Rb. Rotterdam, 18-05-2016, nr. C/10/485257 / HA ZA 15-990

Mevrouw [eiseres] vordert vergoeding van wegens conservatoire beslaglegging en tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011, respectievelijk wegens het ter zijde gesteld krijgen van het vonnis van 5 oktober 2011. Mevrouw [eiseres] stelt dat ieder van de gedaagden – op verschillende gronden – uit onrechtmatige daad aansprakelijk is tot die schadevergoeding.

Zoals blijkt uit hoofdstuk 2, staat tussen alle partijen vast (a) dat [curator 1] conservatoire beslagen heeft doen leggen ten laste van mevrouw [eiseres] ter verzekering van een vordering, (b) dat mevrouw [eiseres] bij het vonnis van 5 oktober 2011 tot betaling ten gunste van [curator 1] is veroordeeld, (c) dat [curator 1] het vonnis van 5 oktober 2011 ten laste van mevrouw [eiseres] heeft tenuitvoergelegd voordat het onherroepelijk was geworden door executie van het beslag op de auto en dat onder AbnAmro en (d) dat het vonnis van 5 oktober 2011 bij arrest van 4 maart 2014 is vernietigd en dat dat arrest kracht van gewijsde heeft gekregen.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop.

Volgens vaste rechtspraak is een partij die conservatoir beslag legt (risico)aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad indien later wordt vastgesteld dat het beslag ten onrechte was gelegd, bij voorbeeld omdat de vordering waarvoor beslag was gelegd wordt afgewezen. In zodanig geval is de beslaglegger in beginsel verplicht om de door het beslag veroorzaakte schade te vergoeden (HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608; NJ 1997/366, rov. 4.2).

Eveneens volgens vaste rechtspraak, moet worden aangenomen dat de partij die door (dreiging met) executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en uit dien hoofde schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542, rov. 3.3.2; HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863; NJ 2000/603; rov. 3.4).

De partij die wegens onrechtmatig beslag of onrechtmatige executie aansprakelijk is, is in beginsel verplicht de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW; HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600; rov. 3.4.1).

In beide gevallen dient de schadevergoeding te worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin de beslagene, respectievelijk geëxecuteerde als gevolg van de beslaglegging, respectievelijk tenuitvoerlegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het (onrechtmatige) beslag niet was gelegd, respectievelijk de tenuitvoerlegging niet had plaatsgevonden (vgl.: HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:

BQ1823; NJ 2011/309; rov. 3.3).

De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld op grond van de toepasselijke wettelijke bepalingen, zoals artikel 6:96 BW dat in het eerste lid bepaalt dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. Op grond van artikel 6:96, lid 2 BW komen mede als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking:

Kosten (van juridische bijstand ter zake) van het voeren van een procedure ter schorsing of staking van een aangezegde executie, dan wel ter vernietiging van het ten uitvoer te leggen vonnis, vallen daarbuiten, omdat de wetgever op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding een uitzondering heeft gemaakt in de artikelen 6:96, lid 3 BW en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Behoudens bijzondere omstandigheden, kan de geëxecuteerde in zoverre geen schadevergoeding vorderen op de voet van artikel 6:96, lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief en limitatief van toepassing. Zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600; rov. 3.4.1 en 3.4.2).

In geval van betaling ingevolge zodanige onrechtmatige tenuitvoerlegging van een vonnis brengt het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve de wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald.

Voor zover het in deze zaken gaat om aansprakelijkheid van [curator 1] , gaat het om na de datum van het faillissement van [gedaagde] door gedragingen van [curator 1] veroorzaakte schade. Daarom is ook de vordering tegen [curator 1] wettelijke rente dragend.

Voor zover mevrouw [eiseres] vergoeding vordert van schade wegens de conservatoire beslaglegging(en) op de auto (en onder AbnAmro, dan wel op haar onroerende zaken) kan die vordering niet slagen omdat mevrouw [eiseres] niet (voldoende specifiek) heeft gesteld dat en waarom zij ten gevolge van de beslaglegging(en) zelf enige schade heeft geleden.

De stellingen van mevrouw [eiseres] betreffen slechts schade wegens (haar pogingen om) de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011 (te voorkomen of te beperken) en wegens de vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011. De rechtbank beperkt haar beoordeling dan ook tot zodanige schade.

