1.4.4 Kennisparadox: weet de rechter wat hij niet weet?

De bevoegdheid van de rechter om zich te laten bijstaan door een deskundige (art. 194 Rv) is een discretionaire bevoegdheid. