HR, 14-10-2022, nr. 21/03694

Deze zaak betreft een op naam van IPGGZ in de digitale portal van Zilveren Kruis met haar gesloten zorgovereenkomst. IPGGZ heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst niet door haar (alleen tezamen bevoegde) bestuurders is aangegaan. Zilveren Kruis heeft zich er onder meer op beroepen dat medewerkers van IPGGZ door de bestuurders waren geïnstrueerd en hun gang konden gaan. Het hof heeft het beroep van Zilveren Kruis op de toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid verworpen. Onder meer daartegen richt zich het cassatiemiddel.

Mijns inziens heeft het hof óf miskend dat behalve op grond van een toedoen van de bevoegde persoon ook op grond van de verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid toerekenbaar kan zijn (de in het arrest ING/Bera aanvaarde risicoleer), óf de risicoleer veel te beperkt opgevat, en slagen diverse klachten van het middel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) IPGGZ is een WTZi-zorginstelling (zorgaanbieder).2.Zij biedt sinds 2014 psychische gezondheidszorg (GGZ) aan in het Noorden van Nederland. Haar (middellijk) bestuurders zijn (in de voor dit geschil relevante periode) [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ).

(ii) Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw). Zij koopt ten behoeve van haar verzekerden zorg in bij zorgaanbieders.

(iii) Zorgverzekeraars (waaronder Zilveren Kruis) bieden doorgaans twee typen zorgverzekeringen aan: een naturapolis en een restitutiepolis. Bij een restitutiepolis heeft de verzekerde recht op vergoeding van (kort gezegd) de kosten van de behandeling van een door hem gekozen zorgverlener. Bij een naturapolis heeft de verzekerde recht op (kort gezegd) vergoeding van een behandeling door een door de zorgverzekeraar gecontracteerde zorgverlener. Indien de verzekerde kiest voor een behandeling door een niet-gecontracteerde zorgverlener krijgt hij slechts een gedeelte van de kosten van de behandeling vergoed van zijn zorgverzekeraar. Het restant moet de verzekerde zelf betalen.

(iv) Gecontracteerde zorgaanbieders zijn tegenover de zorgverzekeraars gebonden aan een zogeheten omzetplafond. Kort gezegd houdt een omzetplafond in dat de zorgaanbieder de door haar gedeclareerde zorg vergoed krijgt tot maximaal het bedrag van het omzetplafond. Als het omzetplafond is bereikt, worden de behandelingen niet meer door de zorgverzekeraar vergoed.

(v) IPGGZ was in 2016 ten opzichte van Zilveren Kruis een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. IPGGZ had met Zilveren Kruis in dat jaar wel een zogeheten betaalovereenkomst gesloten. Op grond van deze betaalovereenkomst kon IPGGZ de declaraties voor de aan de verzekerden van Zilveren Kruis verleende zorg rechtstreeks bij Zilveren Kruis declareren. Zilveren Kruis betaalde vervolgens 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief aan IPGGZ. Bij het afsluiten van de betaalovereenkomst heeft IPGGZ bij Zilveren Kruis een digitale aanvraagprocedure doorlopen.

(vi) Op 1 april 2016 heeft Zilveren Kruis haar ‘inkoopbeleid GGZ 2017’ gepubliceerd. Daarbij is vermeld dat zorgaanbieders die in 2016 geen zorgovereenkomst met Zilveren Kruis hadden en in aanmerking wilden komen voor een zorgovereenkomst voor 2017, dit per e-mail aan Zilveren Kruis kenbaar konden maken.

(vii) Op 1 juni 2017 heeft [manager algemene zaken] , manager algemene zaken bij IPGGZ (hierna: [manager algemene zaken] ) zich per e-mail aangemeld bij Zilveren Kruis met het verzoek om in gesprek te gaan over zorginkoop voor het jaar 2017.

(viii) In juni 2017 heeft Zilveren Kruis de Technische uitwerking digitale inkoopprocedure voor instellingen 2017 (hierna: de Technische Uitwerking) gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen over het inkoopproces en de totstandkoming van de overeenkomst met ‘kleine’ aanbieders van geestelijke gezondheidszorg (dat wil zeggen zorgaanbieders met een bij Zilveren Kruis gedeclareerde omzet tot ongeveer € 4 miljoen).

‘2 Inkoopproces

Om verzekerden tijdig te kunnen informeren over de zorgaanbieders met wie Zilveren Kruis voor 2017 een overeenkomst voor GGZ heeft gesloten willen wij de contractering uiterlijk 1 oktober 2016 volledig hebben afgerond. Hierbij de belangrijke data van deze inkoopprocedure.

Publicatie inkoopbeleid op hoofdlijnen 1 april 2016

Publicatie technische uitwerking inkoopprocedure half juni 2016

Inkoopapplicatie open 23 augustus 2016

Sluiting inkoopapplicatie 1 oktober 2016

Zilveren Kruis heeft haar inkoopbeleid gepubliceerd op www.zorginkoopbeleid2017.nl. Het is belangrijk deze informatie grondig door te lezen voordat u inlogt in het zorgverlenersportaal. Bij het gebruik van de applicatie en het afsluiten van de overeenkomst gaat u akkoord met alle gepubliceerde informatie.

U kunt vanaf maandag 23 augustus 2016 inloggen in onze inkoopapplicatie voor het sluiten van een overeenkomst. Deze inloggegevens voor de applicatie worden verstrekt aan alle gecontracteerde instellingen 2016, hiervoor gebruiken wij de contactgegevens zoals die bij ons bekend zijn. Voor het opstellen van de overeenkomst gaan wij uit van de gegevens uit Vektis, deze moeten aansluiten bij uw inschrijving in de KvK.

Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst dient een zorgaanbieder de volgende stappen in de applicatie te hebben doorlopen:

a. Vragenlijst inkoopspecificaties 2017 (bijlage 1)

b. Inkoopcriteria

c. Wachtlijstgegevens (bijlage 2)

d. invullen van alle zorglocaties ten behoeve van klantinformatie in de Zorgzoeker

e. Samenvatting van de resultaten van de inhoud van de overeenkomst

f. Afsluiten van de overeenkomst

(...)

Controle op de zorginkoop

(...)

Overeenkomst sluiten

U kunt alleen elektronisch een overeenkomst afsluiten via de onlineomgeving. Als u een overeenkomst afsluit geeft u daarmee aan dat u op de hoogte bent van de inhoud van dit document inclusief bijlagen en dat u onvoorwaardelijk akkoord gaat met onze inkoopprocedure en de hieraan verbonden voorwaarden, waaronder de overeenkomst 2017. Indien de overeenkomst op juiste wijze is afgesloten door de aanbieder, dan verschijnt de melding “akkoord” in het portaal. U kunt vanaf dat moment de door Zilveren Kruis ondertekende overeenkomst downloaden. We sluiten één overeenkomst met instellingen voor 2017 voor zowel de levering van generalistische basis GGZ als de levering van gespecialiseerde GGZ voor Zilveren Kruisverzekerden.’

(ix) Op 22 juni 2016 heeft Zilveren Kruis de ontvangst van de e-mail van [manager algemene zaken] van 1 juni 2016 aan [manager algemene zaken] bevestigd. In deze e-mail is het volgende medegedeeld:

‘(…)

Akkoord voor instellingencontract 2017

Uw aanmelding is ontvangen. De inkoopprocedure start op 23 augustus 2016. Kort tevoren zullen wij u een inlogcode en wachtwoord sturen.

Wilt u zo vriendelijk zijn de volgende informatie per direct aan ons door te geven:

de volledige naam van de bestuurder die de overeenkomst namens de instelling ondertekent

de functie van de bestuurder die de overeenkomst namens de instelling ondertekent

telefoonnummer

e-mail adres waar de inlogcodes naar toegestuurd moeten worden.

Informatie instellingen digitaal

alle informatie over de digitale inkoopprocedure voor instellingen wordt gepubliceerd op onze website: (...) Kijk regelmatig op onze website.’

(x) [manager algemene zaken] heeft Zilveren Kruis op 27 juni 2016 geantwoord:

‘Hierbij ontvangt u de u de door u opgevraagde informatie:

Naam bestuurders die de overeenkomst ondertekenen: [bestuurder 2] en [bestuurder 1] .

Functie beide bestuurders: directeur algemene zaken

(...)

E-mail adres inlogcodes: [e-mailadres] (...)’

(xi) Zilveren Kruis heeft [manager algemene zaken] per e-mail van 27 juni 2016 geantwoord dat het niet mogelijk is om twee bestuurders op te nemen in de administratie en dat [bestuurder 2] als bestuurder zal worden vastgelegd.

(xii) Zilveren Kruis heeft bij e-mail van 13 september 2016 aan [manager algemene zaken] op haar [e-mailadres]

de inlogcodes gestuurd.

(xiii) Medio september 2016 zijn de aan IPGGZ verstrekte inlogcodes voor het digitale portaal geactiveerd en zijn de stappen doorlopen die nodig waren voor de ontvangst van een aanbieding van Zilveren Kruis. Onderdeel hiervan is onder meer het beantwoorden van een vragenlijst en het verstrekken van informatie over de zorglocaties van IPGGZ. Aan de hand van de in het portaal verstrekte informatie is automatisch een (aanbod voor een) overeenkomst gegenereerd en via het digitale portaal beschikbaar gekomen. Op de laatste pagina van Deel 1 van deze (aangeboden) overeenkomst stond de in gescande handtekening van [directeur zorginkoop] , directeur zorginkoop van Zilveren Kruis en namens IPGGZ stond de naam van [bestuurder 2] vermeld.

(xiv) Op 29 september 2016 heeft [cöordinator zorgverkoop] , coördinator zorgverkoop van IPGGZ (hierna: [cöordinator zorgverkoop] ) via het digitale portaal de door Zilveren Kruis aangeboden overeenkomst geopend en vinkjes gezet vóór elk van de volgende drie zinnen:

‘# Ik verklaar dat ik alle vragen naar waarheid heb beantwoord.

# Ik verklaar dat ik bevoegd ben om digitaal te mogen ondertekenen namens mijn

organisatie.

# Ik heb de overeenkomst gelezen en ga akkoord met de voorwaarden in de overeenkomst en hiermee onderteken ik de overeenkomst.’

Onder deze drie zinnen stonden drie buttons met achtereenvolgens de teksten ‘Bevestigen’, ‘Aanpassen’ en ‘Afwijzen’. [cöordinator zorgverkoop] heeft op de knop ‘Bevestigen’ geklikt.

(xv) In 2017 heeft IPGGZ de zorg die zij heeft verleend aan verzekerden van Zilveren Kruis rechtstreeks gedeclareerd bij Zilveren Kruis.

(xvi) Bij brief van 11 juli 2017 heeft [bestuurder 1] namens IPGGZ aan Zilveren Kruis het volgende geschreven:

‘Onlangs vroeg u bij IP GGZ Praktijk gegevens uit als zou IP GGZ Praktijk een contract met u hebben. Wij waren daar stomverbaasd over. Bij nader onderzoek bleek inderdaad een door u getekend contract in het zorgverlenersportaal beschikbaar te zijn gesteld en is op de voor 2017 op 100% NZa ingediende declaraties een contracttarief betaald, althans meer dan het restitutietarief. Wij wisten daar niets van en wilden dit ook niet.

IP GGZ Praktijk heeft namelijk geen overeenkomst met Zilveren Kruis c.s. gesloten. Volgens de statuten wordt de directie gevormd door Ina [bestuurder 2] en ondergetekende en is in het handelsregister aangetekend dat wij enkel gezamenlijk bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen.

Wij Ina [bestuurder 2] en ondergetekende, zijn niet akkoord gegaan met een aanbod noch hebben wij iemand gemachtigd om dat namens ons te doen. Ina heeft alleen een aanvraag laten doen voor een offerte. Wij hebben geen opdracht gegeven om een contract aan te vragen.

(...)

De reden dat wij niet hebben willen contracteren op de omzet van t-2 is dat er sprake is van een groei en de onderneming daar met langer lopende verplichtingen op is ingericht, onder meer met grotere aantallen personeel op jaarcontracten (...)

Op grond van het voorgaande verzoek ik u voortaan het restitutietarief op de door IP GGZ Praktijk ingediende declaraties toe te passen. (…)’

(xvii) Zilveren Kruis heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen haar en IPGGZ een rechtsgeldige en bindende zorgovereenkomst voor het jaar 2017 is gesloten.

(xviii) Zilveren Kruis heeft voor in 2017 aan haar verzekerden verleende zorg aan IPGGZ een bedrag uitbetaald van € 716.727,25. Het in de zorgovereenkomst opgenomen omzetplafond bedraagt € 103.036,—.

IPGGZ heeft bij de rechtbank Den Haag, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat er tussen IPGGZ en Zilveren Kruis geen overeenkomst curatieve GGZ 2017 tot stand is gekomen, met veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen. De rechtbank heeft de vordering van IPGGZ afgewezen. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat Zilveren Kruis, op grond van omstandigheden die in de risicosfeer van IPGGZ liggen, er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat IPGGZ een zorgverzekering met haar wilde sluiten en/of dat de door Zilveren Kruis aangeboden overeenkomst is geaccordeerd door een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van IPGGZ.

IPGGZ heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Naast voornoemde verklaring voor recht heeft zij onder meer betaling gevorderd van, kort gezegd, facturen over in 2017 en volgende jaren door haar aan verzekerden van Zilveren Kruis verleende zorg, te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij arrest van 1 juni 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2019 vernietigd, en opnieuw recht doende de vorderingen van IPGGZ toegewezen.3.

De belangrijkste overwegingen van het arrest laten zich als volgt samenvatten:

a. Niet in geschil is dat [bestuurder 2] en [bestuurder 1] gezamenlijk bevoegd waren IPGGZ te vertegenwoordigen, dat dit op grond van de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor derden kenbaar was. Ook staat vast dat de zorgovereenkomst niet door [bestuurder 2] en [bestuurder 1] is ondertekend. (rechtsoverweging 8)

b. Vast staat dat Zilveren Kruis geen enkel contact heeft gehad met [bestuurder 2] en/of [bestuurder 1] over (de wens van IPGGZ tot) het sluiten van een zorgovereenkomst. Het e-mail contact tussen partijen is uitsluitend via [manager algemene zaken] verlopen. Naast de toegankelijke informatie uit het handelsregister, is Zilveren Kruis er door [manager algemene zaken] expliciet op gewezen dat bij IPGGZ een twee handtekeningen clausule geldt. Dat Zilveren Kruis uit eigen beweging (en zonder enig contact met [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hierover) tot deze vastlegging van alleen [bestuurder 2] in haar administratie is overgegaan komt voor haar risico. Dat [manager algemene zaken] met die vastlegging akkoord is gegaan doet hieraan niet af, omdat zij daartoe niet bevoegd was. Daar komt overigens nog bij dat vast staat dat de overeenkomst ook niet is ondertekend door [bestuurder 2] . (rechtsoverweging 9)

c. Voor het sluiten van een zorgovereenkomst gelden geen vormvereisten. Zilveren Kruis kiest ervoor om haar contracteerproces voor een groot deel van haar klanten digitaal in te richten. Dit proces dient echter voldoende waarborgen te bevatten met betrekking tot de veiligheid en betrouwbaarheid daarvan. Dit geldt temeer daar het bij zorgovereenkomsten over een (in elk geval voor de zorgaanbieders) substantieel financieel belang gaat, hetgeen ook in deze zaak het geval is, en Zilveren Kruis niet eerder een zorgovereenkomst met IPGGZ had afgesloten. (rechtsoverweging 10)

d. Het door IPGGZ gevolgde digitaal contracteerproces voldoet niet aan de hiervoor genoemde waarborgen. De contacten van Zilveren Kruis zijn gedurende het gehele digitale contracteerproces via [manager algemene zaken] verlopen en Zilveren Kruis heeft op geen enkel moment bij de gezamenlijk bevoegde bestuurders [bestuurder 2] en [bestuurder 1] geverifieerd of zij een zorgovereenkomst voor 2017 met Zilveren Kruis wilden sluiten. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Zilveren Kruis er in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was. (rechtsoverweging 11)

e. Zilveren Kruis kon het gerechtvaardigd vertrouwen niet ontlenen aan het feit dat (voor Zilveren Kruis zichtbaar) is ingelogd op het portaal, drie vinkjes zijn gezet bij de genoemde verklaringen, de button ‘bevestigen’ is aangeklikt, in het digitaal portaal de bevestiging is ontvangen en aldaar de mogelijkheid is geboden om de overeenkomst te downloaden. Het op deze wijze ingerichte digitaal contracteerproces bevat onvoldoende waarborgen voor zekerstelling dat het hier gaat om digitale wilsverklaringen die zijn geopenbaard door de gezamenlijk bevoegde bestuurders [bestuurder 2] en [bestuurder 1] . Dat het digitaal contracteerproces op de website van Zilveren Kruis duidelijk is beschreven en dat de hiervoor genoemde digitale verklaringen op zichzelf genomen duidelijk zijn doet hieraan niet af. Dit geldt ook voor het feit dat [cöordinator zorgverkoop] jurist is en zij de door haar aangevinkte verklaringen moet hebben begrepen. Dit zijn geen voldoende betrouwbare aanwijzingen dat het hier (daadwerkelijk) gaat om door [bestuurder 2] en [bestuurder 1] afgelegde (dan wel geaccordeerde) verklaringen. Het komt voor risico van Zilveren Kruis dat zij er bij de inrichting van haar digitaal contracteerproces uit doelmatigheidsoverwegingen voor heeft gekozen om te vertrouwen op de juistheid van de digitaal aangevinkte verklaringen. (eveneens onder rechtsoverweging 11)

f. Het gerechtvaardigd vertrouwen kan Zilveren Kruis ook niet ontlenen aan het feit dat IPGGZ bij het eerder sluiten van de betaalovereenkomst de digitale procedure heeft doorlopen. IPGGZ heeft er in dit verband terecht op gewezen dat dit een andersoortige overeenkomst is dan de hier in geschil zijnde zorgovereenkomst. (eveneens rechtsoverweging 11)

g. Er is geen sprake van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hebben deze schijn in elk geval tegenover Zilveren Kruis niet gewekt. Het contact met Zilveren Kruis is uitsluitend via [manager algemene zaken] verlopen en [manager algemene zaken] heeft Zilveren Kruis er bovendien bij e-mail van 27 juni 2017 uitdrukkelijk op gewezen dat bij IPGGZ een twee handtekeningen clausule geldt. Zilveren Kruis is er pas later achter gekomen dat [cöordinator zorgverkoop] de verklaringen digitaal heeft aangevinkt en verzonden. Deze niet bekende rol van [cöordinator zorgverkoop] bij het contracteerproces en haar functie bij IPGGZ kunnen dus bij Zilveren Kruis niet de schijn hebben gewekt dat [bestuurder 2] en [bestuurder 1] volmacht hadden verleend aan [cöordinator zorgverkoop] om door plaatsing van de digitale vinkjes in het portaal namens hen voor IPGGZ de zorgovereenkomst af te sluiten. Ook overigens zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Zilveren Kruis er (op enig moment) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [cöordinator zorgverkoop] vertegenwoordigingsbevoegd was. De functie van [cöordinator zorgverkoop] (jurist/coördinator verkoop) is daarvoor onvoldoende, nu deze als zodanig geen vertegenwoordigingsbevoegdheid inhoudt. (rechtsoverweging 12)

h. Het hof volgt Zilveren Kruis niet in het betoog dat IPGGZ de overeenkomst (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Het eerste elektronische bestand dat voor een in 2017 geopende en afgesloten behandeling via het declaratieportaal door de zorgadministratie software is verstuurd dateert van 12 mei 2017. IPGGZ heeft (in verband met het ondoorzichtige vergoedingssysteem) niet direct opgemerkt dat door Zilveren Kruis voor de in 2017 geopende en gesloten behandelingen werd afgerekend op basis van de voorwaarden die gelden voor een zorgovereenkomst. Deze gang van zaken is door Zilveren Kruis niet (althans niet deugdelijk) weersproken. Dat IPGGZ bij meer oplettendheid mogelijk had kunnen zien dat vanaf de declaratie van 12 mei 2017 voor in 2017 geopende en afgesloten behandelingen werd afgerekend op basis van een zorgovereenkomst betekent naar het oordeel van het hof niet dat door het enkele feit dat dit niet direct is opgevallen IPGGZ de zorgovereenkomst (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Het hof tekent hierbij aan dat [bestuurder 1] niet al te lang daarna, te weten bij brief van 11 juli 2017 toen haar (zoals zij daarin aangeeft: ‘tot haar stomme verbazing’) duidelijk werd dat Zilveren Kruis bij IPGGZ gegevens uitvroeg als zou IPGGZ een contract met Zilveren Kruis hebben, aan Zilveren Kruis heeft medegedeeld dat IPGGZ geen overeenkomst heeft gesloten met Zilveren Kruis. [bestuurder 1] heeft er in deze brief op gewezen dat [bestuurder 2] en zij enkel gezamenlijk bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen en dat zij niet akkoord zijn gegaan met een aanbod, noch iemand hebben gemachtigd om dat namens hen te doen. Dat Zilveren Kruis vervolgens bij e-mail van 26 juli 2016 heeft medegedeeld dat er wel degelijk een zorgovereenkomst is gesloten leidt niet tot een ander4.oordeel. (rechtsoverweging 13)

Door indiening van een procesinleiding op 31 augustus 2021 heeft Zilveren Kruis tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. IPGGZ is niet verschenen, en tegen haar is verstek verleend. Zilveren Kruis heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

Een in het dossier ontbrekend processtuk (de pleitaantekeningen van de advocaten van Zilveren Kruis bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof) is onder mijn verantwoordelijkheid bij de advocaat van Zilveren Kruis opgevraagd en door deze in het webportaal geplaatst.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 12 dat geen sprake is geweest van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Rechtsoverweging 12 luidt als volgt:

‘Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

12. Naar het oordeel van het hof is hier ook geen sprake van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hebben deze schijn in elk geval tegenover Zilveren Kruis niet gewekt. Zoals gezegd is het contact met Zilveren Kruis uitsluitend via [manager algemene zaken] verlopen. [manager algemene zaken] heeft Zilveren Kruis er bovendien bij e-mail van 27 juni 2017 uitdrukkelijk op gewezen dat bij IPGGZ een twee handtekeningen clausule geldt. Zilveren Kruis is pas bij de inleidende dagvaarding en tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank bekend geworden met het feit dat [cöordinator zorgverkoop] de verklaringen digitaal heeft aangevinkt en verzonden. Deze bij Zilveren Kruis niet bekende rol van [cöordinator zorgverkoop] bij het contracteerproces en haar functie bij IPGGZ kunnen dus bij Zilveren Kruis niet de schijn hebben gewekt dat [bestuurder 2] en [bestuurder 1] volmacht hadden verleend aan [cöordinator zorgverkoop] om door plaatsing van de digitale vinkjes in het portaal namens hen voor IPGGZ de zorgovereenkomst af te sluiten. Ook overigens zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Zilveren Kruis er (op enig moment) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [cöordinator zorgverkoop] vertegenwoordigingsbevoegd was. De functie van [cöordinator zorgverkoop] (jurist/coördinator verkoop) is daarvoor onvoldoende, nu deze als zodanig geen vertegenwoordigingsbevoegdheid inhoudt.’

Volgens de rechtsklacht onder 1.2 heeft het hof miskend dat van de schijn van volmachtverlening ex art. 3:61 lid 2 BW niet alleen sprake kan zijn als de wederpartij bij een namens de pseudo-volmachtgever verrichte rechtshandeling door een toedoen van de pseudo-volmachtgever gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde, maar ook als dat vertrouwen is gegrond op feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. De steller van het middel verwijst onder meer naar het bekende arrest ING/Bera.5.

Het hof heeft de rechtsnorm waarvan zij bij de beoordeling van het beroep van Zilveren Kruis op toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is uitgegaan, niet expliciet verwoord. Dat behoeft op zichzelf ook niet, maar het valt niet mee om uit de overweging van het hof op te maken van welke rechtsnorm het is uitgegaan.

Het hof begint met de overweging dat in elk geval de beide bestuurders van IPGGZ deze schijn niet tegenover Zilveren Kruis hebben gewekt, omdat het contact uitsluitend via [manager algemene zaken] is verlopen (tweede en derde volzin van rechtsoverweging 12). Lezen we deze overwegingen als zelfstandig redengevend voor de verwerping van het beroep van Zilveren Kruis op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, dan is onmiskenbaar dat het hof inderdaad is uitgegaan van de opvatting dat uitsluitend een vertrouwen dat (rechtstreeks) is gegrond op een toedoen van de bevoegde personen (hier de bestuurders [bestuurder 2] en [bestuurder 1] , en wel uitsluitend tezamen) in aanmerking komt. In deze lezing slaagt subonderdeel 1.2.

Op de tweede en derde volzin van rechtsoverweging 12 volgen echter nog andere overwegingen. Die komen erop neer dat Zilveren Kruis aan het handelen van [manager algemene zaken] als manager algemene zaken bij IPGGZ geen vertrouwen heeft kunnen ontlenen, omdat deze uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat de beide bestuurders van IPGGZ alleen tezamen bevoegd waren (vierde volzin), terwijl ook het handelen van [cöordinator zorgverkoop] als jurist en coördinator verkoop bij IPGGZ niet in aanmerking komt, omdat dit handelen pas bij Zilveren Kruis bekend is geworden nadat tussen partijen reeds een geschil was ontstaan, zodat niet is vol te houden dat dit handelen voor Zilveren Kruis enige schijn in het leven heeft geroepen (vijfde en zesde volzin). Daar voegt het hof nog aan toe dat (kennelijk los van het tijdstip waarop Zilveren Kruis met het handelen van [cöordinator zorgverkoop] bekend is geworden) de functie van [cöordinator zorgverkoop] geen toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid oplevert, omdat die functie als zodanig geen vertegenwoordigingsbevoegdheid inhoudt (laatste twee volzinnen).

Lezen we deze nadere overwegingen van het hof als een onderzoek naar de vraag of afgezien van een toedoen van de bevoegde bestuurders sprake is van een vertrouwen van Zilveren Kruis dat is gegrond op feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, dan slaagt de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 niet.

In die lezing slaagt echter wel de volgende rechtsklacht van het onderdeel, onder 1.3. Volgens die klacht heeft het hof miskend dat onder de omstandigheden die voor risico van de pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid mede kunnen worden begrepen het laten voortbestaan van een bepaalde situatie of een andersoortig niet-doen, die rechtvaardigen dat de pseudo-volmachtgever in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.

Reeds voorafgaand aan de aanvaarding van de risicoleer in ING/Bera is in de rechtspraak aanvaard dat ook een niet-doen, waaronder het laten voortbestaan van een bepaalde situatie, toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan opleveren, bijvoorbeeld doordat men de pseudo-vertegenwoordiger zijn gang laat gaan en op diens handelen geen toezicht houdt.6.Vanzelfsprekend geldt dit ook onder de risicoleer.7.

Het standpunt dat Zilveren Kruis had ingenomen8.komt erop neer dat [manager algemene zaken] en [cöordinator zorgverkoop] niet op eigen houtje hebben gehandeld, maar werden geïnstrueerd door tenminste een van beide bestuurders ( [bestuurder 2] ) en dat, voor zover die instructie niet neerkwam op een volmacht,9.deze bestuurders de schijn van zulke volmacht in het leven hebben geroepen door [manager algemene zaken] en [cöordinator zorgverkoop] hun gang te laten gaan en de organisatie van IPGGZ zo in te richten dat deze medewerkers in de digitale portal van Zilveren Kruis konden inloggen en een overeenkomst aangaan. Ook is door Zilveren Kruis onder meer aangevoerd dat de doorlopen werkwijze in de zorgmarkt een zeer gangbare praktijk is.

Uit de wijze waarop het hof op dit standpunt van Zilveren Kruis in de door het onderdeel aangevallen overweging respondeert, volgt dat het hof de risicoleer veel te beperkt opvat.¹⁰Dat [manager algemene zaken] aan Zilveren Kruis heeft meegedeeld dat de beide bestuur­ders van IPGGZ alleen tezamen bevoegd waren, sluit op geen enkele manier uit dat Zilveren Kruis erop mocht vertrouwen dat die bestuurders de organisatie van IPGGZ zo zouden inrichten en hun medewerkers zo zouden instrueren, dat contracten met hun toestemming zouden worden gesloten. Dat de functie van [cöordinator zorgverkoop] als jurist en verkoop als zodanig geen vertegenwoordi­gingsbevoegdheid inhoudt, is in de risicoleer uiteraard niet redengevend, zoals zij dat trouwens ook niet is wat betreft een eventueel toedoen. Houdt een functie wel als zodanig een vertegenwoordigingsbevoegdheid in, dus in de zin dat in de aanstelling in die functie de verlening van een volmacht besloten ligt, dan komen we aan de vraag of een toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bestaat (op grond van toedoen dan wel risico), uiteraard niet eens toe. Buiten dat geval kan de functie van de pseudo-vertegenwoordiger, mede in verband met wat in de desbetreffende branche gebruikelijk is, meewegen bij de beantwoording van de vraag of zich feiten en omstandig­heden voordoen die voor risico van de pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersop­vattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbe­voegd­heid kan worden afgeleid. Ook is in de risicoleer niet bepalend of feiten en omstandigheden reeds ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, althans voordat tussen partijen een geschil is ontstaan, bij de wederpartij bekend waren. Zoals gezegd, de maatstaf is of zich feiten en omstandig­heden voordoen die voor risico van de pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersop­vattingen zodanige schijn van vertegen­woordigingsbe­voegd­heid kan worden afgeleid. Dit kunnen volgens vaste rechts­praak ook omstandigheden zijn die aan de wederpartij eerst later zijn gebleken.¹¹Ten overvloede: dat zulke later blijkende omstandigheden in aanmerking worden genomen, is mijns inziens bij uitstek ook dan gepast indien, zoals hier, de later blijkende omstandigheden de bevestiging opleveren van hetgeen eerder door de wederpartij werd verondersteld (hier: dat IPGGZ haar organisatie zo had ingericht en haar medewerkers zo zou instrueren, dat een zorgover­eenkomst met Zilveren Kruis met toestemming van de bevoegde bestuurders zou worden gesloten). Weliswaar gaat het risicobeginsel niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbe­voegd handelende persoon zelf,¹²maar als de schijn mede berust op, kort gezegd, de inrichting van de organisatie van een onderneming en de instructie van haar medewer­kers, doet dat zich niet voor; die wijze van inrichting en instructie behoren immers tot de verantwoordelijkheid van de bevoegde bestuurders.

Na het voorgaande kan ik verder kort zijn.

Uit wat zojuist over de relevantie van achteraf gebleken omstandigheden en de relevantie van een vertrouwen op een deugdelijke organisatie en instructie aan de zijde van de onbevoegd vertegenwoordigde partij is opgemerkt, volgt dat ook de klachten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 terecht zijn voorgesteld. Met betrekking tot achteraf gebleken omstandigheden vermeld ik nog dat Zilveren Kruis zich niet alleen heeft beroepen op de achteraf gebleken rol van [cöordinator zorgverkoop] , maar onder meer ook op de omstandigheid dat IPGGZ aanvankelijk aan de overeenkomst uitvoering heeft gegeven.13.

Subonderdeel 1.6 vermeldt dertien feitelijke stellingen in verband waarmee het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Een deel van die stellingen vatte ik hiervoor 3.10 zeer kort samen. Tenminste een deel van de motiveringsklachten van het subonderdeel is evenzeer terecht voorgesteld.

Bij bespreking van de overige klachten van het onderdeel bestaat geen belang meer.

Dit geldt ook voor de klachten van de onderdelen 2 en 3.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G