HR, 06-02-2015, nr. 14/04700

HR, 06-02-2015, nr. 14/04700

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑02‑2015

Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht. Bevoegdheid advocaat, bewijs van volmacht. Was tussenpersoon door procespartij gevolmachtigd om advocaat opdracht te geven hoger beroep in te stellen? Art. 3:71 lid 2 BW (en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2314, NJ 2005/464) niet van toepassing op verhouding procespartij en diens tussenpersoon. Door hof wel ontvangen, maar niet in beoordeling betrokken stukken.

Partij(en)

6 februari 2015

Eerste Kamer

14/04700

LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak met het insolventienummer C/03/13/642 R van de rechtbank Limburg van 24 juni 2014;

b. het arrest in de zaak HV 200.151.659/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 september 2014.

Het arrest van het is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's Hertogenbosch en tot terugwijzing naar dat hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

Ten aanzien van [verzoeker] is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. In de eerste aanleg van deze procedure is de schuldsanering tussentijds beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, zonder toekenning van de schone lei. Reden voor de beëindiging is dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatie-, sollicitatie- en arbeidsplicht en dat hij een verwijtbare boedelachterstand en nieuwe schulden heeft laten ontstaan.

3.2

Het hoger beroep is ingesteld op naam van [verzoeker]. Het hof heeft [verzoeker] in dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het als volgt overwogen.

[verzoeker] is ter zitting in hoger beroep op 25 augustus 2014 niet verschenen. Zijn advocaat heeft verklaard dat zij nimmer direct, schriftelijk, telefonisch of in persoon, contact heeft gehad met [verzoeker]. Het contact verliep immer via een adviseur, [betrokkene], werkzaam bij [A] te Maastricht. De advocaat beschikte niet over een afschrift van een volmacht van [verzoeker] aan [betrokkene] waaruit afdoende blijkt dat [betrokkene] daadwerkelijk bevoegd is om namens [verzoeker] opdracht te geven voor de onderhavige appelprocedure. De advocaat heeft desverzocht een termijn van twee dagen gekregen om alsnog een volmacht in het geding te brengen. (rov. 3.6.1-3.6.2)

Bij faxbericht van 27 augustus 2014 heeft de advocaat het hof bericht dat zij verwachtte een dag later een machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] te ontvangen. Zij heeft geschreven deze machtiging terstond aan het hof te zullen doorzenden. Het hof heeft evenwel op 3 september 2014 moeten constateren dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen, hetgeen het hof op die datum schriftelijk aan de advocaat heeft bericht. Nadien heeft het hof niets meer van de advocaat vernomen. (rov. 3.6.3)

Op grond van een en ander oordeelt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] bevoegd was om namens [verzoeker] opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. (rov. 3.6.4)

3.3.1

Middel 1 voert onder verwijzing naar HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2314, NJ 2005/464, aan dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 3:71 lid 2 BW niet bevoegd was om van de advocaat overlegging van een bewijs van een volmacht te verlangen.

3.3.2

Het middel is ongegrond. Het ziet eraan voorbij dat de beslissing van het hof niet ziet op de volmacht van de advocaat om hoger beroep in te stellen, maar op de volmacht die de tussenpersoon ([betrokkene]) van de procespartij ([verzoeker]) heeft ontvangen om volmacht aan de advocaat te geven tot het instellen van het hoger beroep. De volmacht van die tussenpersoon ([betrokkene]) volgt niet uit de aanstelling van de advocaat als bedoeld in art. 3:71 lid 2 BW en het arrest van 28 november 2003 heeft op die volmacht dan ook geen betrekking. Het hof mocht daarom bewijs van deze volmacht verlangen.

3.4.1

Middel 2 voert aan dat de advocaat van [verzoeker], overeenkomstig de aankondiging in haar faxbericht van 27 augustus 2014, bij faxbericht van 28 augustus 2014 de machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] heeft toegezonden aan het hof. Bij het cassatieverzoekschrift zijn kopieën overgelegd van dit faxbericht, de machtiging en het faxjournaal waaruit van de verzending van het faxbericht blijkt. Het middel voert voorts aan dat de advocaat van [verzoeker] met de griffie van het hof heeft gebeld naar aanleiding van de door het hof in rov. 3.6.3 genoemde brief van het hof van 3 september 2014 en dat toen door de griffie is medegedeeld dat volgens de computer het faxbericht wel was ontvangen.

3.4.2

In de loop van de cassatieprocedure heeft het hof aan (de advocaat van) [verzoeker] en de griffie van de Hoge Raad een brief gezonden waaruit blijkt dat fax en machtiging wel door het hof ontvangen (moeten) zijn, maar dat deze stukken de raadsheren die het arrest hebben gewezen, niet hebben bereikt en dat deze raadsheren ook niet op de hoogte zijn gesteld van het telefoongesprek dat naar aanleiding van de brief van het hof van 3 september 2014 heeft plaatsgevonden.

3.4.3

Het middel is gegrond. Uit de stukken die bij het cassatieverzoekschrift zijn overgelegd, en uit de hiervoor in 3.4.2 genoemde brief van het hof blijkt dat de machtiging op 28 augustus 2014 door het hof is ontvangen. Het hof had derhalve bij zijn beslissing van de machtiging kennis behoren te nemen (vgl. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2590, NJ 1998/474 (Rainbow/Ontvanger)).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 september 2014;

wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 februari 2015.

Conclusie 21‑11‑2014

Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht. Bevoegdheid advocaat, bewijs van volmacht. Was tussenpersoon door procespartij gevolmachtigd om advocaat opdracht te geven hoger beroep in te stellen? Art. 3:71 lid 2 BW (en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2314, NJ 2005/464) niet van toepassing op verhouding procespartij en diens tussenpersoon. Door hof wel ontvangen, maar niet in beoordeling betrokken stukken.

14/04700

Mr. L. Timmerman

Zitting 21 november 2014

Conclusie inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie

1. Feiten en procesverloop

1.1

Bij vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 5 november 2013 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (“[verzoeker]”) de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard.

1.2

Bij vonnis van voornoemde rechtbank van 24 juni 2014 is de schuldsaneringsregeling op verzoek van de bewindvoerder en de rechter-commissaris tussentijds beëindigd ex art. 350 lid 3, sub c en d Fw, zonder toekenning van de schone lei. De schuldsaneringsregeling is tussentijds beëindigd op de grond dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatie-, sollicitatie- en arbeidsplicht en hij een verwijtbare boedelachterstand en nieuwe schulden heeft laten ontstaan.

1.3

Tegen het vonnis van de rechtbank tot tussentijdse beëindiging is op naam van [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

1.4

Bij arrest van 11 september 2014 heeft het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in het op zijn naam ingestelde hoger beroep, op grond van het hiernavolgende.

1.5

Het hof overweegt allereerst (in rov. 3.6.1) dat [verzoeker] ter zitting in hoger beroep (op 25 augustus 2014) niet is verschenen. De advocaat, mevrouw mr. L.C. van Kasteren (“de advocaat”), heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij nimmer direct, schriftelijk, telefonisch, noch in persoon, contact heeft gehad met [verzoeker]. Het contact verliep immer via een adviseur van [verzoeker], [betrokkene] (“[betrokkene]”), werkzaam bij [A] te Maastricht. De advocaat beschikte niet over een afschrift van een door [verzoeker] opgestelde of althans ondertekende volmacht aan [betrokkene] waaruit afdoende blijkt dat [betrokkene] daadwerkelijk bevoegd was om namens [verzoeker] de opdracht te geven tot het starten van de onderhavige beroepsprocedure.

Het hof heeft vervolgens de advocaat op haar verzoek een termijn van twee dagen gegeven om aan te tonen dat zij bevoegd is om in deze procedure namens [verzoeker] op te treden (rov. 3.6.2).

Bij faxbericht van 27 augustus 2014 heeft de advocaat het hof bericht dat zij verwacht een dag later, dus op 28 augustus 2014, een machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] te ontvangen. Zij heeft verder toegezegd deze (verwachte) machtiging vervolgens terstond aan het hof door te zenden. Het hof heeft evenwel op 3 september 2014 moeten constateren dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen, hetgeen het hof per die datum ook schriftelijk aan de advocaat heeft bericht. Nadien heeft het hof niets meer van de advocaat vernomen (rov. 3.6.3).

1.6

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof (in rov. 3.6.4) dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] bevoegd was om namens [verzoeker] opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. Daarmee is dus (aldus het hof) evenmin aannemelijk dat de advocaat bevoegd was om namens [verzoeker] onderhavig hoger beroep in te stellen (zie art. 3:60 BW). Het hof verwijst ten overvloede in dit verband ook nog naar regel 35 van de Gedragsregels voor advocaten, waarin staat vermeld dat een advocaat een opdracht van een tussenpersoon die niet als advocaat is ingeschreven uitsluitend mag aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan. Dat de advocaat in dit geval overtuigd is geraakt als hiervoor bedoeld, en zo ja hoe, is niet gebleken.

1.7

[verzoeker] is van voornoemd arrest bij verzoekschrift, op 19 september 2014 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen en dus tijdig, in cassatie gekomen.

1.8

Namens [verzoeker] is aangegeven (onder 49 van het verzoekschrift tot cassatie) dat het proces-verbaal van de behandeling ter zitting, die op 25 augustus 2014 bij het hof heeft plaatsgevonden, zal worden opgevraagd bij het hof en dat [verzoeker] zich het recht voorbehoudt het verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren naar aanleiding van dit proces-verbaal.

Bij brief van 14 oktober 2014 is namens [verzoeker] aangegeven dat het inmiddels ontvangen proces-verbaal geen reden geeft het cassatieberoep aan te vullen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Het verzoekschrift tot cassatie bevat drie middelen, aangeduid als middelen 1-3.

2.2

Middel 1 is gericht tegen (de hierboven al aangehaalde) rov. 3.6.4 van het hof. Het middel klaagt (onder 2 van het verzoekschrift tot cassatie) dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 3:71 lid 2 BW het hof niet bevoegd was om van de advocaat overlegging van een bewijs van volmacht te verlangen.

2.3

Met de verwijzing naar art. 3:71 lid 2 BW en naar een arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 (in voetnoot 1)1.mist het middel feitelijke grondslag. Beide verwijzingen betreffen namelijk de situatie waarin vaststaat dat de volmacht voortvloeit uit “een aanstelling waarmede de wederpartij bekend is” dan wel de aanstelling door de cliënt als zijn/haar advocaat. In de onderhavige zaak staat deze volmacht echter juist niet vast. Het hof was dan ook wel degelijk bevoegd een bewijs van volmacht betreffende de beroepsprocedure te verlangen.

2.4

Het middel mist tevens feitelijke grondslag daar waar het stelt (onder 2-5) dat het hof de aanstelling als advocaat van [verzoeker] tot uitgangspunt neemt. Uit het arrest kan niet worden afgeleid dat het hof dit als uitgangspunt neemt en dat daarmee de aanstelling als advocaat van [verzoeker] een vaststaand gegeven is. Integendeel, het oordeel van het hof is juist geheel gebaseerd op het ontbreken van een daartoe strekkende volmacht.

2.5

Het middel verwijst voorts (onder 6 en 7) naar het uitgangspunt in art. 80 lid 3 jo. lid 2 Rv dat advocaten in procedures op hun woord worden geloofd en daarom geen bewijs van volmacht behoeven over te leggen. Het middel gaat er hiermee echter aan voorbij dat in de onderhavige zaak de advocaat niet heeft gesteld dat zij bevoegd was om namens [verzoeker] hoger beroep in te stellen. Zij heeft daarentegen juist erkend niet over een daartoe strekkende volmacht te beschikken. Dat is, anders dan het middel (onder 8 en 10) betoogt, een duidelijke contra-indicatie voor het bestaan van de aanstelling als advocaat van [verzoeker]. De klachten (onder 9 en 11-15) met betrekking tot Gedragsregel 35 van de Gedragsregels voor Advocaten 1992 (opdracht van een tussenpersoon) stuiten op het voorgaande af.

2.6

Het middel klaagt tevens (onder 16) dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Ook deze klacht faalt echter, omdat het middel feitelijke grondslag mist met de overwegingen van het hof die het in dit verband (onder 17 en 18) aanhaalt. Immers, door te stellen dat het hof de advocaat wel als advocaat van [verzoeker] heeft gekwalificeerd, geeft het middel de overwegingen van het hof onjuist weer.

2.7

Middel 2 is gericht tegen (de hierboven al aangehaalde) rov. 3.6.3 van het hof. Het middel klaagt (onder 20-23) dat het hof heeft miskend dat de advocaat niet alleen bij faxbrief van 27 augustus 2014 (productie 1 bij het verzoekschrift tot cassatie) het hof heeft laten weten te verwachten dat zij de machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] de dag erna zou ontvangen, maar tevens bij faxbrief van 28 augustus 2014 met bijlage (productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie) de ontvangen machtiging aan het hof heeft doorgeleid. Het middel brengt in het geding (als productie 3 bij het verzoekschrift tot cassatie) een faxjournaal van de website http://www.xoip.com als bewijs van (aldus het middel) zowel verzending als ontvangst van voornoemde stukken.

2.8

De (als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde) machtiging luidt als volgt:

“Hierbij verklaar ik [verzoeker] […] [betrokkene] […] gemachtigd te hebben voor het inschakelen van Advocaat Mw. Mr. L.C. van Kasteren […] voor hoogberoep [sic] te voeren inzake WSNP op 27-06-2014.

Hierbij herhaal ik mijn machtiging voor zo vaar [sic] nodig schriftelijk.

[verzoeker]

[handtekening]

27-08-2014”

2.9

Het middel stelt voorts (onder 27-29, 31 en 32) dat, anders dan het hof (in rov. 3.6.3) heeft overwogen, het niet zo is dat het hof na de brief van het hof van 3 september 2014 aan de advocaat (productie 4 bij het verzoekschrift tot cassatie) niets meer van de advocaat heeft vernomen. De advocaat heeft namelijk na ontvangst van die brief van het hof, op 5 september 2014, gebeld met het hof en gezegd dat zij wel degelijk de machtiging de week eerder per faxbericht had verzonden. De medewerkster van het hof die de advocaat te woord stond, heeft tijdens dit gesprek in de computer gekeken en aan de advocaat gezegd dat het faxbericht wel was ontvangen. De advocaat ging er vervolgens van uit dat het hof uitspraak zou doen met inachtneming van de volmacht.

2.10

Het middel betoogt bovendien (onder 30 en 34) dat aangezien vaststaat dat het hof de faxbrief van de advocaat van 27 augustus 2014 heeft ontvangen, aannemelijk moet worden geacht dat het hof ook de faxbrief van 28 augustus 2014 met bijlage heeft ontvangen.

2.11

Het middel biedt (onder 37) van zijn stellingen bewijs aan, onder andere door middel van het doen horen van getuigen, waaronder mr. Van Kasteren.

Tevens geeft het middel (onder 38) de Hoge Raad in overweging, al dan niet op de voet van art. 83 RO, bij het hof te (laten) informeren naar de ontvangst van de faxbrief van de advocaat van 28 augustus 2014 met bijgevoegde machtiging.

2.12

Allereerst zij opgemerkt dat het hoger beroep is ingesteld door mr. Van Kasteren op naam van [verzoeker] met een beroepschrift gedateerd 2 juli 2014. De (als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde) machtiging is gedateerd op een latere datum, te weten 27 augustus 2014. Deze latere datum doet aan de geldigheid van de machtiging echter niet af, aangezien ingevolge art. 3:69 lid 1 (jo. art. 3:79) BW bekrachtiging van een rechtshandeling (procesrechtelijke handeling) achteraf mogelijk is en de volmacht als gevolg hiervan terugwerkende kracht krijgt.

In dit verband merk ik ten overvloede op dat zich in het in cassatie overgelegde procesdossier een tweede machtiging bevindt (aangemerkt als processtuk 17 en als bijlage gevoegd bij de eerdergenoemde faxbrief van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014). Opmerkelijk is dat deze machtiging afwijkt van de als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde machtiging. Laatstgenoemde machtiging is (zoals hierboven al aangegeven) gedateerd 27 augustus 2014. Eerstgenoemde machtiging daarentegen is gedateerd 27 juni 2014, dus voorafgaande aan het ingestelde hoger beroep. Daarnaast is er een klein verschil in de formulering van beide machtigingen. Gelet op het voorgaande meen ik evenwel dat een en ander voor de onderhavige beoordeling niet relevant is en zal ik hier verder niet op ingaan.

2.13

Voor de beoordeling in cassatie bepaalt (het door het middel onder 33 aangehaalde) art. 419 lid 2 Rv dat de feitelijke grondslag der middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties. In cassatie voor het eerst overgelegde stukken – zoals in casu de machtiging van [verzoeker] – behoren in beginsel niet tot de gedingstukken in feitelijke instanties en kunnen derhalve niet als feitelijke grondslag voor de cassatiemiddelen dienen.2.Op dit beginsel is evenwel een uitzondering mogelijk indien vast komt te staan (bijvoorbeeld door middel van een datumstempel of een brief van de griffie of van de lagere rechter) dat de lagere rechter voorafgaande aan de bestreden uitspraak van deze stukken kennis heeft genomen of had kunnen nemen doordat deze stukken tijdig de griffie hadden bereikt.3.Mocht blijken dat de lagere rechter van bepaalde stukken geen kennis heeft genomen als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van de lagere rechter, dan zou dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval voor de beoordeling in cassatie geen verschil behoren te maken.4.

2.14

Voornoemde uitzondering is aan de orde indien in cassatie eenvoudig vast te stellen is dat een bepaald stuk door de betrokken rechter ontvangen moet zijn en deze daarvan kennis moet hebben genomen of kennis had kunnen nemen.5.In dat geval behoort het desbetreffende stuk tot de stukken van het geding in feitelijke instanties als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv en mag daarop in cassatie acht worden geslagen. Art. 83 RO (voorheen art. 107 RO) (door het middel aangehaald onder 38) biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om ambtshalve aan een lagere rechter inlichtingen te verzoeken teneinde zekerheid te verkrijgen met betrekking tot de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel.6.Art. 83 RO luidt als volgt: “De rechtbanken, de gerechtshoven en de presidenten geven inlichtingen wanneer die door de Hoge Raad voor de behandeling van een zaak noodzakelijk worden geacht.”

Snijders heeft destijds in zijn noot onder HR 12 februari 19937.art. 107 RO (thans art. 83 RO) aangeduid als een “trouvaille”, “een oplossing die in alle moderne handboeken en losbladige edities over burgerlijk procesrecht […] wordt doodgezwegen […] een praktisch correctief op art. 419 Rv”.

Snijders benadrukte in voornoemde noot tevens dat de Hoge Raad art. 107 RO (thans art. 83 RO) slechts onder bijzondere omstandigheden en bij wijze van uitzondering toepasselijk achtte. In de desbetreffende zaak ging het om de belangen van een kind. In de onderhavige zaak gaat het om het al dan niet ontvankelijk zijn in hoger beroep, en daarmee om de vraag of iemand een tweede feitelijke instantie moet worden onthouden. Ik zie niet in waarom dit geen aanleiding kan zijn voor toepassing van art. 83 RO.

2.15

Op het beginsel dat de feitelijke grondslag voor de cassatiemiddelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding, is overigens nog een tweede uitzondering mogelijk. Namelijk indien eiser of verzoeker tot cassatie niet eerder dan in cassatie de gelegenheid heeft gehad om zich (in feitelijke zin) over bepaalde stukken of standpunten uit te laten (zo ook het middel onder 32).8.

2.16

In de onderhavige zaak zijn beide voornoemde uitzonderingen aan de orde en meen ik (zoals ik hierboven al aangaf) dat er aanleiding is om op grond van art. 83 RO ambtshalve bij het hof inlichtingen te verzoeken over de ontvangst van de faxbrief van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014 met bijgevoegde machtiging van [verzoeker], alsmede over de telefonische mededelingen die op 5 september 2014 door een medewerkster van het hof aan mr. Van Kasteren zijn gedaan op basis van gegevens in de computer.

2.17

Nádat ik het voorgaande had vastgesteld, maar nog vóórdat vervolgens daadwerkelijk ex art. 83 RO ambtshalve bij het hof inlichtingen waren opgevraagd, heeft het hof bij brief van 13 november 2014 aan mr. Van Kasteren9.laten weten dat het hof naar aanleiding van het (van de Hoge Raad in kopie ontvangen) verzoekschrift tot cassatie onderzoek heeft ingesteld naar de fax van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014. Uit dit onderzoek is gebleken dat inderdaad op 28 augustus 2014 een fax van twee pagina’s door het hof is ontvangen, overeenkomstig voornoemd faxjournaal van de website http://www.xoip.com. De fax zelf heeft het hof niet teruggevonden. De raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen, hebben (aldus het hof) van deze fax geen kennis kunnen nemen en hebben evenmin kennisgenomen van de telefonische navraag door mr. Van Kasteren op 5 september 2014. Het hof besluit zijn brief met de opmerking dat het de gang van zaken betreurt en zich ervoor inspant om herhaling te voorkomen.

2.18

Met voornoemde brief van het hof is komen vast te staan dat het hof voorafgaande aan zijn arrest van de machtiging van [verzoeker] kennis had kunnen nemen doordat deze tijdig de griffie had bereikt. Gelet hierop slaagt middel 2.

2.19

Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en dat er aanleiding is om de zaak na cassatie terug te verwijzen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing, nu dit hof nog geen inhoudelijke beoordeling van deze zaak heeft gegeven.

2.20

Nu middel 2 slaagt, kan de behandeling van middel 3 achterwege blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en tot terugverwijzing naar dat hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G L. Timmerman

Beroepschrift 19‑09‑2014

Toevoeging wordt aangevraagd

Verzoekschrift tot cassatie ex artikel 351 lid 5 Faillissementswet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

geeft eerbiedig te kennen:

de heer [verzoeker], wonende te [woonplaats] (‘[verzoeker]’),

die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoeker] is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift als zodanig ondertekent en indient,

dat [verzoeker] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het in kopie met dit verzoekschrift ingediende arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) jegens [verzoeker] heeft gewezen op 11 september 2014 onder zaaknummer 200.151.659/01 (‘het arrest’),

bij welk arrest het gerechtshof [verzoeker] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep van het vonnis dat de rechtbank Limburg, afdeling civiel recht, locatie Maastricht jegens [verzoeker] op 24 juni 2014 heeft gewezen onder kenmerk C/03/13/642 R (‘het vonnis’),

bij welk vonnis de rechtbank onder meer de toepassing jegens van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] tussentijds heeft beëindigd,

dat in deze zaak de volgende personen belanghebbend zijn:

1.

de rechter in de rechtbank Limburg, mr. [belanghebbende 1] als rechtercommissaris in de op [verzoeker] onder kenmerk MAA0911301100 van toepassing verklaarde wettelijke schuldsaneringsregeling

correspondentieadres: postbus 1988, 6201 BZ Maastricht,

2.

de heer mr. drs. [belanghebbende 2], als bewindvoerder in de op [verzoeker] van toepassing verklaarde wettelijke schuldsaneringsregeling

correspondentieadres: postbus 46, 6200 AA Maastricht,

dat [verzoeker] het arrest bestrijdt met de hierna genoemde cassatiemiddelen.

Cassatiemiddelen

Middel 1

1.

Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, door in rechtsoverweging 3.6.4. van het arrest te overwegen als volgt.

‘3.6.4.

Gelet op het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de heer [betrokkene] bevoegd was om namens [verzoeker] opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. Daarmee is dus evenmin aannemelijk dat de advocaat bevoegd was om namens [verzoeker] onderhavig hoger beroep in te stellen (zie artikel 3:60 BW). Het hof verwijst ten overvloede in dit verband ook nog naar regel 35 van de gedragsregels voor advocaten, waarin staat vermeld dat een advocaat een opdracht van een tussenpersoon die niet als advocaat is ingeschreven uitsluitend mag aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan. Dat de advocaat in dit geval overtuigd is geraakt als hiervoor bedoeld, en zo ja hoe, is niet gebleken. Een en ander voert het hof dan ook tot de slotsom dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in het op zijn naam ingestelde hoger beroep. Het hof komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.’

2.

Het gerechtshof heeft aldus miskend dat het gerechtshof op grond van de aan art. 3:71 lid 2 BW ten grondslag liggende gedachte niet bevoegd was van mr. [de advocaat] als de advocaat die [verzoeker] in hoger beroep bijstond, overlegging van een bewijs van volmacht te verlangen, temeer niet omdat het gerechtshof de aanstelling van mr. [de advocaat] als advocaat eerder al in het arrest tot uitgangspunt had genomen.1.

3.

De juistheid van het in de laatste volzin van de voorgaande alinea gestelde blijkt eruit dat het gerechtshof mr. [de advocaat] in de kop van het arrest en in elke rechtsoverweging na 3.6. — terecht — als de advocaat van [verzoeker] aangemerkt.

4.

Bovendien is het zo dat het gerechtshof, aan het slot van rechtsoverweging 2.2, het volgende heeft overwogen.

‘[verzoeker] is niet ter zitting verschenen, hoewel hij via mr. [de advocaat] is opgeroepen..’

5.

Aan het feit dat het gerechtshof zich klaarblijkelijk vrij heeft geacht [verzoeker] via mr. [de advocaat] op te roepen, moet wel de — wat [verzoeker] betreft: juiste — gedachte ten grondslag liggen, dat [verzoeker] bij [verzoeker] domicilie had gekozen. Uitgaande van die domiciliekeuze moest het gerechtshof dan ook oordelen dat [verzoeker] mr. [de advocaat] als advocaat had aangesteld, welk hypothetische oordeel [verzoeker] juist acht.

6.

Vgl. hier ook artikel 80 lid 3 jo lid 2 Rv, waar is bepaald dat de kantonrechter van een gemachtigde die advocaat of gerechtsdeurwaarder is, geen overlegging van een schriftelijke volmacht kan verlangen, welke wettelijke regel erop is gebaseerd dat advocaten (en gerechtsdeurwaarders) op hun woord worden geloofd.

7.

Annotator W.D.H. Asser2. heeft de voornoemde regel, die voor ‘kantonprocedures’ is gegeven, in een breder kader geplaatst, door op te merken dat als de advocaat zich in rechte als zodanig voor een bepaalde partij presenteert en namens die partij proceshandelingen verricht, de rechter en de wederpartij ervan mogen en moeten uitgaan dat de advocaat daartoe van de cliënt de bevoegdheid heeft gekregen.3. [verzoeker] sluit zich bij deze opvatting aan.

8.

In plaats van te beoordelen of de door mr. [de advocaat] gestelde aanstelling aannemelijk was, behoorde het gerechtshof van die aanstelling uit te gaan, zeker nu het gerechtshof voor het bestaan van een aanstelling geen contra-indicaties heeft genoemd.

9.

De verwijzing naar Regel 35 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 gaat al vanwege het hiervoor gestelde niet op. Het gerechtshof had er verder juist van uit moeten gaan, zonder zich over ‘het hoe’ te bekommeren, dat mr. [de advocaat] ervan overtuigd was, dat de opdracht die mr. [de advocaat] via een tussenpersoon had verkregen, met instemming van [verzoeker] was verstrekt.

10.

Mr. [de advocaat] trad immers expliciet, stellig en zonder voorbehoud namens [verzoeker] in rechte op. Zie ook dat wat [verzoeker] onder 23. hierna heeft opgemerkt

11.

Verder geldt dat de voornoemde Regel 35 niet is geschreven om de burgerlijke rechter te laten controleren of een advocaat het juiste heeft gedaan om tot het aannemen van en opdracht te kunnen concluderen. Die Regel spreekt namelijk alleen de advocaat aan die op het punt staat een opdracht via een tussenman aan te nemen en slechts de tuchtrechter kan terzake met gezag een oordeel uitspreken.

12.

Aan de beoordeling van de naleving die Regel kan bovendien niet of niet zonder meer, in een civiele procedure, althans in de onderhavige zaak een rechtsgevolg worden verbonden, anders dan het gerechtshof wil.

13.

Die Regel maakt immers onderdeel uit van de in het kader van artikel 46 Advocatenwet ontwikkelde normen, aan de hand waarvan in tuchtrechtelijke zaken kan worden beoordeeld of, naar de heersende opvatting in de kring der advocaten, een advocaat zijn beroep betamelijk heeft uitgeoefend.

14.

Van belang daarbij is dat die normen geen ‘hard and fast rules’ zijn, maar richtlijnen, waarbij de gelding en strekking ervan steeds moeten worden ‘ingekleurd’ aan de hand van de omstandigheden van het geval.

15.

Het geven van een oordeel over de naleving van Regel 35 is dan ook niet mogelijk zonder gedegen feitenonderzoek en een dergelijk onderzoek heeft het gerechtshof niet uitgevoerd, althans van het doen van onderzoek ten onrechte geen blijk gegeven. Ingeval het gerechtshof wel een onderzoek hebben verricht, heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, door daarvan geen mededeling te doen.

16.

Voor zover het gerechtshof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, dan wel is dit onbegrijpelijk.

17.

Immers, de constructie dat enerzijds [verzoeker] wel bij mr. [de advocaat] domicilie heeft gekozen en anderzijds dat mr. [de advocaat] niet als advocaat gevolmachtigd was [verzoeker] in appel bij te staan, is hoe dan ook innerlijk tegenstrijdig.

18.

Die onbegrijpelijkheid laat zich temeer gevoelen, doordat het gerechtshof mr. [de advocaat] wel als advocaat van [verzoeker] heeft gekwalificeerd, zonder echter aan die kwalificatie de logische gevolgtrekking te verbinden dat mr. [de advocaat] bevoegd was [verzoeker] in het hoger beroep te vertegenwoordigen.

Middel 2

19.

Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, door in rechtsoverweging 3.6.3. van het arrest te overwegen als volgt

‘3.6.3.

Bij faxbericht van 27 augustus 2014 beeft de advocaat het hof vervolgens bericht dat zij verwacht een dag later, dus op 28 augustus 2014, een machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] te ontvangen. Zij heeft verder toegezegd deze (verwachte) machtiging vervolgens terstond aan het hof door te zenden. Het hof heeft evenwel op 3 september 2014, dus een week na het voornoemde faxbericht van de advocaat van [verzoeker] moeten constateren dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen, hetgeen het hof per die datum ook schriftelijk aan de advocaat heeft bericht. Nadien heeft het hof niets meer van de advocaat vernomen.’

20.

Het gerechtshof heeft aldus miskend dat mr. [de advocaat] in reactie op het verzoek van het gerechtshof4. om aan te tonen dat mr. [de advocaat] bevoegd is om in het hoger beroep namens [verzoeker] op te treden, twee maal een brief per fax heeft gezonden en wel de volgende.

a.

Op 27 augustus 2014 heeft mr. [de advocaat] het gerechtshof bij brief per fax laten weten te verwachten dat zij de machtiging de dag erna zou ontvangen (productie 1).5.

b.

Bij brief met bijlage per fox van 28 augustus 2014 (productie 2) heeft mr. [de advocaat] de ontvangen machtiging aan het gerechtshof doorgeleid.

21.

Bewijs van zowel verzending als ontvangst ligt besloten in het overzicht dat mr. [de advocaat] via de website http://www.xiop.com heeft laten genereren. Dat overzicht is als productie 3 aan dit beroepschrift gehecht

22.

Daarbij wijst [verzoeker] op vijfde (2014-08-27 17:40) en zesde (2014-08-28 18:25) vermelding van onder, welke vermeldingen overeenkomen met de als productie 1 respectievelijk productie 2 hiervoor genoemde brieven overeenkomen.

23.

[verzoeker] wijst er voorts op dat bij de beide vermelding is genoteerd ‘Succesvol afgeleverd’ en dat de vermelding van 28 augustus 2014, 18.25 uur, twee pagina's zijn genoteerd, wat overeenkomt met de brief zelve en de uit een pagina bestaande bijlage.

24.

Met verwijzing naar dat wat [verzoeker] (met name) onder 8. en verder van dit beroepschrift heeft opgemerkt, wijst [verzoeker] erop dat het gerechtshof het gerechtshof heeft miskend dat het (ook) uit de voornoemde brief van 27 augustus 2014 had kunnen en moeten opmaken, dat mr. [de advocaat] (alsnog) ervan overtuigd was geraakt dat de opdracht met instemming van [verzoeker] was gegeven, althans dat [verzoeker] de door de tussenpersoon gegeven opdracht had bekrachtigd.

25.

Immers, mr. [de advocaat] heeft in de brief van 27 augustus 2014 geschreven over ‘de machtiging’ welke formulering niet anders is te verstaan dan dat (uiterlijk toen) sprake was van een machtiging van [verzoeker]. Ook om deze reden heeft het gerechtshof niet op goede grond tot zijn onder 3.6.4. verwoorde overwegingen kunnen komen. Althans zijn die overwegingen ook om de hier genoemde reden onbegrijpelijk.

26.

Zoals het gerechtshof onder 3.6.3. heeft overwogen, heeft het gerechtshof mr. [de advocaat] bij brief van 3 september 2014 laten weten dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen. Een kopie van die brief is als productie 4 aan dit beroepschrift gehecht.

27.

Na ontvangst van die brief, op 5 september 2014 heeft mr. [de advocaat] gebeld met het gerechtshof en gezegd dat mr. [de advocaat] wel degelijk de machtiging de week eerder per faxbericht had verzonden. De medewerkster die mr. [de advocaat] te woord stond, heeft tijdens dit gesprek in de computer gekeken en aan mr. [de advocaat] gezegd dat het faxbericht wel was ontvangen.

28.

Het is [verzoeker] bekend dat mr. [de advocaat] ervan uit is gegaan dat de machtiging toch was ontvangen en dat mr. [de advocaat] er daarom van uit ging dat het gerechtshof, zoals het in de brief van 3 september 2014 had aangekondigd, op 11 september 2014 uitspraak zou doen, met inachtneming van de volmacht.

29.

Mr. [de advocaat] mocht van het in de voorgaande alinea gestelde ook uitgaan, namelijk gelet op de specifieke, door de brief van 3 september 2014 uitgelokte vraagstelling van mr. [de advocaat] en het daarop gerichte onderzoek en antwoord van de griffiemedewerkster.

30.

Bovendien, zo blijkt uit het arrest zoals hiervoor gesteld, had het gerechtshof de hierboven genoemde brief van 27 augustus 2014 wel had ontvangen, zodat het in deze cassatieprocedure tenminste aannemelijk moet worden geacht, althans op voorhand, dat het gerechtshof ook de brief met bijlage van 28 augustus 2014 heeft ontvangen.

31.

In elk geval is het niet zo, anders dan het gerechtshof heeft overwogen, dat het gerechtshof na de verzending van de brief van 3 september 2014 aan mr. [de advocaat], niets meer van ‘de advocaat’ heeft vernomen.

32.

De hierboven genoemde producties behoren in deze cassatieprocedure in ogenschouw te worden genomen, omdat [verzoeker] niet eerder dan in deze cassatieprocedure in staat is, gelet op het hier bestreden oordeel van het gerechtshof, deze producties bij te brengen, althans de noodzaak daarvan te onderkennen, gelet op het voornoemde telefoongesprek tussen mr. [de advocaat] en de griffie van het gerechtshof en de geruststelling die mr. [de advocaat] uit dat gesprek putte en mocht putten.

33.

In elk geval dienen de brief van 27 augustus 2014 en de brief met bijlage van 28 augustus 2014 tot de gedingstukken te worden gerekend, zodat ook daarin de feitelijke grondslag van de middelen kan alleen worden gevonden (artikel 419 Rv).

34.

De brief van 27 augustus 2014 wordt tenslotte in hel arrest genoemd, terwijl, zoals gesteld, van de brief met bijlage van 28 augustus 2014 (op voorhand) aannemelijk is dat het gerechtshof voorafgaand aan het arrest daarvan kennis heeft genomen of had kunnen nemen, doordat het stuk tijdig de griffie van het gerechtshof had bereikt.6.

35.

Verder merkt [verzoeker] het volgende op.7.

36.

Het staat niet vast of het gerechtshof — d.w.z. de kamer van het gerechtshof die in de onderhavige zaak had te oordelen — voorafgaand aan het wijzen van het arrest de meer genoemde brief met bijlage van 28 augustus 2014 onder ogen heeft gekregen.

a.

Is dit wel het geval geweest, dan moet, nu het gerechtshof aan een en ander geen aandacht heeft besteed, geoordeeld worden dat het gerechtshof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang op grond waarvan het [verzoeker] niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

b.

Is dit niet het geval geweest, dan zou dit — mede in aanmerking genomen dat de brief een nauwkeurige, ook door het gerechtshof gehanteerde aanduiding van de zaak bevat, alsmede het uitdrukkelijke8. verzoek de daarbij gevoegde uitspraak ‘onder de aandacht te brengen van de raadsheren die zich over deze zaak buigen’ — slechts te wijten kunnen zijn geweest aan een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het gerechtshof, hetgeen in de omstandigheden van dit geval voor de beoordeling in cassatie geen verschil behoort te maken.

37.

Het komt [verzoeker] dienstig voor ten aanzien van zijn stelling dat de brief met bijlage van 28 augustus 2014 (productie 2 hiervoor) het gerechtshof tijdig heeft bereikt en dat mr. [de advocaat] op 5 september 2014 contact heeft opgenomen met de griffie van het gerechtshof, bewijs aan te bieden, met alle middelen rechtens, waaronder het doen horen van getuigen. Als getuige kan onder meer mr. [de advocaat] worden gehoord.

38.

Voorts geeft [verzoeker] in het kader van het in de voorgaande alinea gestelde, de Hoge Raad in overweging, al dan niet op de voet van artikel 83 RO, bij het gerechtshof te (laten) informeren naar de ontvangst van de brief met bijlage van 28 augustus 2014.

Middel 3

39.

Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, door onder 4. van het arrest [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren.

40.

Het gerechtshof heeft ten onrechte niet-ontvankelijkverklaring als rechtsgevolg aan zijn constatering toegekend dat mr. [de advocaat] geen volmacht had (of niet tijdig had bijgebracht).

41.

In plaats daarvan had het gerechtshof moeten constateren dat [verzoeker] niet op de wettelijk verplichte wijze in de procedure was vertegenwoordigd en dat [verzoeker] op zijn huisadres moeten oproepen teneinde alsnog advocaat te doen stellen.

42.

Het gerechtshof kon immers bij het wijzen van het arrest (nog) niet uitsluiten dat [verzoeker] hoger beroep had willen instellen, terwijl rechtspraak in twee instanties, juist in het kader van het ingrijpende karakter van het onderhavige oordeel van de rechtbank, hier een groter goed is dan het op voortvarende wijze behandelen van de zaak.

43.

Hier van belang is dat het gerechtshof aan het einde van rechtsoverweging9. heeft opgemerkt dat het na verzending van de brief van 3 september 2011 niets meer van de advocaat had vernomen.

44.

Kennelijk en met recht heeft het gerechtshof aldus tot uitdrukking gebracht dat het gerechtshof het ook in dat stadium nog mogelijk achtte dat [verzoeker] zich terzake zou uitlaten. Wat hier knelt echter is dat het gerechtshof die mededeling te laat, want pas bij arrest wereldkundig heeft gemaakt.

45.

Indien het gerechtshof het voorgaande niet miskend heeft, heeft het zijn anders luidende oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

46.

In elk geval had het gerechtshof op grond van middel 1 en/of middel 2 aangevoerde niet tot niet-ontvankelijkheid behoren te beslissen.

Ad informandum, slotsom, voorbehoud

47.

Met het oog op het voornoemde betoog, acht [verzoeker] het nuttig op te merken dat zijn cassatieadvocaat over een door [verzoeker] zelf ondertekende volmacht beschikt en dat deze advocaat [verzoeker] heeft gelegitimeerd. Jegens de cassatieadvocaat heeft [verzoeker] voorts de opdracht bevestigd, uit productie 2 hierboven.

48.

[verzoeker] meent op grond van de hierboven genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten, dat het arrest niet in stand kan blijven. [verzoeker] verzoekt de Hoge Raad dan ook dit arrest te vernietigen.

49.

Per de datum van het indienen van dit verzoekschrift beschikte [verzoeker] niet over het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van 25 augustus 2014 bij het gerechtshof. Dit proces-verbaal zal [verzoeker] laten opvragen. Hierom behoudt [verzoeker] zich uitdrukkelijk het recht voor dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van dat proces-verbaal daartoe zou nopen.

Om deze redenen

wendt [verzoeker] zich de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek het arrest te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Barneveld, 19 september 2014

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.