Voorts in de zaak met kenmerk C/10/485257 / HA ZA 15-990

[curator 1]

Uit hetgeen is overwogen onder 4.4 tot en met 4.6 volgt dat [curator 1] door het achteraf vernietigde vonnis van 5 oktober 2011 ten uitvoer te leggen onrechtmatig jegens mevrouw [eiseres] heeft gehandeld en daarom in beginsel verplicht is de volledige schade die mevrouw [eiseres] door de tenuitvoerlegging heeft geleden te vergoeden.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat bij [curator 1] – op al dan niet gerechtvaardigde gronden – de vrees was ontstaan dat mevrouw [eiseres] en [persoon 1] samenspanden of dat derden op het vermogen van mevrouw [eiseres] verhaal zouden nemen. Die omstandigheden brengen, immers, niet mee dat de door [curator 1] op mevrouw [eiseres] gepretendeerde vordering wel voor toewijzing in aanmerking zou moeten komen.

Evenmin kan [curator 1] zich ter afwering van aansprakelijkheid jegens mevrouw [eiseres] beroepen op enige afspraak tussen hem en AbnAmro, omdat [curator 1] het vonnis van 5 oktober 2015 in eigen naam ten uitvoer heeft doen leggen.

De rechtbank verwerpt daarom het verweer dat [curator 1] niet onrechtmatig jegens mevrouw [eiseres] heeft gehandeld.

De volgende schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking.

( a) De waarde van de auto ten tijde van de beslaglegging, 11 januari 2011. Daarbij gaat het om de waarde van de auto in het economisch verkeer. [curator 1] heeft de door mevrouw [eiseres] gestelde dagwaarde van € 34.000,00 niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank van die waarde dient uit te gaan.

Over deze schadepost loopt de wettelijke rente vanaf 11 januari 2011.

( b) De door executie van het vonnis van 5 oktober 2011 ingevolge het beslag onder AbnAmro ten laste van mevrouw [eiseres] betaalde bedragen, met andere woorden de bedragen die in mindering op het banksaldo van mevrouw [eiseres] zijn gebracht door de executie. Vast staat dat een bedrag van € 152.360,99 ingevolge de executie ten laste van mevrouw [eiseres] is gekomen, zodat dat bedrag als schade dient te worden aangemerkt. Het door mevrouw [eiseres] genoemde hogere bedrag van € 152.990,09 berust op een vergissing en houdt geen rekening met een terugbetaling na de executie. Daarom komt het bedrag van € 152.360,99 voor vergoeding in aanmerking.

Over deze schadepost loopt de wettelijke rente vanaf 15 november 2011.

( c) Redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW.

Mevrouw [eiseres] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die een uitzondering rechtvaardigen op het beginsel dat ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, slechts het bedrag van de proceskosten behoeft te worden vergoed. Tussen partijen is niet meer in geschil dat [curator 1] aan de proceskostenveroordeling ingevolge het arrest van 4 maart 2014 heeft voldaan.

Het gaat dus nog slechts om de kosten van accountant [accountant] en de buitengerechtelijke kosten.

Mevrouw [eiseres] heeft de accountant te hulp geroepen ter weerlegging van stellingen van [curator 1] . De rechtbank vindt het niet onredelijk van mevrouw [eiseres] om daartoe een accountant in te schakelen. Argumenten op grond waarvan de door de accountant gedeclareerde kosten van € 6.839,90 niet redelijk zijn, zijn gesteld noch gebleken. Daarom komt die schadepost voor vergoeding in aanmerking.

Over deze schadepost loopt de wettelijke rente in beginsel vanaf het moment waarop de kosten door mevrouw [eiseres] zijn gemaakt. Die data heeft mevrouw [eiseres] , echter, niet gespecificeerd. Daarom komt de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, 30 april 2014 voor vergoeding in aanmerking.

Gelet op de hoeveelheid werk die door de advocaten van mevrouw [eiseres] is verricht, buiten het kader van de procedures, zoals ten aanzien van het stellen van een garantie en ter overleg met de rechter-commissaris in het faillissement van [gedaagde] , vindt de rechtbank de door mevrouw [eiseres] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.842,32 niet onredelijk. Argumenten die tot een ander oordeel zouden leiden, zijn gesteld noch gebleken.

Over deze schadepost loopt de wettelijke rente in beginsel vanaf het moment waarop de kosten door mevrouw [eiseres] zijn gemaakt. Die data heeft mevrouw [eiseres] , echter, niet gespecificeerd. Daarom komt de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, 30 april 2014 voor vergoeding in aanmerking.

( d) Verdere schadevergoeding vordert mevrouw [eiseres] niet.

Het totaal van deze voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten levert een boedelvordering op en zal dienovereenkomstig bij de afwikkeling van het faillissement van [gedaagde] moeten worden behandeld. [curator 1] erkent dat de vordering als boedelvordering dient te worden aangemerkt.

Gelet op het systeem van de faillissementswet, kan [curator 1] niet worden veroordeeld tot betaling ten laste van de faillissementsboedel hangende de afwikkeling van het faillissement. Wel kan de rechtbank vaststellen dat [curator 1] aansprakelijk is tot vergoeding van de genoemde schadeposten, vermeerderd met rente. Dat zal de rechtbank dan ook doen.

[curator 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank zal de aan de zijde van mevrouw [eiseres] tot deze uitspraak gevallen kosten begroten op

totaal € 2.968,80.

Gelet op hetgeen in 4.10 is overwogen, komen nakosten niet voor vergoeding in aanmerking en zal de rechtbank geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken.

AbnAmro

Mevrouw [eiseres] grondt haar vordering tegen AbnAmro op de stellingen dat [curator 1] (mede) in opdracht van AbnAmro tegen mevrouw [eiseres] heeft geprocedeerd en het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad heeft geëxecuteerd. Daartoe voert mevrouw [eiseres] , onder verwijzing naar de in 2.24 aangehaalde gedeelten van het zesde verslag in het faillissement van [gedaagde] , aan dat AbnAmro aan [curator 1] een bijdrage van € 30.000,00 heeft toegezegd, waartegenover [curator 1] het leeuwendeel van de opbrengst van die procedure en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011 ten gunste van AbnAmro zou doen komen. Voorts verwijst mevrouw [eiseres] naar het gestelde in het vonnis in kort geding van 28 november 2011, aangehaald in 2.23. Door aldus te handelen heeft AbnAmro onvoldoende rekening gehouden met de belangen van mevrouw [eiseres] en daardoor onrechtmatig jegens haar gehandeld. Daarom is AbnAmro naast [curator 1] aansprakelijk tot schadevergoeding. Zo stelt mevrouw [eiseres] .

AbnAmro betwist dat zij opdracht heeft gegeven aan [curator 1] tot het voeren van de procedure tegen mevrouw [eiseres] en tot het bij voorraad tenuitvoerleggen van het vonnis van 5 oktober 2011. AbnAmro betwist de door mevrouw [eiseres] gestelde schadeposten.

De maatschappelijke functie van een bank als AbnAmro brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, van welke zorgplicht de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, rov. 4.1; HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, rov. 6.3.2).

AbnAmro erkent (Aantekeningen ter comparitie punten 6 en 7) dat zij als pandhouder op de gepretendeerde vordering op mevrouw [eiseres] met [curator 1] had afgesproken dat [curator 1] als pandgever ten laste van mevrouw [eiseres] zou incasseren. De in 2.24 aangehaalde gedeelten van het zesde verslag in het faillissement van [gedaagde] en de in 2.23 aangehaalde overweging in het vonnis in kort geding van 28 november 2011 sporen met zodanige afspraken tussen AbnAmro en [curator 1] . Kennelijk was AbnAmro als belanghebbende als pandhouder betrokken bij de procedure tegen mevrouw [eiseres] , die leidde tot het vonnis van 5 oktober 2011. Uit de in 2.23 aangehaalde overweging in het kort geding vonnis volgt voorts dat AbnAmro ermee op de hoogte was dat [curator 1] het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer legde.

Maar er is meer. Bij per e-mail verzonden brief van 18 januari 2012 (bijlage 3 bij productie A van mevrouw [eiseres] ) heeft de advocaat van mevrouw [eiseres] , onder verwijzing naar de in 2.23 aangehaalde overweging in het kort geding vonnis, aan AbnAmro medegedeeld dat [curator 1] het standpunt innam dat hij ingevolge de met AbnAmro gemaakte afspraken voor rekening en risico van AbnAmro handelde en dat de restitutieplicht, voortvloeiende uit een eventuele vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011, bij AbnAmro lag. AbnAmro reageerde daarop bij e-mail van 31 januari 2012 (bijlage 4 bij productie A van mevrouw [eiseres] ) dat zij het niet gepast vond om rechtstreeks op die e-mail te antwoorden en verzocht de advocaat van mevrouw [eiseres] om zich daarover met [curator 1] te verstaan. Bij elektronisch schrijven van dezelfde datum reageerde de advocaat van mevrouw [eiseres] met onder meer “Uit Uw e-mail van hedenochtend maak ik op dat U zich als pandhouder in het faillissement van Mevrouw [gedaagde] laat vertegenwoordigen door de curator. Zonder uw expliciet inhoudelijk andersluidend tegenbericht gaat cliënte er dan ook vanuit dat zij mag afgaan op de uitspraken van de curator omtrent de rechtspositie van Uw bank, meer in het bijzonder ten aanzien van de uitspraak dat Uw bank het restitutierisico draagt in de aanhangige appèlprocedure” (bijlage 5 bij productie A van mevrouw [eiseres] ). AbnAmro antwoordde dezelfde dag met “Wederom verwijs ik u naar de curator van het faillissement van mevrouw [gedaagde] . Het is niet gepast om conclusies te trekken voor een ander, in deze onze bankinstelling” (bijlage 6 bij productie A van mevrouw [eiseres] ). De advocaat van mevrouw [eiseres] repliceerde dezelfde dag als volgt “Uit het feit dat u blijft verwijzen naar de curator en aangeeft dat laatstgenoemde in voorkomend geval inhoudelijk namens de bank zal reageren, leidt cliënte af dat de curator steeds namens de bank heeft opgetreden - en nog steeds optreedt - en derhalve de bank heeft vertegenwoordigd en vertegenwoordigt. De curator heeft dit immers verklaard ter gelegenheid van de kort geding procedure tussen partijen. Naar aanleiding van uw expliciete verzoek daartoe zal cliënte alle kwesties, die de bank regarderen, opnemen met de curator, waarbij geldt dat de curator (nog steeds) bevoegd is uw bank te vertegenwoordigen.”

Gesteld noch gebleken is dat AbnAmro op dat laatstgenoemde bericht heeft gereageerd.

Hoewel [curator 1] de betreffende procedure in eigen naam voerde, volgt uit een en ander dat AbnAmro ermee op de hoogte was dat [curator 1] het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer legde en dat zij zich (getuige de hiervoor aangehaalde correspondentie tussen de advocaat van mevrouw [eiseres] en AbnAmro) niet distantieerde van (de gedragingen van) [curator 1] in de procedure. Integendeel, AbnAmro nam geen eigen standpunt in en verwees daartoe naar [curator 1] .

Onder de gegeven omstandigheden heeft mevrouw [eiseres] er redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat AbnAmro aan [curator 1] opdracht had gegeven om het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer te leggen. Het lag daarom op de weg van AbnAmro om haar betwisting van de gestelde opdracht tot tenuitvoerlegging bij voorraad met feiten of omstandigheden te onderbouwen. Dat heeft AbnAmro niet gedaan, ook niet nadat de hiervoor aangehaalde correspondentie tussen de advocaat van mevrouw [eiseres] en AbnAmro in het geding was gebracht. AbnAmro heeft volstaan met de brieven van de advocaat van mevrouw [eiseres] af te schilderen als “een onmiskenbare en vrij doorzichtige poging [..] om de Bank en de curator uit elkaar te spelen”, waarmee AbnAmro eens te meer bevestigde dat zij in dezen tezamen met [curator 1] optrok.

Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat AbnAmro aan [curator 1] opdracht heeft gegeven om het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer te leggen.

Tussen partijen staat vast dat mevrouw [eiseres] een rekening aanhield bij AbnAmro, waarop, immers, door [curator 1] beslag is gelegd en waarvan een bedrag van € 152.360,99 ingevolge de executie van het vonnis van 5 oktober 2011 ten laste van mevrouw [eiseres] is gebracht.

Onder de gegeven omstandigheden diende AbnAmro ook met de gerechtvaardigde belangen van mevrouw [eiseres] rekening te houden. Derhalve diende AbnAmro ook rekening te houden met de mogelijkheid dat de gepretendeerde vordering op mevrouw [eiseres] in rechte niet zou komen vast te staan en dat zij alsdan aanspraak zou hebben op terugbetaling.

Onder de gegeven omstandigheden had daarom van AbnAmro mogen worden verwacht dat zij de restitutieproblematiek onder ogen zou zien, alvorens zij het vonnis van 5 oktober 2011 in naam van [curator 1] maar (mede) te haren behoeve bij voorraad ten uitvoer liet leggen. Daarbij behoorde AbnAmro onder ogen te zien dat het van de gegoedheid van de faillissementsboedel van [gedaagde] afhing of [curator 1] in staat zou zijn tot terugbetaling indien het vonnis van 5 oktober 2011 na tenuitvoerlegging daarvan vernietigd zou worden.

Kennelijk heeft AbnAmro met die belangen van mevrouw [eiseres] geen rekening gehouden. Nu achteraf moet worden vastgesteld dat de faillissementsboedel van [gedaagde] onvoldoende verhaal biedt – dat is tussen geen van de partijen in geschil – moet de conclusie zijn dat AbnAmro door aldus aan [curator 1] opdracht te geven tot tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van 5 oktober 2011 jegens mevrouw [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld.

De aan deze onrechtmatige daad van AbnAmro toerekenbare schade komt in beginsel overeen met het saldo van de schade waarvoor [curator 1] aansprakelijk is en waarvoor de faillissementsboedel geen verhaal blijkt te bieden. Dat saldo kan pas worden bepaald wanneer het faillissement van [gedaagde] zal zijn afgewikkeld.

In 4.18 staat “in beginsel”, omdat AbnAmro, anders dan [curator 1] , ook de gestelde omvang van de schade door de executie van de auto betwist. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Mevrouw [eiseres] heeft geen onderbouwing gegeven voor haar stelling dat de auto ten tijde van de beslaglegging, dan wel de executie een dagwaarde had van € 34.000,00. Mevrouw [eiseres] zal die schadeomvang derhalve hebben te bewijzen. De rechtbank zal Mevrouw [eiseres] toelaten tot dat bewijs.

Hangende de bewijslevering zal de rechtbank alle verdere beslissingen ten aanzien van AbnAmro aanhouden.

[curator 1] en AbnAmro hoofdelijke schuldenaren?

In het vorenstaande is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat weliswaar zowel [curator 1] als AbnAmro als opdrachtgever van [curator 1] jegens mevrouw [eiseres] aansprakelijk zijn voor de door haar door de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011 geleden schade, maar niet ieder voor het geheel. Immers, AbnAmro is slechts aansprakelijk voor zover de faillissementsboedel van [gedaagde] geen verhaal biedt. Daarom doet zich niet de situatie voor van hoofdelijke schuldenaren, zoals bedoeld in Afdeling 2 van Titel 1 van Boek 6 BW.

Een andere grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [curator 1] en AbnAmro is gesteld noch gebleken.

Voorts in de zaak met kenmerk C/10/488396 / HA ZA 15-1127

[gedaagde 1 curator]

Mevrouw [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde 1 curator] aansprakelijk is, doordat hij door in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde] het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer te leggen, niet heeft gehandeld zoals van een faillissementscurator mag worden verwacht en dat hij haar belangen, onder meer dat bij restitutie na vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011, heeft veronachtzaamd. Daarom acht mevrouw [eiseres] [gedaagde 1 curator] voor de door haar ten gevolge van de executie van het vonnis van 5 oktober 2011 geleden schade aansprakelijk voor zover zij die schade niet kan verhalen op de faillissementsboedel van [gedaagde] .

Mevrouw [eiseres] baseert haar vordering niet op de stelling dat [curator 1] haar heeft aangesproken tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde] aan [persoon 1] had betaald.

Zoals gezegd, stelt mevrouw [eiseres] [gedaagde 1 curator] voorwaardelijk aansprakelijk, namelijk voor het geval zij haar schade niet op de faillissementsboedel van [gedaagde] kan verhalen.

Gelet op de uitlatingen van [curator 1] over de huidige omvang van de faillissementsboedel, lijkt die voorwaarde vervuld te worden.

In het hierna volgende gaat de rechtbank van vervulling van de voorwaarde uit. De vervulling zal, echter, nog moeten worden vastgesteld.

De maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator in een geval als het onderhavige ontleent de rechtbank aan de arresten HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR1996:ZC2047; NJ 1996/727 – Maclou, rov. 3.6 en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204; NJ 2012/515 – Prakke/Gips, rov. 3.4.2 en 3.4.3.

Een faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden.

Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het Maclou-arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

Bij de beantwoording van de vraag of [curator 1] als curator in het faillissement van [gedaagde] al dan niet zou overgaan tot tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van 5 oktober 2011, was hij niet aan bepaalde regels gebonden. Hierbij geldt derhalve de norm van het Maclou-arrest: zou een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn hebben kunnen komen, en zou zodanige curator bij negatieve beantwoording het onjuiste van zijn handelen redelijkerwijze behoren in te zien.

Bij die beoordeling dient de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Hieronder passeren de relevante (gestelde) omstandigheden daarom de revue.

Mevrouw [eiseres] stelt dat al in oktober 2011 voor [curator 1] inzichtelijk was dat de faillissementsboedel van [gedaagde] onvoldoende zou zijn om verhaal te bieden voor haar vordering tot terugbetaling. Daartoe voert zij de volgende omstandigheden aan. De gepretendeerde vordering op mevrouw [eiseres] van ruim € 200.000,00 was de voornaamste bate in het faillissement, naast een vordering op de voormalig verhuurder van Al-Kaabi van € 35.000,00 wegens in de praktijkruimte aangebrachte verbeteringen. De boedel was toen overigens nagenoeg leeg.

Dat de faillissementsboedel weinig actief bevatte wordt bevestigd in het door mevrouw [eiseres] onder productie C1 in het geding gebrachte eerste faillissementsverslag van [curator 1] , waarin de verwachting wordt uitgesproken dat het faillissement wegens de stand van de boedel zal moeten worden opgeheven. In de verdere in het geding gebrachte faillissementsverslagen is [curator 1] daarvan niet teruggekomen.

Gezien de tussen [curator 1] en AbnAmro gemaakte afspraken (zie onder 4.15), zou het leeuwendeel van de opbrengst van de incassoactiviteiten naar AbnAmro gaan en zou de faillissementsboedel daarvan slechts een kwart overhouden. Daarnaast zou de faillissementsboedel een bedrag van € 30.000,00 van AbnAmro als bijdrage ontvangen. In beginsel zou de totale opbrengst voor de faillissementsboedel dus geringer zijn dan hetgeen [curator 1] aan mevrouw [eiseres] zou moeten terugbetalen indien het vonnis van 5 oktober 2011 vernietigd zou worden, nog daargelaten de kosten die de faillissementsboedel zou moeten maken ter zake van de tenuitvoerlegging, waarbij een kort geding tot schorsing in het vooruitzicht was gesteld (zie 2.15). Een financiële afweging van de belangen van de faillissementsboedel zou dan ook eerder leiden tot de keuze om niet tot executie bij voorraad over te gaan.

[gedaagde 1 curator] stelt dat er aanleiding was om tot tenuitvoerlegging bij voorraad over te gaan, omdat anders wellicht andere schuldeisers verhaal zouden nemen op het vermogen van mevrouw [eiseres] , waardoor de faillissementsboedel achter het net zou vissen. Mevrouw [eiseres] betwist dat.

De rechtbank laat in het midden of inderdaad de vrees gerechtvaardigd was dat derden verhaal zouden nemen op het vermogen van mevrouw [eiseres] en neemt die omstandigheid veronderstellenderwijs aan.

Tussen partijen is niet in geschil dat (de advocaten van) mevrouw [eiseres] na 5 oktober 2011 en voorafgaande aan de (eerste) executie hebben voorgesteld om een bankgarantie te doen stellen, met schorsing van de executie van het vonnis van 5 oktober 2011 hangende hoger beroep daartegen (zie 2.15 en 2.17).

Zou inderdaad een bankgarantie zijn gesteld, dan zou de vordering op mevrouw [eiseres] (naar gelang het beloop van die garantie: geheel of ten dele) verhaald kunnen worden onder die garantie (naast het verhaal op het vermogen van mevrouw [eiseres] ), terwijl de bedoelde derden geen verhaal onder die garantie zouden hebben. [curator 1] zou er aldus een solide schuldenaar, een bank, bij krijgen voor dezelfde vordering en de vrees voor verhaal door derden zou vervallen. Voorts zouden daarmee de kosten van de tenuitvoerlegging aanmerkelijk geringer worden (onder meer doordat geen kort geding tot schorsing zou behoeven te worden gevoerd en tenuitvoerlegging onder een bankgarantie praktisch kosteloos geschiedt) en zou het risico van restitutie na vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011 verdwijnen. Daarom zou een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden juist ingaan op een voorstel tot het stellen van een bankgarantie en eerst inhoudelijk onderzoeken of inderdaad en tot welk beloop een bankgarantie door mevrouw [eiseres] gesteld zou worden. Echter, [curator 1] weerde gesprekken over het stellen van een bankgarantie af (zie 2.18) en zette de executie door.

Mevrouw [eiseres] heeft middels de brief van haar advocaat van 11 oktober 2011 (zie 2.15) [curator 1] op de hierboven besproken problematiek gewezen. Daarin is onder meer gewezen op het risico dat de faillissementsboedel niet toereikend zou zijn om de boedelvordering tot terugbetaling te kunnen voldoen.

[curator 1] moet zich derhalve van de risico’s van tenuitvoerlegging bij voorraad bewust zijn geweest alsmede van de daarmee samenhangende financiële gevolgen, niet alleen voor de faillissementsboedel maar ook voor mevrouw [eiseres] .

Gesteld noch gebleken is dat [curator 1] inhoudelijk op die argumenten is ingegaan. De handgeschreven reactie van [curator 1] van 13 oktober 2011 (zie 2.18) duidt veeleer op het tegendeel.

[gedaagde 1 curator] voert aan dat mevrouw [eiseres] samenspeelde met [persoon 1] en dat [curator 1] daarom diende door te pakken met de executie.

Ook indien juist zou zijn dat zodanig samenspel plaatsvond – de rechtbank laat dat in het midden – ligt het, gelet op de omstandigheid dat [persoon 1] in staat van faillissement verkeerde, niet voor de hand dat mevrouw [eiseres] (bestanddelen van) haar vermogen naar [persoon 1] zou laten verdwijnen.

Het lag overigens meer op de weg van de curator in het faillissement van [persoon 1] , dan op die van [curator 1] om zich druk te maken over de positie van [persoon 1] .

Als (ervaren) faillissementscurator mag [curator 1] bekend worden verondersteld met de rechtspraak omtrent de risico’s van aansprakelijkheid in geval van tenuitvoerlegging van een vonnis voordat dat onherroepelijk is geworden.

De door [curator 1] gevolgde gedragslijn van tenuitvoerlegging bij voorraad bracht ook voor mevrouw [eiseres] extra kosten mee ter bescherming van haar positie, zoals het moeten voeren van een kort geding tot schorsing van de executie. De omstandigheid dat mevrouw [eiseres] dat kort geding verloren heeft, maakt dat niet anders.

Een en ander afwegende, kan de door [curator 1] gevolgde gedragslijn de toets van het gestelde in 4.24 en 4.25 niet doorstaan. Gewaarschuwd voor de risico’s in de brief van 11 oktober 2011 heeft [curator 1] de risicovolle en onevenredig kostbare weg van executie bij voorraad gevolgd en daarbij onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van mevrouw [eiseres] . Het door mevrouw [eiseres] voorspelde scenario van onvoldoende verhaalsmogelijkheid op de faillissementsboedel doet zich inmiddels voor.

Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 1 curator] jegens mevrouw [eiseres] aansprakelijk is voor de aan [curator 1] toerekenbare schade die zij niet op de faillissementsboedel van [gedaagde] kan verhalen. De rechtbank zal de betreffende verklaring voor recht uitspreken.

De rechtbank zal [gedaagde 1 curator] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De rechtbank zal de aan de zijde van mevrouw [eiseres] tot deze uitspraak gevallen kosten begroten op:

totaal € 1.735,19;

alsmede op de nakosten van € 131,00 zonder betekening van het vonnis en € 199,00 met betekening.

Zoals gevorderd en niet zelfstandig bestreden zal de rechtbank de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

[gedaagde 2 advocaat]

Mevrouw [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde 2 advocaat] aansprakelijk is voor de door mevrouw [eiseres] ten gevolge van de executie bij voorraad geleden schade voor zover de faillissementsboedel van [gedaagde] daarvoor geen verhaal biedt.

Mevrouw [eiseres] baseert haar vordering niet op de stelling dat [gedaagde 2 advocaat] haar als advocaat van [curator 1] heeft aangesproken tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde] aan [persoon 1] had betaald.

Mevrouw [eiseres] stelt [gedaagde 2 advocaat] voorwaardelijk aansprakelijk, namelijk voor het geval zij haar schade niet op de faillissementsboedel van [gedaagde] kan verhalen.

Gelet op de uitlatingen van [curator 1] over de huidige omvang van de faillissementsboedel, lijkt die voorwaarde vervuld te worden.

In het hierna volgende gaat de rechtbank van vervulling van die voorwaarde uit. De vervulling staat, echter, niet vast.

[gedaagde 2 advocaat] is in deze aangelegenheid opgetreden als advocaat van [curator 1] . Mevrouw [eiseres] legt aan haar vordering geen andere gedragingen van [gedaagde 2 advocaat] ten grondslag dan gedragingen als advocaat van [curator 1] .

Daarom dient bij de beoordeling de maatstaf van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) te worden aangelegd.

Daarbij gelden als uitgangspunten:

De stelling van mevrouw [eiseres] dat [gedaagde 2 advocaat] aansprakelijk is omdat zij als advocaat van [curator 1] tijdens het kort geding tot schorsing van de executie ten onrechte heeft medegedeeld dat bij de faillissementsboedel van [gedaagde] geen restitutierisico speelde, kan het oordeel dat [gedaagde 2 advocaat] daarom onrechtmatig jegens mevrouw [eiseres] heeft gehandeld niet dragen, om de volgende redenen.

Als gezegd, komt een advocaat komt een zekere vrijheid toe bij het verkondigen van standpunten namens de vertegenwoordigde cliënt, in dit geval [curator 1] . Mevrouw [eiseres] stelt niet dat [gedaagde 2 advocaat] die mededeling tegen beter weten in deed of dat [gedaagde 2 advocaat] bewust de rechter met haar opmerkingen misleidde.

Mevrouw [eiseres] kon bij dat kort geding bovendien beschikken over het eerste openbare faillissementsverslag van augustus 2010 (door mevrouw [eiseres] overgelegd onder productie C1) waarmee zij zodanige opmerking van [gedaagde 2 advocaat] zou hebben kunnen ontzenuwen. Daarom kan mevrouw [eiseres] geen schade of nadeel hebben ondervonden van de gestelde mededeling bij dat kort geding.

Voor zover mevrouw [eiseres] de aansprakelijkheid van [gedaagde 2 advocaat] baseert op door haar gestelde mededelingen tijdens het kort geding tot schorsing van de executie, inhoudende dat [curator 1] in opdracht van AbnAmro handelde, kan die stelling het oordeel dat [gedaagde 2 advocaat] daarom onrechtmatig jegens mevrouw [eiseres] heeft gehandeld evenmin dragen, omdat – zoals hierboven onder 4.15 is geoordeeld – dat niet onjuist was.

Nu mevrouw [eiseres] verder geen voldoende specifieke verwijten tot [gedaagde 2 advocaat] richt, dienen de vorderingen jegens [gedaagde 2 advocaat] te worden afgewezen.

De rechtbank zal mevrouw [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De rechtbank zal de aan de zijde van [gedaagde 2 advocaat] tot deze uitspraak gevallen kosten begroten op:

griffierecht € 285,00

salaris voor de advocaat € 1.356,00 (3 punten in Liquidatietarief II)

totaal € 1.641,00;

alsmede op de nakosten van € 131,00 zonder betekening van het vonnis en € 199,00 met betekening.

Als gevorderd en niet zelfstandig bestreden, zal de rechtbank de proceskostenveroordeling bij voorraad uitvoerbaar verklaren en bepalen dat mevrouw [eiseres] vanaf de achtste dag na betekening de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.