3.3.2 Belangenafweging als (rationele) beslismethode?

Het EHRM geeft de (nationale) rechter aldus de opdracht om de methode van de belangenafweging te hanteren om tot EVRM-conforme voorlopige hechtenisbeslissingen te kunnen komen. Deze ‘afwegingsbenadering’ lijkt aan te sluiten bij het karakter van het EVRM als geheel, waarin een voortdurende zoektocht besloten ligt naar een eerlijk evenwicht tussen het tegemoetkomen aan het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.1 Volgens verschillende rechtswetenschappers ontkomt een rechter die wordt geconfronteerd met een beroep op een fundamenteel mensenrecht – zoals het recht op persoonlijke vrijheid – er niet aan om belangen af te wegen.2

In de literatuur is hierbij de vraag opgeworpen of de rechterlijke belangenafweging kan worden beschouwd als een beslismethode, in die zin dat de afweging onderdeel is van de heuristiek van het rechterlijk oordeel, of (uitsluitend) als een methode om een beslissing te motiveren c.q. legitimeren.3 Den Houdijker stelt in dit verband voorop dat het per definitie onmogelijk is om onomstotelijk te bewijzen dat de belangenafweging een beslismethode is, daar de heuristiek van het rechterlijk oordeel voor een belangrijk deel – zo niet volledig4 – plaatsvindt in het hoofd van de rechter.5 Dit gezegd hebbende, stelt zij zich op het standpunt dat ook indien de belangenafweging primair wordt beschouwd als een methode om een rechterlijk oordeel te legitimeren, de rechter ertoe gehouden is om inzicht te geven in de keuzes die in de heuristische fase zijn gemaakt.6 Dit impliceert dat de rechter in de heuristische fase in elk geval zal moeten anticiperen op het gebruik van de belangenafweging in de legitimatiefase.7 Deze redenering sluit aan bij de constatering van Smith dat heuristiek en legitimatie “nauw op elkaar betrokken activiteiten” zijn: “de rechter zoekt immers naar een te rechtvaardigen oplossing”.8 Zo zal de rechter er in de heuristische fase van de oordeelsvorming rekening mee moeten houden dat hij in de legitimatiefase inzicht zal moeten geven in de (wijze van) selectie, definitie, clustering en afweging van de relevante belangen, waarmee zijn oordeel gerechtvaardigd moet kunnen worden. De belangenafweging dwingt de rechter dus tot het inzichtelijk maken van objectiveerbare gezichtspunten. Den Houdijker stelt zich op het standpunt dat de methode van de belangenafweging hiermee niet alleen structuur geeft aan de legitimatiefase, maar ook handvatten biedt ten aanzien van de heuristiek van het rechterlijk oordeel.9 Scholten heeft er evenwel op gewezen dat de belangenafweging als zodanig niet volstaat om tot een beslissing te komen.10 Hiervoor is, zo stelt Scholten, uiteindelijk een “sprong” nodig, een rechterlijk oordeel dat “tegelijk èn intellectueel èn intuitief” zal zijn, maar altijd logisch en op basis van gezaghebbende (juridische) argumenten moet kunnen worden verantwoord.11

Een tweede vraag die in de literatuur tot discussie heeft geleid, is of de rechterlijke belangenafweging kan worden beschouwd als een rationele beslismethode.12 Zo meent Habermas dat er geen rationele standaarden zijn voor het afwegen van belangen, waardoor dit volgens hem per definitie arbitrair, dan wel ondoordacht gebeurt volgens tot gewoonte verworden standaarden en hiërarchieën.13 Webber stelt voorts dat de afweging van belangen (te) sterk afhangt van de subjectieve waardering van de rechter, waardoor de kans bestaat dat de ene rechter een bepaald belang zwaarwegend vindt, terwijl ditzelfde belang volgens een andere rechter niet veel gewicht zou moeten toekomen.14 Da Silva bestrijdt deze kritieken door te stellen dat oordeelsvorming nooit volledig immuun is voor waardeoordelen en subjectieve invloeden en dat de methode van de belangenafweging niet zozeer tot doel heeft om de objectieve waarheid – in de zin van ‘het enige juiste oordeel’ – te vinden, maar veeleer om tot een oordeel te komen die overtuigend voortvloeit uit algemeen aanvaarde premissen.15 Voorts stelt Alexy zich op het standpunt dat niet kan worden gezegd dat een oordeel irrationeel tot stand is gekomen indien inzicht wordt gegeven in de onderliggende overwegingen die er blijk van geven dat dit oordeel is gefundeerd op deugdelijke, juridisch relevante argumenten.16 De opvatting van Scholten neemt een tussenpositie in: hij stelt dat ieder rechterlijk oordeel enerzijds wortelt in het eigen geweten van de rechter en in zoverre irrationeel is, maar anderzijds logisch verantwoord (lees: gemotiveerd) moet kunnen worden op basis van gezaghebbende rechtsbronnen en in zoverre rationeel is.17

Aansluitend bij het belang van een deugdelijke motivering, wijst Coffin erop dat openheid in het volledige proces van de belangenafweging het risico van subjectiviteit en vooringenomenheid kan minimaliseren.18 Deelen waarschuwt daarentegen voor een te groot vertrouwen in de invloed van bewuste gedachten en voor een onderschatting van de invloed van onbewuste gedachten op de rechterlijke besluitvorming.19 Wel benadrukt ook zij dat een gestructureerde motivering het oordeel meer controleerbaar, inzichtelijker en transparanter maakt: “omdat niet geheel inzichtelijk is welke stappen het onbewuste maakt, moet de rechter de uiteindelijke beslissing altijd ijken met een bewuste redenering”.20 Den Houdijker stelt zich op het standpunt dat, voor zover rationaliteit kan worden opgevat als navolgbaarheid, een oordeel dat tot stand is gekomen op basis van een belangenafweging kan worden gerationaliseerd door middel van een deugdelijke motivering, waarin “de redenen ten grondslag liggend aan het gevonden antwoord [lees: oordeel, YB] kenbaar en navolgbaar en daarmee – indien gewenst – aanvechtbaar zijn”.21

Het onderhavige onderzoek heeft niet tot doel om een eenduidig antwoord te vinden op de vraag of de belangenafweging kan worden beschouwd als een rationele methode.22 Wel relevant voor het onderhavige onderzoek is de constatering dat een deugdelijke motivering van het oordeel van essentieel belang is voor de navolgbaarheid van het oordeel en een waarborg opwerpt tegen subjectiviteit en vooringenomenheid.23 Deze vaststelling raakt aan de eerder genoemde nauwe samenhang en interactie tussen de heuristiek en de legitimatie van het oordeel. Doordat de rechter gehouden is zijn oordeel op een navolgbare wijze te legitimeren, dient de rechter hier tijdens de heuristische fase van de oordeelsvorming op te anticiperen, waardoor – althans tot op zekere hoogte – ook de heuristiek van het oordeel navolgbaar zal moeten zijn, hetgeen impliciet een drempel opwerpt tegen zuiver subjectieve en vooringenomen oordelen.24 Het is dan ook niet verrassend dat een deugdelijke motivering, waarmee een oordeel navolgbaar wordt gemaakt, in het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten wordt beschouwd als een essentiële voorwaarde voor een rechtmatige en niet-willekeurige voorlopige hechtenisbeslissing (vgl. par. 3.5.2).25

In de volgende subparagrafen zal worden uitgewerkt op welke wijze de methode van de belangenafweging zowel de heuristiek als de legitimatie van de voorlopige hechtenisbeslissing kan structuren, waardoor de rechter tot navolgbare (ofwel transparante) beslissingen kan komen. Hiervoor wordt de belangenafweging opgedeeld in vier stappen: het selecteren, definiëren, clusteren en afwegen van belangen.