7.5.2 Geen toepasselijkheid strafrechtelijk verschoningsrecht geboden

De mogelijkheid dat getuigen zich verschonen van het afleggen van een verklaring in verband met dreigende strafrechtelijke vervolging is geïntroduceerd ter gelegenheid van de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht.1 In het in 1969 ingediende wetsvoorstel gold die mogelijkheid voor elke mogelijke strafvervolging en derhalve ongeacht de ernst van het delict.2 De NVVR en de Orde van Advocaten vonden deze uitzondering te ruim bemeten.3 Omdat ook de Tweede Kamer de uitzondering op de getuigplicht vervolgens te ruim bemeten vond,4 beperkte de minister die mogelijkheid om geen verklaring af te leggen tot de situatie waarin sprake was van mogelijke vervolging wegens misdrijven.5 Niet blijkt dat de wetgever ter gelegenheid van de wetswijzigingen van 1988 en 2002 heeft nagedacht over de vraag, of dit verschoningsrecht ook zou moeten gelden voor de verstrekking van bescheiden.

Dat de wetgever niet verder nadenkt over de vraag, welke verschoningsrechten bij vastlegging van een verplichting om informatie te verstrekken van toepassing zouden moeten zijn, staat niet op zichzelf. Ook bij de totstandkoming van de regeling voor het faillissementsverhoor in art. 66 Fw heeft de wetgever onvoldoende nagedacht welke verschoningsrechten toepasselijk zouden moeten zijn. Bij die gelegenheid is wel bepaald dat de regeling van het familiaal verschoningsrecht van toepassing is, maar is met geen woord gerept over de mogelijkheid dat een verklaring geweigerd zou kunnen worden in verband met het risico van strafrechtelijke vervolging. Bij het faillissementsverhoor heeft de Hoge Raad6 dit gat gedicht door te overwegen, dat de tekst van de wet er niet toe noopt de regeling als uitputtend te beschouwen, dat de geschiedenis van de regeling evenmin tot die opvatting noodzaakt en dat een uitdrukkelijke afweging van de te wegen belangen heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van de regeling voor het getuigenverhoor in het wetboek voor burgerlijke rechtsvordering. De Hoge Raad acht dit van beslissende betekenis, aangezien niet blijkt dat het belang van de waarheidsvinding bij faillissementsverhoor zwaarder c.q. zoveel zwaarder zou moeten wegen dan bij andere civiele procedures, dat het verschoningsrecht bij faillissementsverhoor niet zou moeten gelden. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat deze uitkomst strookt met het feit, dat in art. 6 EVRM besloten ligt, dat niemand gehouden is om mede te werken aan levering van bewijs dat kan bijdragen tot zijn strafrechtelijke veroordeling. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar een arrest, waarin het EHRM7 het in strijd met art. 6 EVRM oordeelde dat met beroep op douanewetgeving bescheiden werden gevorderd die tot strafrechtelijke veroordeling van de houder van de bescheiden zouden kunnen leiden.

Met de toepasselijkheid van strafrechtelijk verschoningsrecht op verhoor in zijn verschillende verschijningsvormen is niet als vanzelf gezegd dat het verschoningsrecht ook van toepassing zou moeten zijn op andere vormen van bewijsgaring zoals bijvoorbeeld het opvragen van bescheiden. Wordt echter gekeken naar de strekking van het verschoningsrecht, dan ligt op het eerste gezicht voor de hand om dit ook toepasselijk te laten zijn bij verstrekking van bescheiden. Het verschoningsrecht beoogt immers degene op wie het betrekking heeft te beschermen tegen het risico van strafrechtelijke vervolging met gebruikmaking van onvrijwillig door de betrokkene verstrekte informatie. Die strekking laat zich evenzeer gelden bij verstrekking van bescheiden als bij het horen als getuige. Ook voor de verstrekking van bescheiden zou dan dienen te gelden te gelden, dat verstrekking daarvan geweigerd kan worden als de houder zich door verstrekking bloot stelt aan het risico van strafrechtelijke vervolging.

Sinds het in 1994 over het horen van getuigen ter gelegenheid van een faillisse-mentsverhoor door de Hoge Raad gewezen arrest, hebben het EHRM en de Hoge Raad de betekenis van het nemo tenetur beginsel verder verduidelijkt te beginnen met een arrest van het EHRM, waarin is uitgemaakt dat de werking van het zwijgrecht is beperkt tot materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de betrokkene.8Art. 6 EVRM geeft daarom geen recht om verstrekking te weigeren van reeds onafhankelijk van de wil van de betrokkene beschikbare informatie in de vorm van - bijvoorbeeld - reeds bestaande documenten of bloed- of urine-monsters.9 Dienovereenkomstig heeft de Hoge Raad uitgemaakt, dat een belastingplichtige niet kan weigeren informatie te verstrekken over in het buitenland aangehouden bankrekeningen, ook niet indien de mogelijkheid bestaat dat de te verstrekken informatie gebruikt kan worden voor bestuursrechtelijke of strafrechtelijke beboeting. Of gebruikmaking van die informatie in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure geoorloofd is, moet zo nodig uitgemaakt worden in de bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure, aldus de Hoge Raad.10

De Nederlandse wetgever mag bij vorderingen tot verstrekking van bescheiden op grond van art. 843a Rv natuurlijk meer bescherming bieden dan op grond van art. 6 EVRM vereist is. Wat mij betreft is aanvaarding van een extra beperking niet nodig, nu een eventueel risico op strafvervolging zich desgewenst laat ondervangen door de processuele wederpartij tot geheimhouding te verplichten11 én doordat de rechter hoe dan ook al niet gerechtigd is om aangifte te doen van strafbare feiten waarvan hem bij zijn werkzaamheden blijkt.12 Of de Adviescommissie tot een soortgelijke afweging is gekomen, blijkt niet: het advies rept met geen woord over het strafrechtelijke verschoningsrecht. Ook Sijmonsma besteedt geen aandacht aan de vraag, of het strafrechtelijk verschoningsrecht ook voor bescheiden moet gelden.