20 juli 2007 via de haven van Tanger Marokko binnenkomen en op 25 december 2007 weer uit Marokko geëxporteerd. Echter, [I] (te Maastricht) heeft de Bentley II op 30 juni 2007 aan [E] gefactureerd en [E] heeft de auto op 10 april 2008 aan [F] gefactureerd;

(iv) De Bentley II en de Ferrari zijn op 21 april 2008 bij [betrokkene 10] aangetroffen.

Het hof overweegt ten aanzien van het namens de verdachte gevoerde verweer dat ten aanzien van de Bentley I het “nul-tarief” zou gelden, aangezien de auto naar het buitenland (België) zou zijn getransporteerd en hij de verkoop daarvan derhalve niet hoefde op te nemen in de aangifte, dat dit verweer door de verdediging niet is onderbouwd, noch zijn in het dossier bewijsstukken aangetroffen om dit verweer te staven. Ook de verdachte zelf heeft verklaard dat een levering aan het buitenland moet worden gestaafd met bijvoorbeeld een vrachtbrief (zie bewijsmiddel 42). Het hof heeft voorts overwogen dat door [F] (ten minste) in juli 2007 betalingen aan [E] zijn gedaan inzake de aankoop van de Bentley II en de Ferrari. Ook blijkt uit de verklaring van de getuige [betrokkene 11] (bewijsmiddel 35) dat de verdachte hem heeft verteld dat hij de Ferrari en de Bentley in 2007 heeft verkocht aan [F] . Om die reden acht het hof het verweer van de verdediging dat de Bentley II en de Ferrari op grond van consignatieovereenkomsten bij [F] stonden, niet aannemelijk. Samenvattend is het hof dan ook van oordeel dat [E] derhalve opzettelijk onjuist aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan over het derde kwartaal van 2007.

23. De (eerste) klacht dat het hof niet heeft aangeduid op welke auto’s de onjuiste aangifte ziet, mist gezien het voorgaande feitelijke grondslag. Uit de toelichting op het middel volgt echter dat de steller eigenlijk klaagt dát het hof heeft geoordeeld dat door [E] onvolledig of onjuist aangifte is gedaan. Het middel onderbouwt die stelling met hetgeen de verdediging in hoger beroep bij pleidooi heeft aangevoerd over de koop en verkoopconstructies van die auto’s waaruit zou blijken dat ten aanzien van die auto’s géén onjuiste of onvolledige aangifte is gedaan. Gezien ’s hofs oordeel heeft het deze verweren echter gemotiveerd terzijde geschoven. Dat betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst en in aanmerking genomen ’s hofs bewijsoverweging en bewijsmiddelen – in samenhang bezien – acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.

24. Het middel klaagt voorts dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat [E] opzettelijk onjuist of onvolledig aangifte heeft gedaan, noch dat verdachtes opzet op het doen van die onjuiste of onvolledige aangifte zag. Het hof heeft hieromtrent in zijn arrest overwogen dat (i) blijkt dat [E] opzettelijk onjuist en onvolledig aangifte heeft gedaan en dat (ii) de verdachte als bestuurder van [E] daarvoor verantwoordelijk was en wist dat de auto’s verkocht waren en dat omzetbelasting over die verkopen diende te worden afgedragen. Ten aanzien van het opzet van de verdachte stelt het hof vast dat de verdachte heeft verklaard dat de eerder genoemde [betrokkene 2] in zijn opdracht de [E] facturen opmaakte en de aangifte indiende. De verdachte wist volgens het hof voorts ook dat de auto’s verkocht waren en dat hij omzetbelasting over die verkopen diende af te dragen. In de kern klaagt het middel dat niet blijkt waarop die ‘opzet-overwegingen’ ten aanzien van de verdachte op het doen van de onjuiste of onvolledige aangifte is gestoeld. Die klacht is gebaseerd op een onvolledige lezing van het arrest. Alleen al uit de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen 30 - 33 en de tapgesprekken tussen [betrokkene 2] en de verdachte, blijkt dat de verdachte met hem over de koop en verkoop van de Bentley en de Ferrari spreekt en dat de verdachte die [betrokkene 2] de opdracht geeft om hieromtrent facturen op te maken. Ook verklaart de verdachte bij het zien van de bijschrijving aan [E] van € 180.000,-- op 10 juli 2007 door [F] dat dit een betaling van [F] auto’s betreft ten aanzien van de Bentley en dat een betaling van € 74.000 aan [E] op 16 juli 2007 door [F] op de Ferrari ziet (zie bewijsmiddel 38). Ten aanzien van het opzet van [E] geldt dat het opzet van de verdachte, als bestuurder van [E] , aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Resumerend acht ik het oordeel van het hof dat sprake was van opzet op het doen van onjuiste of onvolledige aangifte door [E] waarvoor verdachte als bestuurder verantwoordelijk was, dan ook niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het middel.

25. Tot slot klaagt het middel ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit dat niet bewezen kan worden dat te weinig belasting is geheven, althans dat het hof niet heeft gereageerd op een hieromtrent namens de verdachte gevoerd (vrijspraak)verweer. Het zij toegegeven dat het opzettelijk niet of onvolledig doen van een aangifte slechts een misdrijf kan opleveren, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. De desbetreffende gedraging dient volgens (algemene) ervaringsregels de aanmerkelijke kans in het leven te roepen dat te weinig belasting wordt geheven. Er wordt echter geen bewijs verlangd dat de gedraging daadwerkelijk een te lage belastingheffing heeft veroorzaakt, het gaat er om dat de gedraging de strekking van belastingontduiking had.7.In ’s hofs bewijsvoering ligt gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk besloten dát de gedragingen van [E] de strekking van belastingontduiking hadden. Het hof heeft immers vastgesteld dat in het derde kwartaal van 2007 voorbelasting is geclaimd ten behoeve van de aankoop van drie auto’s, maar geen omzetbelasting is afgedragen voor de verkoop van die auto’s, terwijl uit de bewijsvoering blijkt dat – kort gezegd – die auto’s in datzelfde kwartaal weer zouden zijn verkocht. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en voor zover al sprake is van een verweer waarop het hof gehouden was te reageren en voor zover dit verweer überhaupt zag op het bestanddeel “dat te weinig belasting wordt geheven” als bedoeld in art. 69, tweede lid, AWR, ligt de weerlegging daarvan besloten in de bewijsoverweging en bewijsmiddelen van het hof.

26. Ook het tweede middel faalt in alle onderdelen.

27. Het derde middel klaagt over de omvang van het hoger beroep en de strafoplegging.

28. Uit de stukken van het dossier blijkt het volgende:

Procesverloop in feitelijke aanleg

(i) De verdachte is bij vonnis van 25 september 2014 wegens het onder 1, 2 en 6 bewezenverklaarde door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 5 maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 60.000,--, subsidiair 318 dagen hechtenis;

(ii) Gezien de ‘akte rechtsmiddel’ van 7 oktober 2014 heeft advocaat mr. G.F. Schadd, die verklaarde daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, namens de verdachte appel ingesteld tegen dat vonnis, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen;

(iii) Uit de appelschriftuur van 21 oktober 2014 blijkt dat “De bezwaren tegen het vonnis [..] zich met name [richten] tegen de bewezenverklaringen onder feit 1 en feit 2. De verdediging is voornemens bij aanvullende akte het appel tot deze twee feiten te beperken”;

(iv) Op 21 september 2016 was in de zaak van de verdachte een regiezitting van het hof gepland. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt dat het onderzoek ter terechtzitting direct na aanvang voor onbepaalde tijd is geschorst vanwege de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in de zaken van twee medeverdachten en het belang dat deze zaken gelijktijdig met die van de verdachte worden berecht;

(v) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 oktober 2017 blijkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende:

“De raadsman merkt op:

Het hoger beroep tegen het laatste feit is ingetrokken. Ik verwijs naar mijn faxbericht van 20 september 2016.

De voorzitter deelt mede dat het faxbericht kennelijk niet is opgevat als een verzoek tot het opmaken van een akte.

De raadsman reageert:

Ik heb het verzoek gericht aan de griffier en een volmacht bijgevoegd. Er is ten onrechte geen akte opgemaakt en dus sprake van een ambtelijk verzuim. De conclusie moet zijn dat het hoger beroep niet gericht is tegen de beslissing tot de overtreding van de Wet Wapens en Munitie.

De voorzitter deelt mee dat hij een en ander praktisch zal oplossen door het onder feit 6 ten laste gelegde niet in het onderzoek te betrekken en dat er – zo nodig – een afzonderlijke straf voor feit 6 zal worden vastgesteld.”

(vi) Uit de aan voornoemd proces-verbaal gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende heeft aangevoerd:

Voor feit 6 – het wapen – zal straf volgen. Uitgaande van de tenlastegelegde revolver met 5 patronen, geven de LOVS richtlijnen een indicatie van 3 maanden gevangenisstraf o.v. [evt. met € 170 voor de patronen]. Feitelijk is de strafmaat voor first offenders veel lager. Ik heb op rechtspraak.nl gezocht naar recente uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij de verdachte werd veroordeeld voor het voorhanden hebben van een voorwerpen met munitie. Ik vond:

(…)

Voor het voorhanden hebben van een vuurwapen met munitie door een first-offender zou men dus een taakstraf mogen verwachten.”

