7.4.2 Subsidiariteit

De redelijkheid en billijkheid eist dat een gedraging of een uitoefening van een recht voldoet aan de eisen van het ‘subsidiariteitsbeginsel’. Een gedraging voldoet aan deze eisen als het door de gedraging behartigde belang niet op een minder ingrijpende wijze kan worden behartigd. Het beginsel eist de uitoefening van de minst vergaande bevoegdheid op de minst ingrijpende wijze.1 Een gedraging is het ‘minst ingrijpend’ als er tegenover de behartiging van het belang een zo klein mogelijke aantasting van andere belangen staat.

De factor ‘subsidiariteit’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De redelijkheid en billijkheid kan de uitoefening van een recht beperken als de schuldeiser zijn belang op een minder ingrijpende wijze kan behartigen. De redelijkheid en billijkheid kan om deze reden bijvoorbeeld de rechten op vervanging van de gekochte zaak op grond van art. 7:21 lid 1 sub c BW,2 opzegging,3 ontbinding4 en nakoming5 beperken.

De factor ‘subsidiariteit’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Nakoming is een minder vergaande remedie dan schadevergoeding. Een vordering tot schadevergoeding ontstaat dan ook slechts nadat de schuldenaar de mogelijkheid heeft gekregen om alsnog na te komen.6 Een noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed is op grond van art. 41 lid 1 Sr niet strafbaar. Een noodzakelijke verdediging voldoet aan de eisen van het subsidiariteitsbeginsel. De factor beïnvloedt de eventuele onrechtmatigheid van een gedraging. De bescherming van een relevant belang is eerder onrechtmatig als het belang ook op een minder ingrijpende wijze kan worden verdedigd.7

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Verschillende Europese rechtsstelsels en het DCFR beperken de aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt bij de bescherming van life, body, health or liberty tegen een imminent danger. Deze beperking geldt alleen als het veroorzaken van de schade ‘noodzakelijk’ is. Het belang kan niet worden beschermd zonder de belangen van een ander aan te tasten.8

De factor speelt ook een rol in het recht van de Europese Unie. Een aantasting van de door het recht van de Europese Unie gewaarborgde ‘fundamentele vrijheden’ mag niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van het met de aantasting nagestreefde doel.9 Het recht van de Europese Unie kent een ‘principle of proportionality’.10 Dit beginsel omvat zowel de eisen van proportionaliteit als de eisen van subsidiariteit. Zo eist het beginsel dat de verbetering van de positie van oudere werklozen gepaard gaat met een minimale aantasting van het ‘principle of equal treatment’.11

Het ‘subsidiariteitsbeginsel’ is een rechtsbeginsel. De factor vertoont daarom een overlap met de factor ‘rechtsbeginselen’. Uit § 2.5.1 blijkt echter dat een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ niet de voorkeur verdient.

De factor ‘subsidiariteit’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid als een partij haar belang op verschillende manieren kan behartigen. De factor lijkt daarom een overlap te vertonen met de factor ‘alternatief’.12 Er bestaat echter een belangrijk verschil tussen beide factoren. De invloed van de factor ‘alternatief’ is afhankelijk van de waarde van het alternatief voor de partij met het alternatief. Behartigt het alternatief het betrokken belang even goed? Is het zeker dat de uitoefening van het alternatief tot een behartiging van het betrokken belang leidt?

Deze vragen spelen geen rol bij het bepalen van de invloed van de factor ‘subsidiariteit’. De factor beschouwt de behartiging van het belang van de rechthebbende als een gegeven. Hij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid slechts als vaststaat dat de uitoefening van het alternatief het belang van de rechthebbende afdoende behartigt. De invloed van de factor is niet afhankelijk van de belangen van de partij met het alternatief. Hij is afhankelijk van de belangen van haar wederpartij.

De factor vertoont een overlap met de factor ‘omvang belang’.13 De invloed van de factor ‘subsidiariteit’ is immers afhankelijk van de omvang van de aantasting van de belangen van één van de partijen. Een beroep op de factor ‘subsidiariteit’ verdient de voorkeur. De behartiging van een belang op een ‘ingrijpendere’ wijze leidt tot een ‘extra’ aantasting van de belangen van de wederpartij. Een beroep op de factor ‘omvang belang’ verduidelijkt echter niet waarom juist deze ‘extra’ aantasting van belang is. Deze ‘extra’ aantasting is van belang omdat hier geen behartiging van het belang van de partij tegenover staat. De partij kan haar belang immers net zo goed op een andere, minder belastende, wijze behartigen. Niet de omvang van de aantasting, maar de zinloosheid van de ‘extra’ aantasting beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De invloed van de factor ‘subsidiariteit’ is dus niet te verklaren zonder de betrokken belangen met elkaar te vergelijken. De factor vertoont daarom ook een overlap met de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’.14 Hij vertoont daarnaast een overlap met de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’.15 De uitoefening van een recht kan immers ook de belangen van derden of de algemene belangen onnodig zwaar aantasten.

Ook een beroep op één van deze factoren verdient niet de voorkeur. De factoren zijn afhankelijk van het evenwicht tussen de betrokken belangen. Dit evenwicht speelt echter geen rol bij de factor ‘subsidiariteit’. De minst ingrijpende wijze om een belang te behartigen voldoet aan de eisen van het subsidiariteitsbeginsel, ook als het behartigde belang kleiner is dan de aantasting van de andere betrokken belangen. Ik geef een voorbeeld. Een partij verhuurt een woning aan een gezin met twee kinderen. De verhuurder heeft de woning dringend nodig voor eigen gebruik. Hij wil in deze woning een winkel openen. Stel dat de verhuurder zijn belang alleen kan behartigen door een opzegging van de huurovereenkomst. De opzegging zou ertoe leiden dat het gezin op straat terecht komt. Het betrokken belang van het gezin is groter dan het belang van de verhuurder. De factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ pleit daarom voor het beperken van de opzeggingsmogelijkheid. De factor ‘subsidiariteit’ pleit hier niet voor. De opzegging van de huurovereenkomst is in deze casus immers de enige, en dus de minst ingrijpende, wijze om het belang van de verhuurder te behartigen.

Het is onbehoorlijk om de belangen van een ander onnodig aan te tasten. De factor vertoont daarom een overlap met de factor ‘verwijtbare gedragingen’.16 Een beroep op de factor ‘verwijtbare gedragingen’ is niet duidelijk. Deze factor kijkt slechts naar de mate van verwijtbaarheid van de in het concrete geval gekozen gedraging. Hij kijkt slechts naar één gedraging. De onbehoorlijkheid van de gedraging blijkt echter uit een vergelijking van de verschillende manieren om het belang te behartigen. Een beroep op de factor ‘subsidiariteit’ maakt duidelijk dat in het concrete geval juist de vergelijking van de verschillende mogelijkheden de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt.

De factor ‘subsidiariteit’ combineert elementen van de factoren ‘verwijtbare gedragingen’, ‘omvang belang’, ‘alternatief’, ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ en ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’. Een beroep op de factor ‘subsidiariteit’ verdient de voorkeur boven een beroep op één van deze factoren. Dit geeft de factor, en daarmee de subcategorie ‘evenwicht tussen een gedraging en een belang’, zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid.