HR, 22-04-2022, nr. 20/01413

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01413

Zitting 15 oktober 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

adv. mr. A.C. van Schaick

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

verweerder in cassatie

adv. mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim

Deze zaak is een vervolg op HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137 ([verweerder]/[eiser] I) en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165, m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2017/180, m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.H.L. Damen, JBPR 2018/3, m.nt. P.M. Vos ([verweerder]/[eiser] II) over de eigendom van een schilderij van Willem Koekkoek. Partijen zijn heel kort gezegd allebei bedrogen door de voormalige kunsthandelaar [betrokkene 1]1.met betrekking tot de Koekkoek, toen deze in financiële problemen kwam2.. Het gaat er in deze derde cassatieprocedure alleen nog om of [verweerder] recht heeft op volledige vergoeding van zijn proceskosten wegens misbruik van procesrecht door [eiser].

Volgens het hof is dat zo, kort gezegd omdat [eiser] tegenovergestelde standpunten in verschillende procedures over de eigendom van de Koekkoek heeft ingenomen en (deels onder ede) heeft volgehouden, die niet tegelijkertijd juist kunnen zijn, zonder [verweerder] en de rechter in onze zaak te attenderen op die onverenigbare standpunten en zonder bijvoorbeeld primaire en subsidiaire posities in te nemen in deze, waarbij bovendien essentieel te achten bewijsmateriaal is achtergehouden zijdens [eiser]3., hetgeen een volledige proceskostenvergoeding rechtvaardigt, te begroten in de schadestaatprocedure, maar onder toekenning van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard voorschot daarop van een ton.

In cassatie wordt volgens mij tevergeefs geklaagd dat deze oordelen niet toereikend zouden zijn gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard en wat [eiser] zou hebben betoogd. Ook de (subsidiaire) klachten omtrent het aanvangsmoment van misbruik van procesrecht zie ik niet opgaan. Verder wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat schending van art. 21 Rv, waardoor verhinderd wordt dat feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden, op zichzelf onvoldoende is voor de conclusie dat een partij misbruik maakt van procesrecht, althans dat het hof zijn oordeel in rov. 4.7, dat het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 misbruik van procesrecht oplevert, onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook die klachten zie ik geen doel treffen. Tot slot bevat het middel een aantal klachten die berusten op een verkeerde lezing van het arrest, zodat ook die niet tot cassatie kunnen leiden.

1. Feiten en procesverloop4.

1.1 Deze procedure is begonnen als een geschil over de eigendom van een schilderij van de schilder Koekkoek (hierna: “het schilderij” of “de Koekkoek”).

1.2 [verweerder] en [eiser] deden alle twee zaken met de kunsthandelaar [betrokkene 1] en zijn B.V. (maar voor deze zaak is dat onderscheid niet van belang). [betrokkene 1] is inmiddels veroordeeld voor oplichting en zijn B.V. is gefailleerd.

1.3 In 1998 is [verweerder] samen met [betrokkene 1] (ieder voor de helft) eigenaar van de Koekkoek geworden. [verweerder] en [betrokkene 1] hadden zo meer schilderijen gemeenschappelijk in eigendom.

1.4 In 2001 heeft [betrokkene 1] – zonder dat [verweerder] het wist – de Koekkoek verkocht aan [eiser].

1.5 In de nacht van 13 op 14 juni 2002 is er ingebroken in de woning van [betrokkene 1] en zijn er schilderijen ontvreemd. [betrokkene 1] is daardoor naar eigen zeggen in liquiditeitsproblemen gekomen, ook omdat de verzekering uitkering weigerde.

1.6 Er is tussen [verweerder] en [betrokkene 1] onderhandeld over het verdelen van de tussen hen bestaande gemeenschap. In een door [verweerder] en [betrokkene 1] getekend “verdelingsvoorstel” van 23 juni 2002 staat onder meer dat [betrokkene 1] zijn aandeel in de eigendom van het schilderij over zal dragen aan [verweerder], die daarmee volledig eigenaar van het schilderij zou worden. Op dat moment bevond het schilderij zich bij [eiser].

1.7 [eiser] heeft op 26 juni 2002 het schilderij meegegeven aan [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft het schilderij vervolgens overhandigd aan [verweerder]. [eiser] dacht op dat moment – omdat [betrokkene 1] hem dat verteld had – dat [betrokkene 1] voor hem het schilderij verkocht had aan een andere verzamelaar.

1.8 Op een factuur van 20 juli 2002 van [eiser] aan [betrokkene 1] (hierna: de factuur) staat geschreven: “aan u verkocht uit mijn privé collectie een schilderij; Willem Koekoek […] Voor de overeengekomen koopsom van Hfl. 400.000,= […] afgerond in Euro € 181.500,=”

1.9 [betrokkene 1] schreef vervolgens in een fax, gedateerd 23 augustus 2002, aan [eiser]: “Ik kan er niet meer om heen, maar ik kan helaas niet de € 181.500,= bij jou afleveren. […] Op 7 augustus is het geld van de Koekkoek naar mij overgemaakt. [De andere verzamelaar] en zijn compaan [verweerder] treffen dus geen enkele blaam. Mede door de inbraak had ik behoorlijke betalingsachterstanden opgelopen […]. Jouw geld heb ik gebruikt om die achterstanden in te lopen […].”

1.10 Daarna zijn [eiser] en [betrokkene 1] overeengekomen dat het bedrag van € 181.500.00 zou worden voldaan door overdracht van zeven schilderijen en een betaling van [eiser] aan [betrokkene 1] van € 10.000,00. Een van de zeven schilderijen is het schilderij “Avondschemering” (ook wel aangeduid als “Zee” en “Avond aan de kust”) van H.W. Mesdag (hierna: de Mesdag). De zeven schilderijen zijn aan [eiser] overhandigd op 1 oktober 2002.

1.11 [eiser] is vervolgens op 5 december 2002 gedagvaard door de erfgenamen van [betrokkene 2], de (vorige) eigenaars van de Mesdag. Zij voerden aan dat zij eigenaar zijn gebleven van de Mesdag en dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om de Mesdag te vervreemden.

1.12 Op 10 december 2002 is de B.V. van [betrokkene 1] failliet verklaard met benoeming van de Curator.

1.13 In de procedure van de erven [betrokkene 2] tegen [eiser] heeft [eiser] op 19 maart 2003 conclusie van antwoord genomen. Daarin stond: “Vervolgens heeft [eiser] op 20 juli 2002 het schilderij van Willem Koekoek met de titel “Langs het kanaal” weer verkocht en geleverd aan [betrokkene 1], waarbij partijen een koopsom van EUR 181.500,00 zijn overeengekomen, welke koopsom [betrokkene 1] heeft voldaan door levering van zeven schilderijen, waaronder het schilderij van Mesdag met de titel “Avondschemering”. De levering van de schilderijen heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2002 [... ]”.

1.14 Ook overlegde [eiser] met de Curator over de eigendom van de Koekkoek. De Curator schreef hierover aan een advocaat van [eiser] in een brief van 5 mei 2003:“De onderhavige zaak [de eigendom van de Koekkoek, A-G] valt buiten de kern van de werkzaamheden van een curator, die immers het actief van de boedel moet liquideren ten gunste van het passief. In dit geval vervul ik een sturende rol met betrekking tot actief dat niet tot de boedel behoort, en ter zake waarvan zich meer dan één eigenaar aandient. Ik vervul deze rol gaarne, en geloof inmiddels ook weer geheel in de zaak van de Koekkoek, maar ik zie mij wel genoodzaakt een forse boedelbijdrage te vragen, nu dit faillissement qua tijdsbesteding aan alle kanten uit de hand loopt en er tot nog toe geen noemenswaardige boedel is. Ik ben bereid de actie inzake de Koekkoek tegen [verweerder] te voeren, en wel tegen betaling van een boedelbijdrage van EUR 15.000,-- vermeerderd met BTW ingeval ik er in slaag de Koekkoek los te krijgen, en EUR 5.000,-- vermeerderd met BTW in geval deze kort geding actie niet slaagt [...].”

1.15 De Curator sprak vervolgens (in kort geding) [verweerder] aan tot afgifte van (onder meer) de Koekkoek. Die vordering werd toegewezen, waarna de Koekkoek is afgegeven aan de Curator, die de Koekkoek vervolgens aan [eiser] heeft gegeven. Het vonnis in kort geding leidde wel nog tot verschillende andere procedures in kort geding over de executie van dat vonnis en over opheffing van het door [verweerder] gelegde beslag op de Koekkoek.

1.16 [verweerder] dagvaardde vervolgens (in deze procedure) [eiser], de Curator en [betrokkene 1] met als vordering een verklaring voor recht dat [verweerder] eigenaar is van de Koekkoek met veroordeling van [eiser] en de Curator tot afgifte van het schilderij en voorwaardelijke veroordeling van [betrokkene 1] tot schadevergoeding.

1.17 De vordering jegens de Curator is ingetrokken en de vordering van [verweerder] tegen [eiser] is afgewezen door de rechtbank Amsterdam. De vordering tegen [betrokkene 1] tot schadevergoeding is (bij verstek) toegewezen.

1.18 Van dat vonnis is [verweerder] in hoger beroep gegaan bij hof Amsterdam. Bij brieven van 16 en 22 augustus 2006 verzocht [verweerder] dat hof om de beslissing aan te houden, omdat “[verweerder] documenten bekend [zijn] geworden waaruit nieuwe feiten/omstandigheden blijken betreffende de door [eiser] in de bij Uw Hof aanhangige procedure [verweerder]/[eiser] gepretendeerde eigendom van het schilderij “Langs het kanaal”. Deze feiten omstandigheden zijn naar de mening van [verweerder] van groot belang voor de bij Uw Hof aanhangige procedure [verweerder]/[eiser]. Deze feiten/omstandigheden waren bij geïntimeerde [eiser] bekend en zijn door of namens hem niet in de procedure [verweerder]/[eiser] naar voren gebracht en konden [verweerder] niet eerder bekend zijn.”

1.19 In reactie daarop schreef [eiser] aan het gerechtshof: “De ‘nieuwe feiten/omstandigheden’ waarop de wederpartij doelt, staan los van het geschil tussen [eiser] en [verweerder]. Zij zijn niet van belang voor de beslissing van het hof, en zullen ook niet kunnen leiden tot herroeping van het in dezen te wijzen arrest.” Het hof Amsterdam heeft vervolgens op 24 augustus 2006 arrest gewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

1.20 Tegelijkertijd diende het hoger beroep in de [betrokkene 2]-procedure voor hof ‘s-Hertogenbosch. Op 21 september 2006 is [eiser] als getuige gehoord in dat hoger beroep. Hij verklaarde daar:

“[...] Ik hoor [betrokkene 3] zeggen dat op 14 juni 2002 er een schilderijenroof bij [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Ik weet nu niet meer wanneer ik daar voor het eerst van heb gehoord. Ik w[eet] dus ook niet meer of ik al van die schilderijenroof had gehoord toen ik de Willem Koekkoek aan [betrokkene 1] terugverkocht. Op uw vraag of het kan kloppen dat ik 20 juli 2002 de Willem Koekkoek voor 181 500 euro aan [betrokkene 1] heb terugverkocht moet ik u zeggen dat ik dat zou moeten nakijken. Na het zien van het stuk d.d. 20 juli 2002 (productie 3, conclusie van antwoord) kan ik u zeggen dat het daarin gestelde klopt. [...] Ik heb de Willem Koekkoek op het ogenblik in mijn bezit; dat heeft de rechtbank bepaald. Ik weet niet in welke procedure dat was. Het Hof was het eens met de Rechtbank. Ik hoor mijn advocaat mr. Linssen zeggen dat de tegenpartij in die procedure [verweerder], beroep in cassatie gaat instellen. [...]”

1.21 [verweerder] is (in deze procedure) in cassatie gekomen van het arrest van het hof Amsterdam van 24 augustus 2006 en Uw Raad heeft het arrest vernietigd, omdat ten onrechte voorbij was gegaan aan het aanbod van [verweerder] om de inhoud van de overeenkomsten tussen de B.V. van [betrokkene 1] en [eiser] te bewijzen nu daaruit zou kunnen volgen dat [betrokkene 1] of zijn B.V. de eigendom van de Koekkoek had verkregen en dus [eiser] niet langer eigenaar daarvan was toen [betrokkene 1] het schilderij eind juni 2002 aan [verweerder] gaf (zie hiervoor in 1.7). Uw Raad heeft de zaak verwezen naar het Haagse hof . Bij memorie van aanbrengen heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd, omdat hij op de hoogte was geraakt van de factuur (vgl. hiervoor in 1.8) en de stellingen van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure (als hiervoor gememoreerd in 1.13).

1.22 De vermeerderde eis in de verwijzingsprocedure voor het Haagse hof behelst:

 een verklaring voor recht dat [verweerder] eigenaar is van de Koekkoek;

 veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van eerdere proceskostenveroordelingen;

 veroordeling van [eiser] (onder aftrek van de uit te spreken proceskostenveroordelingen) tot betaling van de werkelijke proceskosten van [verweerder], te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;

 veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 163.000.00;

 veroordeling van [eiser] tot betaling van een schadevergoeding wegens het missen van het onstoffelijk voordeel van het bezit van de Koekkoek;

 veroordeling van [eiser] in de proceskosten van de procedure;

en verder:

 veroordeling van [eiser] om de Koekkoek af te geven aan [verweerder] op straffe van een dwangsom, subsidiair tot betaling van een schadevergoeding.

1.23 [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de eiswijziging is door de rolraadsheer grotendeels geweigerd. Bij pleidooi heeft [verweerder] opnieuw dezelfde eiswijziging ingediend.

1.24 Vervolgens heeft [verweerder] in de procedure na verwijzing een vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld teneinde afgifte van het procesdossier uit de [betrokkene 2]-procedure te verkrijgen. Die vordering is toegewezen en [verweerder] heeft vervolgens dat procesdossier overgelegd als productie in deze procedure.

1.25 Bij eindarrest heeft hof Den Haag de eisvermeerdering “tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten” toegestaan. Over de eigendom van de Koekkoek heeft het hof beslist dat [eiser] de eigendom van de Koekkoek heeft overgedragen aan [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] de Koekkoek heeft overgedragen aan [verweerder], zodat [verweerder] eigenaar is geworden van de Koekkoek. De gevorderde verklaring voor recht is toegewezen. Ook de vordering tot terugbetaling van de proceskosten en tot afgifte van de Koekkoek zijn toegewezen. De gevorderde veroordeling tot betaling van de werkelijke proceskosten is afgewezen.

1.26 [verweerder] en [eiser] zijn van dit arrest in cassatie gekomen. Uw Raad heeft bij arrest van 15 september 2017 de klacht tegen het afwijzen van de vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten gegrond bevonden, het arrest van het Haagse hof vernietigd en de procedure verwezen naar het Bossche hof.

1.27 Bij exploot van 1 februari 2018 heeft [verweerder] de zaak aanhangig gemaakt bij het Bossche hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.

1.28 Bij beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 9 april 2019 is een van de twee advocaten van [eiser] veroordeeld tot een voorwaardelijke schorsing van een week, voor het handelen in strijd met de kernwaarde integriteit.

1.29 In het bestreden arrest van 21 januari 2020 heeft het Bossche hof, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik van procesrecht heeft gemaakt, op grond waarvan schadevergoeding is toegewezen in de vorm van de daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand in deze procedure en de procedure die door de Curator jegens hem aanhangig is gemaakt, welke schade is op te maken bij staat. Tevens is een voorschot op de te betalen schadevergoeding van een ton toegewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing alleen nog om de vraag of [verweerder] jegens [eiser] aanspraak kan maken op volledige vergoeding van zijn proceskosten. Daarvoor moet komen vast te staan dat [eiser] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

4.2. Een gevoerd verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen.

4.3. In deze zaak heeft [eiser] tegenover de erven [betrokkene 2] gesteld dat hij in juni 2002 de Koekkoek heeft terug verkocht aan [betrokkene 1] en dat hij daarom recht heeft op de koopprijs, waaronder de Mesdag waarop de erven [betrokkene 2] een eigendomsrecht pretendeerden, terwijl [eiser] zich vervolgens in deze procedure jegens [verweerder] op het standpunt heeft gesteld dat hij in 2001 te goeder trouw de Koekkoek van [betrokkene 1] heeft gekocht en daar toen eigenaar van is geworden en daarna ook steeds is gebleven. Die twee standpunten zijn met elkaar in strijd: [eiser] is eigenaar van de Koekkoek of niet. [eiser] heeft deze tegenstrijdige standpunten niet in primaire en subsidiaire zin ingenomen en hij heeft in beide procedures de wederpartij en de rechters niet op de hoogte gesteld van het standpunt in de andere procedure.

4.4. [eiser] betoogt uitgebreid dat in de procedure [betrokkene 2] de eigendomsoverdracht van de Koekkoek niet centraal stond, dat hij in hoger beroep in die procedure geen reden had om te grieven tegen het volgens hem in de onderhavige procedure, onjuiste oordeel dat er sprake was van verkoop aan [betrokkene 1] en dat hij zich slechts op het standpunt heeft gesteld dat hij uit hoofde van een overeenkomst van consignatie een vordering had van € 181.500.00 op [betrokkene 1], ongeacht of de overdracht aan [verweerder] of aan een andere verzamelaar zou zijn geweest. Daaruit volgt, aldus [eiser] dat de overdracht van de Mesdag op basis van een rechtsgeldige titel en niet om niet is geweest. Alleen dat punt was (uiteindelijk) van belang in de [betrokkene 2]-procedure. Ook wijst hij erop dat een uitspraak in de procedure tussen hem en de erven [betrokkene 2] nooit formele rechtskracht kan krijgen tussen hem en [verweerder].

4.5. Dat alles laat echter het centrale punt onverlet: [eiser] kan in geen geval recht hebben gehad op én de Koekkoek zelf én de koopprijs van € 10.000 plus de zeven schilderijen die hij ervoor ontvangen heeft. Door zich tegenover de erven [betrokkene 2] te beroepen op de eigendom van de Mesdag (die hij had ontvangen als onderdeel van de betaling voor de levering van de Koekkoek) en zich tegenover [verweerder] te beroepen op de eigendom van de Koekkoek, heeft hij stellingen ingenomen waarvan hij wist dat die niet beide tegelijkertijd juist konden zijn. Het is [eiser] tegen te werpen dat hij in de procedure tegen [verweerder] de wederpartij en de rechters niet op de hoogte heeft gesteld van het standpunt in de andere procedure. Dat had via het innemen van bijvoorbeeld een primair en een subsidiair standpunt gekund en had in de gegeven omstandigheden ook gemoeten omdat [eiser] anders zowel het schilderij als de koopprijs daarvoor zou ontvangen. Dat dit niet kon, had [eiser] zonder meer moeten begrijpen, ook al werd hij in de twee procedures door andere advocaten vertegenwoordigd.

Achterhouden factuur

4.6. Daarbij komt het achterhouden van de onder 3.8 bedoelde factuur van 20 juli 2002. [eiser] betoogt – in beginsel terecht – dat de factuur geen (dwingend) bewijs van verkoop van de Koekkoek aan [betrokkene 1] oplevert. De rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] was. volgens [eiser], die van consignatie. De factuur was, volgens [eiser], “dus irrelevant, want zij gaf een verkeerd beeld van de gang van zaken en kon slechts tot verwarring en complicatie leiden.” Het innemen van dat standpunt was, aldus [eiser], niet onrechtmatig jegens [verweerder] omdat het hier niet ging om een verweer dat gelet op de evidente ongegrondheid ervan achterwege had behoren te blijven.

4.7. Het hof oordeelt als volgt. Het innemen van het standpunt dat er sprake was van consignatie is niet onrechtmatig. Evenmin is het onrechtmatig om het standpunt in te nemen dat de factuur zo uitgelegd moet worden, namelijk dat daaruit ook niet blijkt dat er sprake is van koop. Het staat [eiser] echter niet vrij om ervoor te kiezen die factuur niet in het geding te brengen en zodoende in strijd met artikel 21 Rv de feiten niet volledig en naar waarheid aan te voeren, eens te meer niet omdat [eiser] in een andere procedure wel stelde dat er sprake was van verkoop en hij zich in dat verband juist expliciet op deze factuur had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep. [eiser] heeft door zijn oneerlijke proceshouding in deze procedure belet dat feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZC2162). Ook het achterhouden van de factuur levert – onder deze omstandigheden – een schending op van artikel 21 Rv en misbruik van procesrecht van [eiser].

Fax van 22 augustus 2006

4.8. Nadat [verweerder] bekend was geworden met de proceshouding van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure, heeft [verweerder] het gerechtshof Amsterdam verzocht om in de gelegenheid gesteld te worden om bij akte de desbetreffende documenten, voorzien van een korte toelichting, in het geding te mogen brengen. Mr. Linssen schreef in reactie daarop in een fax van 22 augustus 2006 aan het hof Amsterdam: “De wederpartij zou bekend zijn geworden met ‘nieuwe feiten, omstandigheden’ die een ander licht op de zaak zouden werpen De ‘nieuwe feiten/omstandigheden’ waarop de wederpartij doelt, staan los van het geschil tussen [eiser] en [verweerder]. Zij zijn niet van belang voor de beslissing van hef hof, en zullen ook niet kunnen leiden tot herroeping van het in dezen te wijzen arrest.” De Raad van Discipline heeft dit in de tuchtzaak tegen de advocaat van [eiser] terecht een onheuse argumentatie genoemd met het kennelijke doel om te verhinderen dat de informatie die de advocaten van klager ([verweerder]) in de onderhavige procedure onder de aandacht van het hof wilden brengen, ter kennis van de rechter zouden komen. Dat eerder door [eiser] het standpunt was ingenomen dat hij de Koekkoek had verkocht aan [betrokkene 1], stond uiteraard niet los van het geschil over de eigendom van de Koekkoek tussen [verweerder] en [eiser]. Zeker niet nu – zoals vast staat – [verweerder] de Koekkoek van [betrokkene 1] had verkregen. De advocaat van [eiser] heeft op deze wijze namens hem een standpunt ingenomen waarvan [eiser] – als procespartij – behoorde te weten dat dat onjuist was. Ook dit levert misbruik van procesrecht op dat aan [eiser] moet worden toegerekend.

De procedure van de Curator

4.9. [verweerder] stelt dat [eiser] ook de Curator onjuist heeft voorgelicht. Omdat de Curator hem op basis van die onjuiste informatie heeft gedagvaard, is dat volgens [verweerder] jegens hem onrechtmatig.

4.10. In een bericht van 5 mei 2003 schreef de Curator aan (de advocaat van) [eiser] dat hij weer geheel geloofde “in de zaak van de Koekkoek” en dat hij tegen een “forse boedelbijdrage” bereid was de procedure tegen [verweerder] te voeren (zie onder 3.14) hiervoor.

4.11. De conclusie van antwoord van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure, waarin [eiser] zich expliciet beriep op verkoop en levering van de Koekkoek aan [betrokkene 1] en zijn bv (randnummer 3), is genomen op 19 maart 2003, dus voordat de Curator schreef dat hij evenals [eiser] meende dat de Koekkoek niet tot de boedel behoorde. De enige mogelijke conclusie die hieraan verbonden kan worden, is dat [eiser] – in de wetenschap dat de Curator voor hem tegen [verweerder] zou gaan procederen – de Curator niet heeft meegedeeld dat [eiser] zich (tegelijkertijd tegenover de erven [betrokkene 2]) beriep op verkoop en levering van dat schilderij aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete bv. Dat zou immers betekenen dat de boedel op het schilderij aanspraak kon maken. Dat is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig geweest tegenover [verweerder] omdat die daardoor door de curator in rechte werd betrokken. Dat de Curator op de hoogte was van het bestaan van de factuur van 20 juli 2002 van de verkoop van [eiser] aan [betrokkene 1], is – in die context – niet voldoende om te concluderen dat er niet onrechtmatig gehandeld kan zijn jegens [verweerder]. [eiser] had immers tegenover de Curator expliciet het standpunt ingenomen dat de factuur niet zo moest worden uitgelegd dat de Koekkoek [betrokkene 1] toekwam (en in dat geval: tot de boedel zou behoren). [eiser] had daarom ook hier open kaart moeten spelen over het daarmee onverenigbare standpunt dat hij in de [betrokkene 2]-procedure innam. Omdat de procedure van de Curator vervolgens tot deze procedure heeft geleid, draagt dit bij aan het conclusie dat [eiser] in deze procedure jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

Tussenconclusies en voorschot

4.12. Het vorenstaande leidt ertoe dat [eiser] zodanig misbruik van procesrecht heeft gemaakt dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding van de als gevolg daarvan daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand in deze procedure.

4.13. Het onrechtmatig handelen van [eiser] heeft tevens ertoe geleid dat [verweerder] juridische kosten heeft moeten maken in de procedure die door de Curator is aangespannen. [eiser] is aansprakelijk voor de schade die [verweerder] daardoor heeft geleden. Hier is voldaan aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gelet op het overzicht van de kosten (productie 13 bij Memorie na Enquete van 7 mei 2013) heeft [verweerder] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt.

4.15. [verweerder] vordert in deze procedure verwijzing naar de schadestaat en een voorschot op de schadevergoeding. Gelet op de vordering zoals die geformuleerd is en het beperkte partijdebat op het punt van de hoogte van de schade, acht het hof het niet mogelijk om de schade te begroten in deze procedure. Aangezien voldoende is gebleken dat [verweerder] door [eiser]’ misbruik van procesrecht kosten voor juridische bijstand heeft gemaakt die voor vergoeding door [eiser] in aanmerking komen, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaat. Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen alle juridische kosten en het onrechtmatig handelen van [eiser] kan in de schadestaat aan de orde komen.

(…)

4.17. Met betrekking tot het gevorderde voorschot van € 163.000.00 overweegt het hof als volgt. Het hof acht zonder meer voldoende aannemelijk dat [verweerder] extra juridische kosten heeft moeten maken als gevolg van het misbruik van procesrecht van [eiser]. Met name de weigering van [eiser] om op dit punt het debat in het (eerste) hoger beroep te openen (zie r.o. 4.8) heeft concreet tot verschillende extra stappen in de procedure geleid. Het hof acht (voorshands) voldoende aannemelijk dat een gedeelte van de facturen in verband met rechtsbijstand aan [verweerder] in de periode april 2006 – april 2013 (de opgave van gefactureerde bedragen ziet op de periode tot 24 april 2013) ziet op kosten die het gevolg zijn van het misbruik van procesrecht. Die facturen samen belopen een bedrag van € 234.133,28. Het hof zal een bedrag van € 100.000.00 als voorschot toewijzen.

5.1. [eiser] heeft zodanig onrechtmatig gehandeld en misbruik van procesrecht gemaakt dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding van de als gevolg daarvan daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand aan de zijde van [verweerder] in verband met deze procedure en de procedure die door de Curator jegens hem aanhangig is gemaakt. De exacte hoogte van de kosten zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Het hof acht een voorschot van € 100.000.00 toewijsbaar. De vordering van [verweerder] strekkend tot terugbetaling door [eiser] van hetgeen [verweerder] krachtens eerdere proceskostenveroordelingen in deze procedure heeft voldaan kan worden toegewezen. Met de uiteindelijk vast te stellen schade zullen de op basis van eerdere proceskostenveroordelingen door [eiser] eventueel reeds betaalde bedragen moeten worden verrekend.

5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij dient [eiser] de kosten van het hoger beroep na verwijzing te dragen. Die kosten zullen te zijner tijd in de schadestaat kunnen worden meegenomen.

(…)”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben laten toelichten en vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen met een toelichting daarop. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] nu: (i) [eiser] stellingen heeft ingenomen waarvan hij wist dat die niet beide tegelijkertijd juist konden zijn, door zich tegenover de erven [betrokkene 2] te beroepen op de eigendom van de Mesdag (die hij had ontvangen als onderdeel van de betaling voor de levering van de Koekkoek) en zich tegenover [verweerder] te beroepen op de eigendom van de Koekkoek, en (ii) het [eiser] is tegen te werpen dat hij in deze procedure [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel in rov. 4.8 dat de fax van 22 augustus 2006 misbruik van procesrecht oplevert dat aan [eiser] moet worden toegerekend. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel in rov. 4.7 dat ook het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 misbruik van procesrecht van [eiser] oplevert. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.11 dat het verzwijgen tegenover de Curator dat hij zich in de Van der Pas-procedure beriep op verkoop en levering van de Koekoek aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete vennootschap in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest tegenover [verweerder], omdat [verweerder] daardoor door de Curator in rechte werd betrokken en dit bijdraagt aan de conclusie dat [eiser] in deze procedure jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

In de kern gaat het er in cassatie om of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] die vergoeding van de werkelijk door [verweerder] gemaakte proceskosten rechtvaardigt.

Bespreking van de klachten

Ik stel voorop dat het middel (terecht) niet klaagt over de volgens rov. 4.2 te hanteren maatstaf van Duka/Achmea5.en over de volgende oordelen/vaststellingen in rov. 4.3:

i. [eiser] heeft in de [betrokkene 2]-procedure gesteld dat hij in juni 2002 de Koekkoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1] en dat hij daarom recht heeft op de koopprijs, waaronder de Mesdag waarop de erven [betrokkene 2] een eigendomsrecht pretenderen, terwijl [eiser] zich vervolgens in deze procedure jegens [verweerder] op het standpunt heeft gesteld dat hij in 2001 te goeder trouw de Koekkoek van [betrokkene 1] heeft gekocht en daar toen eigenaar van is geworden en dat daarna ook steeds is gebleven.

ii. Die twee standpunten zijn met elkaar in strijd: [eiser] is eigenaar van de Koekkoek of niet.

iii. [eiser] heeft deze tegenstrijdige standpunten niet in primaire en subsidiaire zin ingenomen.

iv. [eiser] heeft in beide procedures de wederpartij en de rechter niet op de hoogte gesteld van het standpunt in de andere procedure.

Als zodanig wordt ook niet (voldoende kenbaar) bestreden het daarmee samenhangende oordeel in rov. 4.56.:

v. dat [eiser] in geen geval recht kan hebben gehad op én de Koekkoek zelf én de koopprijs van € 10.000 plus de zeven schilderijen die hij ervoor ontvangen heeft.

Deze oordelen/vaststellingen staan in cassatie dan ook vast.

Onderdeel 1 richt een in mijn ogen falende motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.5 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] door het innemen van onverenigbare standpunten in beide procedures en dat vervolgens niet kenbaar maken aan [verweerder] en de rechter in onze zaak, bijvoorbeeld middels het innemen van primaire en subsidiaire posities. De consequentie van de opstelling van [eiser] in beide procedures zou dan immers bij gelijk krijgen zijn dat hij zowel de Koekkoek als de koopprijs daarvoor zou hebben ontvangen en dat dat niet de bedoeling kan zijn, had [eiser] zonder meer moeten begrijpen, ook al werd hij in de twee procedures door andere advocaten vertegenwoordigd.

De klacht is dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard en “van wat [eiser] heeft betoogd”7.. Althans kan het oordeel volgens de klacht zonder nadere (maar niet verschafte) motivering geen betrekking hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit vanaf januari 2011 toen Uw Raad in de [betrokkene 2]-procedure uitspraak deed die volgens [eiser] voor een wending heeft gezorgd in de [verweerder]-procedure8., althans pas vanaf de eerste verwijzingsprocedure, omdat [eiser] toen pas de relevantie had kunnen beseffen van wat het hof hem in rov. 4.5 als misbruik van recht aanrekent, althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 20039..

Uit de in procesinleiding in cassatie onder 12-13 gegeven toelichting op deze klacht volgt dat [eiser] rov. 4.7 zo opvat dat daarin door het hof zou zijn beslist dat indien [eiser] in onze zaak zijn wederpartij [verweerder] en de rechter wél op de hoogte had gesteld van zijn standpunt in de Van der Pas-procedure dat sprake was van verkoop aan [betrokkene 1], [eiser] vervolgens zonder misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen het standpunt had mogen betrekken dat en waarom zijn eerdere standpunt in die procedure onjuist was en er in weerwil van dit eerdere standpunt sprake was van consignatie en geen verkoop aan [betrokkene 1] en dat de factuur van 20 juli 2020 ook zo uitgelegd mocht worden, namelijk dat daaruit ook niet blijkt dat er sprake is van koop – anders dan [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure had betoogd.Voortbordurend op deze (naar ik meen onjuiste) lezing van rov. 4.7 voert procesinleiding in cassatie onder 13 aan dat dit betekent:

- ófwel dat er dan nog steeds sprake is van verschillende standpunten in verschillende procedures die kenbaar niet tegelijkertijd juist kunnen zijn in beide procedures, maar dat dit desondanks voor het hof aanvaardbaar is en geen misbruik van procesrecht oplevert,

- ófwel dat er dan geen sprake meer is van verschillende standpunten die kenbaar niet tegelijkertijd juist kunnen zijn in beide procedures, omdat [eiser] heeft uitgelegd dat en waarom zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure eigenlijk hetzelfde is als dat in de [verweerder]-procedure.

In de procesinleiding in cassatie 13 tweede alinea en derde alinea wordt in dat kader betoogd dat geen van beide “ófwel-interpretaties” van rov. 4.7 verenigbaar zouden zijn met rov. 4.5:

“Met geen van deze beide "ófwel-interpretaties" is verenigbaar wat het hof overweegt in rov. 4.5: dat [eiser] stellingen heeft ingenomen waarvan hij wist dat die niet beide juist konden zijn en dat hij in de [verweerder]-procedure de wederpartij en de rechters op de hoogte had moeten stellen van zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure. Waarom had [eiser] dat moeten doen? Anders gezegd: welk belang van [verweerder] en de rechters was ermee gediend dat [eiser] een standpunt over een in de [betrokkene 2]-procedure (nagenoeg) irrelevant onderwerp in de [verweerder]-procedure op de troon moest zetten, wanneer zeker was dat [eiser] daarover in de [verweerder]-procedure tegelijkertijd een tegengesteld standpunt zou innemen en dat van het hof ook verdedigbaar kon en mocht innemen? [verweerder] zou er geen enkel argument aan hebben kunnen ontlenen anders dan dat [eiser] er kennelijk op 19 maart 2003 (datum conclusie van antwoord in [betrokkene 2]) hetzelfde over dacht als hij, maar daarop inmiddels gemotiveerd en verdedigbaar (hof, rov. 4.7) was teruggekomen, al vóór het kort geding van mei 2003. Ook voor de rechters geldt dat zij dat nieuwe standpunt moesten beoordelen, niet wat hij in de [betrokkene 2]-procedure had gesteld.

Rov. 4.5 vermeldt, kortom, geen enkele evident ongegronde, kenbaar onjuiste of kansloze positie die [eiser] heeft ingenomen maar in verband met de belangen van [verweerder] achterwege had moeten laten. Dan kan "het niet op de hoogte stellen" dat het hof in rov. 4.5 [eiser] aanrekent, de beslissing van misbruik van procesrecht bij lange na niet dragen. Zij kan zeker niet de beslissing dragen dat [eiser] zich al vanaf het begin van de procedure jegens [verweerder] op de in rov. 4.5 genoemde gronden aan misbruik van procesrecht schuldig heeft gemaakt, want in de [betrokkene 2]-procedure was het een (nagenoeg) irrelevant onderwerp, dat hem in die procedure en dus ook in de [verweerder]-procedure niet op het netvlies stond, laat staan dat hij er toch meteen al in augustus 2003 melding van had kunnen én moeten maken in de [verweerder]-procedure. Op zijn best zou dat op een van de in onderdeel 1 slot genoemde tijdstippen kunnen zijn geweest.”

Dit ingewikkelde betoog gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en ik zie deze klacht met de aldus gegeven uitwerking niet opgaan, omdat van de aangevoerde tegenstrijdigheid in rov. 4.5 en 4.7 geen sprake is.

Het misbruik van procesrecht dat [eiser] in rov. (4.3-)4.5 wordt aangerekend, is niet dat het verweer van [eiser] in onze zaak dat hij in 2001 te goeder trouw de Koekoek van [betrokkene 1] heeft gekocht en daar toen eigenaar van is geworden en ook steeds is gebleven in strijd is met zijn eerdere standpunt in de [betrokkene 2]-procedure dat hij in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1] en dat hij daarom recht heeft op de koopprijs, waaronder de Mesdag waarop de erven [betrokkene 2] een eigendomsrecht pretendeerden. Het punt is juist dat het [eiser] volgens het hof is tegen te werpen dat hij in onze zaak zijn wederpartij [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat zijn standpunten in deze procedures niet beide tegelijkertijd juist konden zijn. Dat op de hoogte stellen had volgens het hof in de gegeven omstandigheden bijvoorbeeld gekund via het innemen van primaire en subsidiaire posities en dat had ook gemoeten, omdat anders [eiser] zou beweren dat hij zowel het schilderij als de koopprijs daarvoor zou moeten ontvangen en hij zonder meer had behoren te begrijpen dat dat geen pas heeft. Daarbij houden we voor ogen dat het oordeel uit rov. 4.3 en 4.5 dát deze standpunten in beide procedures niet verenigbaar zijn, in cassatie niet wordt bestreden10..

Het oordeel in rov. 4.6-4.7 ziet op iets anders, namelijk het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 door [eiser] in onze zaak. In rov. 4.7 gaat het hof in op verweer van [eiser] zoals weergegeven in rov. 4.6 dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] die van consignatie was en de betreffende factuur “dus” irrelevant, omdat zij een verkeerd beeld gaf van de gang van zaken en slechts tot verwarring en complicaties kon leiden en dat het innemen van dat standpunt in onze zaak jegens [verweerder] niet onrechtmatig was. Het hof verwerpt dit op de grond dat [eiser] door zijn oneerlijke proceshouding in deze procedure heeft belet dat feiten aan het licht kwamen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Daartoe stelt het hof in de tweede en derde volzin van rov. 4.7 voorop dat – zoals [eiser] in zoverre terecht had aangevoerd – het innemen van het standpunt dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden geduid als consignatie op zichzelf niet onrechtmatig is en datzelfde geldt voor het standpunt dat de factuur zo uitgelegd moet worden, dat daaruit niet blijkt van koop. Maar omdat [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure zich nu juist wél beriep op verkoop aan [betrokkene 1] en hij zich in dat verband expliciet op dezelfde factuur heeft beroepen en dat bovendien ook nog als getuige onder ede heeft volgehouden, stond het hem niet vrij deze factuur in onze zaak achter te houden.

Van de aangevoerde tegenstijdigheid tussen rov. 4.5 en 4.7 is dus helemaal geen sprake, het uitgangspunt van de klacht berust daarmee op een te geïsoleerde lezing van rov. 4.7. Uit zowel rov. 4.5 als 4.7 volgt dat het naar het oordeel van het hof op zichzelf niet onrechtmatig zou zijn geweest om in onze zaak de stelling te betrekken - mede aan de hand van de factuur van 20 juli 2002 - dat in de verhouding [eiser] - [betrokkene 1] sprake was van consignatie en geen verkoop aan [betrokkene 1], zoals [eiser] eerder in de [betrokkene 2]-procedure had betoogd aan de hand van dezelfde factuur en ook als getuige onder ede in hoger beroep had volgehouden, indien en voor zover [eiser] hierover jegens zijn wederpartij [verweerder] en de rechter in onze zaak maar open kaart had gespeeld11.(rov. 4.5) en hij de betreffende factuur in onze zaak maar niet had achtergehouden (rov. 4.7). Aan die voorwaarden heeft [eiser] niet voldaan en dat levert misbruik van procesrecht op volgens het hof. Nu van tegenstrijdigheid tussen rov. 4.5 en 4.7 geen sprake is, loopt onderdeel 1 daar al op stuk en daar zou ik het bij kunnen laten.

In zoverre ten overvloede nog het volgende. Het hiervoor in 2.6 weergegeven betoog over de ófwel-interpretaties van [eiser] (vgl. in gelijke zin hierna in 2.19, 2.24 en 2.36) komt er in essentie op neer dat het helemaal niet relevant zou zijn dat [eiser] de wederpartij en de rechter (en ook de Curator) niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure12., of dat de advocaat van [eiser] in de fax van 22 augustus 2006 schreef dat de feiten in de [betrokkene 2]-procedure niet relevant zijn voor onze zaak, of dat [eiser] de factuur van 20 juli 2002 heeft achtergehouden. Uit rov. 4.7 zou volgens [eiser] namelijk volgen dat [eiser] in het hypothetische geval van het wel verwittigen van betrokkenen van het tegenstrijdige standpunt in de andere zaak, zonder misbruik van procesrecht had kunnen betogen dat en waarom zijn eerdere standpunt in de andere procedure onjuist was. Vervolgens zouden wederpartij [verweerder] en de rechter in onze zaak (en ook de Curator) van zijn gewijzigde standpunt moeten uitgaan en dan zou [verweerder] ook geen relevant argument kunnen ontlenen aan het inmiddels gewijzigde standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure.

Dit als een rode draad door het cassatieberoep van [eiser] lopende betoog mist volgens mij feitelijke grondslag: uit rov. 4.7 blijkt helemaal niet zonder meer dat [eiser] in bedoeld hypothetisch geval vervolgens ook zonder misbruik van procesrecht of anderszins onrechtmatig handelen had kunnen betogen dat en waarom zijn eerdere standpunt onjuist was. Daar gaat het in rov. 4.7 helemaal niet over, nu die overweging niet ziet op het hypothetische geval dat [eiser] wél open kaart had gespeeld.

Verder stelt [eiser] in de procesinleiding in cassatie onder 14 nog dat de passage in rov. 4.513.over het innemen van bijvoorbeeld een primair en subsidiair standpunt zou betekenen dat het hof dit hier een zelfstandige eis zou hebben gesteld, maar ook dat mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof benoemt hier alleen een mogelijke manier waarop [eiser] de rechter en de wederpartij van zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure op de hoogte had kunnen stellen. Ook die klacht faalt zodoende.

Uit rov. 4.5 volgt dat het hof van oordeel is dat [eiser] de wederpartij en de rechter vanaf de aanvang van de onderhavige procedure op de hoogte had moeten stellen van zijn eerdere standpunt in de [betrokkene 2]-procedure en dat het niet transparant zijn op dit punt door [eiser] van aanvang af in onze zaak misbruik van recht oplevert. Dat is ook zonder nadere motivering goed te volgen14.en komt in wezen neer op het verwijt dat [eiser] hiermee van twee walletjes heeft willen eten. Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Voor zover de opmerkingen van [eiser] in de procesinleiding in cassatie onder 14 tweede alinea al een (zelfstandige) klacht bevatten, gaat ook die niet op. Daarin wordt gesteld dat de hele kwestie van de tegenstrijdigheid niet meer relevant zou zijn, omdat [eiser] na het arrest van Uw Raad in de [betrokkene 2]-zaak uit januari 2011 en voordat het eerste verwijzingsarrest in onze zaak werd gewezen zijn aanspraken op de Mesdag al zou hebben prijsgegeven en de Mesdag aan [betrokkene 2] zou hebben geretourneerd. Dat zou volgens dit laatste deel van onderdeel 1 betekenen dat voor een volledige proceskostenveroordeling in ieder geval vanaf januari 2011 geen plaats meer zou zijn. Ik kan daar kort over zijn. Omdat geen vindplaatsen worden genoemd waarin [eiser] een dergelijke stellingname voldoende kenbaar zou hebben betrokken in feitelijke instanties, kan dit niet tot cassatie leiden15..

Onderdeel 2 ziet op het oordeel in rov. 4.8 over de fax van 22 augustus 2006. In die fax aan het Amsterdamse hof reageert de advocaat van [eiser] op het verzoek van [verweerder] –nadat [verweerder] bekend was geworden met de proceshouding van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure – om in de gelegenheid gesteld te worden om bij akte de desbetreffende documenten, voorzien van een korte toelichting, in het geding te mogen brengen. De advocaat van [eiser] schreef:

“De wederpartij zou bekend zijn geworden met ‘nieuwe feiten, omstandigheden’ die een ander licht op de zaak zouden werpen. De ‘nieuwe feiten/omstandigheden’ waarop de wederpartij doelt, staan los van het geschil tussen [eiser] en [verweerder]. Zij zijn niet van belang voor de beslissing van hef hof, en zullen ook niet kunnen leiden tot herroeping van het in dezen te wijzen arrest.”

Het onderdeel bestrijdt het oordeel in rov. 4.8 dat deze fax misbruik van procesrecht oplevert dat aan [eiser] moet worden toegerekend en bestaat uit twee klachten16..

De eerste klacht berust op de lezing dat het oordeel zo moet worden begrepen dat het aan [eiser] verweten standpunt over de overlegging van het procesdossier [betrokkene 2] (mede) is gebaseerd op de tuchtuitspraak van de Raad van Discipline. Volgens de klacht kan dat dan geen stand houden, omdat het Hof van Discipline in hoger beroep17.die uitspraak van de Raad heeft vernietigd en [verweerder] niet-ontvankelijk heeft verklaard18.. Het oordeel van de Raad van Discipline mag daarom in onze zaak volgens [eiser] geen argument zijn, ook niet in de vorm van instemming van het hof ermee. Het oordeel van de Raad van Discipline kan derhalve de beslissing van het hof dat [eiser] misbruik van procesrecht heeft gepleegd, niet (mede) dragen.

Dit mist in mijn ogen feitelijke grondslag: uit het bestreden oordeel (“terecht” en de daarop volgende eigen motivering van het hof) volgt namelijk dat het hof (ook) zelfstandig tot de kwalificaties “onheuse argumentatie” en misbruik van procesrecht is gekomen19..

De tweede klacht staat in de sleutel van die volgens mij juiste lezing, dus dat het hof inderdaad ook los van het tuchtoordeel tot de kwalificaties “onheuse argumentatie” en misbruik van procesrecht is gekomen, en richt daar dan een motiveringsklacht tegen langs de lijnen van de motiveringsklacht uit onderdeel 1. Het oordeel zou dan eveneens ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard en “van wat [eiser] heeft betoogd”20.en rov. 4.8 zou op eenzelfde wijze als rov. 4.5 niet verenigbaar zijn met de hiervoor in 2.6 weergegeven “ófwel-interpretaties” van rov. 4.7. Althans zou het bestreden oordeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering geen betrekking kunnen hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit vanaf het tijdstip dat [verweerder] overlegging van het [betrokkene 2]-dossier heeft gevorderd en gekregen (januari 2013), dan wel vanaf januari 2011 (de uitspraak van de Hoge Raad in de [betrokkene 2]-procedure die volgens de klacht voor een wending heeft gezorgd in onze zaak), althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 2003.

Deze herhaling van zetten van onderdeel 1 (althans een inhoudelijk niet afwijkende variant daarop) faalt op de bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven gronden21..

De fax van 22 augustus 2006 levert volgens het hof misbruik van procesrecht op, nu (de advocaat van) [eiser] behoorde te weten dat hetgeen daarin te berde wordt gebracht, onjuist was22.. De klacht miskent dit waar het een latere aanvangsdatum van misbruik van procesrecht door [eiser] bepleit. De klacht mist verder feitelijke grondslag waar het rov. 4.8 zo leest dat het daar bedoelde misbruik van procesrecht dat aan [eiser] moet worden toegerekend ziet op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003. Een basis voor die uitleg van rov. 4.8 ontbreekt.

Onderdeel 3 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 4.7 dat het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 in de gegeven omstandigheden in onze zaak misbruik van procesrecht oplevert.

De rechtsklacht is volgens de procesinleiding in cassatie onder 17 dat schending van art. 21 Rv, waardoor verhinderd wordt dat feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden, op zichzelf onvoldoende is voor misbruik van procesrecht. Voorwaarde daarvoor is volgens de klacht dat een partij stellingen of argumenten aanvoert die naar zij weet of behoort te weten evident ongegrond zijn en die zij in het licht van de belangen van de wederpartij niet mag aanvoeren23.. In afwijking hiervan oordeelt het hof in rov. 4.7 slot volgens de klacht dat het met schending van art. 21 Rv achterhouden van de factuur, waardoor feiten niet volledig en naar waarheid worden aangevoerd, onder deze omstandigheden misbruik van procesrecht oplevert. Dat is onjuist. Althans is dit oordeel volgens [eiser] “met de in het geheel niet duidelijke verwijzing naar “onder deze omstandigheden” - welke zijn dat? -” ontoereikend gemotiveerd, ook wat betreft het ingangstijdstip van het misbruik.

De motiveringsklacht is in wezen opnieuw een herhaling van zetten die we in onderdelen 1 en 2 al zijn tegengekomen, te weten dat het oordeel onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht “van wat [eiser] heeft betoogd”24.en wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard. Althans en in ieder geval kan het oordeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering geen betrekking kan hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit pas vanaf januari 2011 toen Uw Raad uitspraak deed in de [betrokkene 2]-procedure die voor een wending zou hebben gezorgd in onze zaak, althans pas vanaf de eerste verwijzingsprocedure, omdat [eiser] toen pas de relevantie had kunnen beseffen van wat het hof hem in rov. 4.7 als misbruik van recht aanrekent, althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 200325..

In mijn optiek kan onderdeel 3 al niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat er in onze zaak sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] vanaf de aanvang van de procedure26.op de zelfstandig dragende grond dat [eiser] [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure, terwijl hij wist dat zijn standpunten in beide procedures niet beide tegelijkertijd juist konden zijn (rov. 4.5). Uit mijn bespreking van onderdeel 1 volgt dat dit oordeel volgens mij in cassatie stand houdt. Uit rov. 4.7 vierde volzin (“(…) eens te meer niet omdat [eiser] in een andere procedure wel stelde dat er sprake was van verkoop en hij zich in dat verband juist expliciet op deze factuur had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep.”)27.volgt dat [eiser] zijn verzwegen standpunt uit de [betrokkene 2]-procedure mede heeft gegrond op de factuur van 20 juli 2002. Het achterhouden van die factuur maakt in zoverre dan ook onderdeel uit van het geen open kaart spelen van zijn afwijkende positie in de [betrokkene 2]-procedure. De daaruit voortvloeiende schade dient [eiser] al op grond van deze zelfstandig dragende grond uit rov. 4.5 aan [verweerder] te vergoeden.

Maar ook inhoudelijk gaan de klachten niet op.Deze missen feitelijke grondslag voor zover wordt verondersteld dat het hof voor zijn oordeel dat sprake is van misbruik van procesrecht voldoende zou hebben geoordeeld dat art. 21 Rv is geschonden. Uit de laatste volzin van rov. 4.7 volgt dat is geoordeeld hofoordeel dat sprake is van schending van art. 21 Rv én (dat dat in de gegeven omstandigheden van dit geval) misbruik van procesrecht (oplevert).

Verder kan schending van art. 21 Rv in buitengewone omstandigheden ook neerkomen op misbruik van procesrecht28.en voor zover de klachten uitgaan van een andere rechtsopvatting zijn deze (ook daarom) tevergeefs voorgesteld.

Een gevoerd verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen29..

Dat het hof deze maatstaf niet heeft miskend, volgt uit de expliciete vooropstelling van deze maatstaf in rov. 4.2.

Het oordeel in rov. 4.7 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] en dat daarmee aan deze maatstaf is voldaan, getuigt in mijn ogen ook niet van een onjuiste toepassing van deze maatstaf en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de hiervoor in 2.3 sub i-v genoemde oordelen en vaststellingen heeft het hof volgens mij de in 2.28 weergegeven maatstaf niet onjuist toegepast en zijn aan de feitenrechter voorbehouden misbruik van procesrechtoordeel ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd: niet alleen het verzwijgen van het tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure levert in onze zaak misbruik van procesrecht op, maar en daarmee samenhangend ook het achterhouden van de factuur waarop dit tegenstrijdige standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure mede was gebaseerd. De klachten zijn in zoverre dus tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht is als gezegd (net als in onderdeel 2) een variant op die uit onderdeel 1 en vertrekt andermaal vanuit een onjuiste lezing van wat in rov. 4.7 zou zijn geoordeeld en sneuvelt op vergelijkbare gronden als besproken bij onderdeel 1.

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.11 dat het niet door [eiser] mededelen aan de Curator dat hij zich in de Van der Pas-procedure beriep op verkoop en levering van de Koekoek aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete vennootschap in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest tegenover [verweerder], omdat hij daardoor door de Curator in rechte werd betrokken en dit bijdraagt aan de conclusie dat [eiser] in deze procedure jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt30.. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig, ontoelaatbaar apodictisch of anderszins onvoldoende gemotiveerd is, gelet op “wat het hof zelf in rov. 4.7 als verdedigbare standpunten van [eiser] heeft erkend (die volgens de klacht dus geen misbruik van recht kunnen opleveren)” en wat [eiser] heeft aangevoerd31.. De conclusie van het hof in rov. 4.11, dat [eiser] daardoor jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, kan volgens het onderdeel dan ook geen stand houden. Deze algemene klacht worden in de toelichting uitgewerkt en gespecificeerd (procesinleiding in cassatie onder 19-25).

Ook deze klacht vertrekt vanuit de ook al bij de vorige drie onderdelen besproken verkeerde lezing van wat het hof in rov. 4.7 zou hebben beslist als in beginsel niet onrechtmatig handelen van [eiser]. Dat betekent in wezen dat daar de hele klacht al op afketst, maar ik zal de verschillende onderdelen van de uitwerking ook nog inhoudelijk bespreken voor het geval daaraan zou moeten worden toegekomen.

Het onderdeel berust op de lezing dat het hof in rov. 4.11: (a) voorop heeft gesteld dat de Curator zélf tot zijn mening was gekomen dat de Koekkoek niet tot de faillissementsboedel van [betrokkene 1] behoorde, en (b) als gegeven heeft aanvaard dat de Curator op de hoogte was van de factuur van 20 juli 2002 (zie voetnoot 30). Volgens procesinleiding cassatie 19-20 is dit terecht, maar had het hof er echter ook bij moeten betrekken:

“(…) dat de Curator tevens op de hoogte was van wat aan de factuur voorafging, te weten, voor zover het [eiser] betrof, de overeenkomst van 26 juni 2002, en voor zover het [verweerder] betrof, de verdelingsovereenkomst van [betrokkene 1] met [verweerder] van 23 juni 2002. Die had mede op de Koekkoek betrekking en de curator had daarvan de nietigheid ingeroepen op grond van pauliana. De mening van de curator in het kort geding van mei 2003 dat [eiser] eigenaar was gebleven van de Koekoek, steunde derhalve op zijn eigen analyse van deze overeenkomsten.”32.

Indien dit al een klacht is die aan de daaraan te stellen eisen voldoet, mist de klacht doel. Volgens mij is voor het oordeel in rov. 4.11 dat [eiser] in onze zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt niet relevant is of de Curator al dan niet op de hoogte was van genoemde overeenkomsten van juni 2002. Miskend wordt volgens mij dat de gedraging van [eiser] die volgens het hof bijdraagt aan de conclusie dat hij in onze zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt, is dat [eiser] – in de wetenschap dat de Curator voor hem tegen [verweerder] zou gaan procederen – de Curator niet heeft meegedeeld dat hij zich (tegelijkertijd tegenover de erven [betrokkene 2]) beriep op verkoop en levering van dat schilderij aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete B.V. en hij zich in dat verband expliciet op de factuur van 20 juli 2002 had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep33.), waaruit juist volgt dat [eiser] geen eigenaar was van de Koekoek. Dat zwijgen is in de gegeven omstandigheden – waaronder de (als zodanig niet bestreden) omstandigheid dat [eiser] tegenover de Curator juist expliciet het standpunt had ingenomen dat de factuur van 20 juli 2020 niet zo moest worden uitgelegd dat de Koekkoek aan [betrokkene 1]/de boedel toekwam (maar aan [eiser]) – onrechtmatig geweest tegenover [verweerder], omdat die als gevolg daarvan door de Curator in rechte werd betrokken. [eiser] had daarom volgens het hof ook hier open kaart moeten spelen over het daarmee onverenigbare standpunt dat hij in de [betrokkene 2]-procedure innam. Het hof geeft hiermee impliciet te kennen dat wanneer [eiser] wel aan de Curator had medegedeeld dat hij zich tegelijkertijd in de [betrokkene 2]-procedure op het standpunt stelde dat hij in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1], de Curator niet voor [eiser] tegen [verweerder] zou zijn gaan procederen – ook niet indien juist zou zijn dat de Curator “(….) op basis van zijn eigen analyse van de overeenkomsten van 26 juni 2002 en 20 juli 2002 tussen [eiser] en [betrokkene 1], en van de verdelingsovereenkomst van 23 juni 2002 tussen [betrokkene 1] en [verweerder] – mede na bij derden ingewonnen advies – tot de overtuiging [was] gekomen dat de Koekkoek aan [eiser] toebehoorde en niet aan [verweerder].”34.. Dit kennelijke aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, mede gelet op het feit dat het “bij derden ingewonnen advies” de facto een in opdracht van [eiser] verstrekt advies is dat vervolgens door [eiser] aan de Curator is doorgestuurd35., zonder daarbij te melden dat [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure zelf tegelijkertijd een diametraal tegenovergesteld standpunt innam.

In de procesinleiding in cassatie onder 21 wordt geklaagd over het oordeel in rov. 4.11 over het niet door [eiser] voorafgaand aan het kort geding van de Curator tegen [verweerder] aan de Curator melden dat in de [betrokkene 2]-procedure een ander standpunt was ingenomen over de eigendom van de Koekkoek. De klacht acht dit een vergelijkbaar verwijt als in rov. 4.5 is gemaakt aan het adres van [eiser] met betrekking tot zijn eigen zaak tegen [verweerder], waartoe wordt verwezen naar onderdeel 2 onder 12-13 van de procesinleiding in cassatie. Bij de bespreking van dat onderdeel hebben we al gezien dat die parallelle klacht niet slaagt, zodat dat ook voor deze herhaling van zetten in onderdeel 4 geldt.

De nadere uitwerking in de procesinleiding in cassatie onder 22 gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 11 en daar lopen de klachten op stuk. Miskend wordt dat met de bestreden passage in rov. 4.11 slechts is bedoeld dat het standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure – dat [eiser] in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1] – op zichzelf al leidt tot de conclusie dat de Koekoek behoort tot de boedel. Dat had [eiser] dan ook aan de Curator moeten melden. In de kennelijke redenering van het hof zou de Curator – indien hij hiervan had geweten – niet voor [eiser] tegen [verweerder] zijn gaan procederen. Dat is dragend voor het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 4.11 en al besproken is dat dit in mijn ogen voldoende begrijpelijk is te achten.

De procesinleiding in cassatie onder 23 klaagt nog dat ook zonder kort geding van de Curator tegen [verweerder], [eiser] en [verweerder] over de Koekkoek zouden hebben geprocedeerd, zodat het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat dit kort geding van de Curator vervolgens tot de [verweerder]-procedure heeft geleid en daarmee heeft bijgedragen aan de conclusie dat [eiser] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, onjuist zou zijn.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof daarin niet heeft geoordeeld dat er sprake is van een condicio sine quo non-verband36.tussen het in rov. 4.11 bedoelde onrechtmatig handelen van [eiser] en de schade van [verweerder] als gevolg van de onderhavige procedure. Het hof geeft alleen als zijn oordeel te kennen dat de verzwijging van [eiser] tegenover de Curator heeft bijgedragen aan het oordeel dat [eiser] in de onderhavige zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Daartoe is ook de slotzin van rov. 4.15 illustratief: “Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen alle juridische kosten en het onrechtmatig handelen van [eiser] kan in de schadestaat aan de orde komen.”).

In de procesinleiding in cassatie onder 24 wordt alleen nog betoogd dat onderdeel 4 de verste strekking heeft. Nu de aangevoerde klachten geen doel treffen, kan dat blijven rusten, wat daar verder ook van zij.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef Uw Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G