(vii) Het arrest vermeldt hieromtrent het volgende (vetgedrukt in het origineel):

Verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 3, 4, 5 primair en subsidiair en 7 is ten laste gelegd. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraken staat voor verdachte niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

De raadsman heeft gesteld dat hij op 20 september 2016 een faxbericht aan de strafgriffie van het hof heeft verzonden om het hoger beroep, gericht tegen het ten laste gelegde feit 6 in te trekken, maar dat de griffie daar ten onrechte geen akte van heeft opgemaakt.

De voorzitter heeft meegedeeld dat de formulering van het bericht kennelijk niet is opgevat als volmacht tot het opmaken van een akte rechtsmiddel, dat feit 6 niet in het onderzoek ter terechtzitting behandeld zal worden en er, mocht dat noodzakelijk blijken, een afzonderlijke strafmaat voor feit 6 zal worden bepaald.”

(viii) In het arrest verklaart het hof het onder 6 tenlastegelegde feit bewezen, wordt het onder 6 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en wordt mede in verband met het onder 6 bewezenverklaarde een straf opgelegd.

Procesverloop in cassatie

(ix) De raadsman heeft op 7 maart 2019 aan de griffier van de Hoge Raad verzocht om toezending van het zich niet in het aan hem gezonden dossier bevindende “faxbericht van dr. mr. D.V.A. Brouwer d.d. 20 september 2016 aan de griffie van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (inclusief eventuele bijlagen daarbij), inhoudende een volmacht tot het partieel intrekken van het eerder onbeperkt ingestelde appel”;

(x) Op 12 maart 2019 heeft de griffier van de Hoge Raad aan de raadsman bericht dat het bedoelde faxbericht niet is aangetroffen in het dossier en dat het bij het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, zal worden opgevraagd;

(xi) Op 13 maart 2019 heeft de raadsman zich wederom tot de griffier van de Hoge Raad gewend en aangegeven dat het bedoelde faxbericht “niet is gericht aan de griffie van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, maar aan de griffie van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem” en verzoekt hij nogmaals om toezending van dit stuk;

(xii) Desgevraagd heeft de griffier van het hof op 20 maart 2019 aan de griffier van de Hoge Raad laten weten dat voornoemd faxbericht “kennelijk in ongerede is geraakt. Ik heb het noch in ons archief noch in de beschikbare digitale stukken aangetroffen”;

(xiii) Op 11 april 2019 heeft de Hoge Raad alsnog een afschrift van voornoemd faxbericht en de akte waaraan de fax was bevestigd aan de raadsman toegestuurd.8.Dit faxbericht en deze akte worden hierna onder (xiv) en (xv) omschreven;

(xiv) Uit een zich inmiddels bij de stukken in cassatie bevindende ‘akte partiële intrekking’ blijkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende (vetgedrukt in het origineel):

“Op 21 september 2016 kwam ter griffie van de Rechtbank, locatie Arnhem, mw. L.J.H. Geurts buitengriffier te Arnhem die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde.

(…)

Hoger beroep partieel in te trekken tegen het eindvonnis d.d. 25 september 2014.

Het appel richt zich slechts tegen de veroordelingen die onder de feiten 1 en 2 zijn uitgesproken. Wat feit 6 betreft wordt het beroep ingetrokken.”

(xv) De bijlage, het faxbericht van mr. Brouwer, met de tijdstempel 20 september 2019, 19:29 uur, waarnaar in voornoemde akte wordt verwezen luidt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt:

“Appellant wenst het onbeperkt ingestelde hoger beroep te beperken, in dier voege dat het appel zich nog slechts richt tegen de veroordeling die onder feiten 1 en 2 zijn uitgesproken.

Ik verzoek u dan ook het hoger beroep in te trekken waar het feit 6 betreft – nu verzoeker immers niet kan worden ontvangen in het appel gericht tegen de vrijspraken.

Afschrift van de akte rechtsmiddel zie ik graag tegemoet.

Ik verklaar dat verzoeker mij hiertoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.”

29. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Als uitgangspunt heeft gezien art. 407, eerste lid, Sv te gelden dat de appelrechter in volle omvang opnieuw over een zaak beslist.9.De uitzondering op die regel staat in het tweede lid van dat artikel: indien in eerste aanleg één of meer feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen, kan het hoger beroep tot één of meer van die feiten worden beperkt. Als een procespartij van meet af aan het hoger beroep tot die feiten wenst te beperken, moet dat worden aangegeven in een verklaring die door de griffier wordt verwerkt in een akte als bedoeld in art. 451, eerste lid, Sv waarmee het hoger beroep wordt ingesteld. Gezien art. 449, eerste lid, Sv dient die verklaring te worden ingediend op de griffie van het gerecht dat het vonnis in eerste aanleg heeft gewezen. Daarnaast kan dat beroep, indien reeds onbeperkt ingesteld, geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken op de wijze die in art. 453 en 454 Sv is voorzien. Ingevolge art. 453, eerste lid, Sv is (gedeeltelijke) intrekking mogelijk tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep en dit dient dus vóór het moment van het uitroepen van de zaak te geschieden. De behandeling van een zaak vangt ook aan met een regie of pro forma zitting. Uit de verschillende leden van art. 454 Sv blijkt dat voor het (gedeeltelijk) intrekken van het hoger beroep dezelfde mogelijkheden zijn geschapen als voor indiening daarvan, dus – kort gezegd – door middel van een in een akte neergelegde verklaring bij de griffie van het gerecht waar het vonnis is gewezen (en dus niet de griffie van het gerecht dat het hoger beroep gaat behandelen). De akte is overigens een processtuk en moet daarom in het dossier worden gevoegd, zie art. 451, vierde lid, Sv.

30. Een raadsman kan, per brief of per fax, een ambtenaar van de griffie uitdrukkelijk machtigen zodat hij zelf niet ter griffie hoeft te verschijnen. In zo een door de raadsman verleende schriftelijke volmacht moet met zoveel woorden worden medegedeeld dat hij door de verdachte is gemachtigd tot het instellen van hoger beroep (of het (gedeeltelijk) beperken daarvan) én dient te worden aangegeven tegen welke beslissing wordt opgekomen. Die volmacht wordt aan de appelakte gehecht. Een raadsman die verklaart bepaaldelijk te zijn gemachtigd door de verdachte om het hoger beroep in te stellen (of (gedeeltelijk) in te trekken) wordt in beginsel op zijn woord geloofd. Tot slot blijkt uit de jurisprudentie dat de (gedeeltelijke) intrekking van het hoger beroep niet kan geschieden door middel van de appelschriftuur, de grieven of uitlatingen ter terechtzitting na aanvang van de behandeling in hoger beroep. Heeft de (gedeeltelijke) intrekking van het hoger beroep namens de verdachte niet op de voornoemde wijze plaatsgevonden, dan moet het er voor worden gehouden dat het gehele vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep is onderworpen. Indien het hoger beroep wél rechtsgeldig is beperkt, dient het hof op grond van art. 423, vierde lid, Sv zo nodig te bepalen welke straf geldt voor de buiten het hoger beroep gehouden, onherroepelijk beoordeelde feiten. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen.10.

31. Terug naar het onderhavige geval. Uit het hiervoor geschetste procesverloop blijkt dat de raadsman, mr. Brouwer, het hoger beroep ten aanzien van het bij vonnis onder 6 bewezenverklaarde feit heeft beoogd in te trekken door middel van een hiertoe in een faxbericht neergelegde verklaring gericht aan de griffie van de rechtbank Gelderland. Dit faxbericht is verstuurd op 20 september 2016 om 19:29 uur. Naar aanleiding daarvan is in de fase van cassatie gebleken dat door de griffier van de rechtbank Gelderland een akte partiële intrekking is opgemaakt, waaraan voornoemd faxbericht is gehecht. Die akte is echter kennelijk en om onduidelijke redenen destijds niet in het dossier gevoegd en heeft het hof ook nooit bereikt, zo blijkt uit het procesverloop. Hoewel ervan moet worden uitgegaan dat de behandeling van de onderhavige zaak is aangevangen op 21 september 2016 te 09:30 uur11.en het verzoek tot partiële intrekking van het hoger beroep derhalve wel héél kort voor aanvang van de behandeling van de zaak is gedaan, zijn er geen aanwijzingen dat de gedeeltelijke intrekking is geschied nadat het onderzoek ter terechtzitting op 21 september 2016 is aangevangen en moet het er voor worden gehouden dat de akte tijdig – en dus vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting – is opgemaakt. Met andere woorden: uit de stukken van het geding blijkt niet van enige omstandigheid waaraan het vermoeden zou kunnen worden ontleend dat de “akte partiële intrekking” niet kan gelden als een gedeeltelijke intrekking van het hoger beroep. Het hof heeft het onder 6 tenlastegelegde feit achteraf bezien dan ook onder meer ten onrechte betrokken bij (de motivering van) zijn strafoplegging. Het derde middel is terecht voorgesteld.

32. Het derde middel slaagt.

33. Nu het derde middel mij gegrond voorkomt en dit dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof, kom ik niet toe aan de bespreking van vierde en vijfde middel aangezien die zien op de strafoplegging en de inzendtermijn. Voor zover uw Raad daarover anders denkt, ben ik uiteraard tot aanvullend concluderen bereid.

34. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 6 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG