7.4.1 Proportionaliteit

De redelijkheid en billijkheid eist dat een gedraging of een uitoefening van een recht voldoet aan de eisen van het ‘proportionaliteitsbeginsel’. Een gedraging voldoet aan deze eisen als zij in een redelijke verhouding staat tot het te behartigen belang. Zij mag niet leiden tot de onevenredige aantasting van een ander belang. Het door de gedraging behartigde belang moet opwegen tegen de door de gedraging aangetaste belangen.1

De factor ‘proportionaliteit’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid.2 Ik geef enkele voorbeelden. De redelijkheid en billijkheid kan de uitoefening van een recht beperken als deze uitoefening onevenredig grote schade zou veroorzaken. De redelijkheid en billijkheid kan om deze reden bijvoorbeeld de rechten op vervanging van de gekochte zaak op grond van art. 7:21 lid 1 sub c BW,3 opzegging,4 opschorting,5 ontbinding6 en nakoming7 beperken.

De redelijkheid en billijkheid eist een evenwicht tussen de wanprestatie en de op deze wanprestatie volgende uitoefening van een recht. Het evenwicht tussen de tekortkoming van de schuldenaar en de hierop volgende contractuele boete,8 opschorting9 of ontbinding10 beïnvloedt de toelaatbaarheid van de uitoefening van deze rechten. Een wanverhouding tussen de (grote) omvang van de verplichting tot schadevergoeding en de (geringe) mate van de verwijtbaarheid van de schuldenaar pleit voor de matiging van deze verplichting.11

De factor ‘proportionaliteit’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Een verbintenis wordt op grond van art. 6:87 lid 2 BW niet omgezet in een vervangende schadevergoeding als de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming deze omzetting niet rechtvaardigt. Een noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed is op grond van art. 41 lid 1 Sr niet strafbaar. Een noodzakelijke verdediging is proportioneel. De verdediging en de aanranding zijn met elkaar in evenwicht. Het door de verdediging behartigde belang weegt op tegen de door deze verdediging aangetaste belangen.12

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De uitoefening van het recht op opschorting13 of ontbinding14 moet in verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR in een redelijke verhouding tot de tekortkoming van de schuldenaar staan. Deze rechtsstelsels beperken daarnaast het recht op nakoming als de uitoefening van dit recht onevenredig grote schade zou veroorzaken.15 Ook het recht van de Europese Unie kent een ‘principle of proportionality’. De uitoefening van een gemeenschapsrecht levert misbruik van recht op als zij tot een onevenredig zware aantasting van de belangen van derden leidt.16

Het ‘proportionaliteitsbeginsel’ is een rechtsbeginsel. De factor vertoont daarom een overlap met de factor ‘rechtsbeginselen’. Uit § 2.5.1 blijkt echter dat een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ niet de voorkeur verdient.

Een gedraging is disproportioneel als zij leidt tot een onevenredige aantasting van de belangen van een ander. Wanneer is de aantasting onevenredig? Het antwoord op deze vraag is niet afhankelijk van de gedraging. Het is afhankelijk van de bij deze gedraging betrokken belangen. De rol van de factor ‘proportionaliteit’ is afhankelijk van een afweging van belangen. De invloed van de factor is afhankelijk van het evenwicht tussen de belangen op het niveau van een gedraging of een uitoefening van een recht. De factor vertoont daarom een overlap met de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’.17 De factor vertoont daarnaast een overlap met de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’.18 De uitoefening van een recht kan immers ook leiden tot de onevenredig zware aantasting van de belangen van derden of de algemene belangen.

De invloed van de factor ‘proportionaliteit’ is uiteindelijk afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen. Een beroep op de factoren ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ en ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’ is daarom directer. Een beroep op deze factoren is ook duidelijker. De nadruk op de gedraging verduidelijkt niet. Hij verhult slechts dat de invloed van de factor uiteindelijk afhankelijk is van een afweging van de betrokken belangen.

De factor ‘proportionaliteit’ maakt wel duidelijk op welk niveau de belangen zijn afgewogen. Dit geeft de factor echter geen zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een duidelijk beroep op de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ of de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’ vereist een beschrijving van de gemaakte afweging. Het niveau waarop de afweging heeft plaatsgevonden kan hier voldoende aan bod komen.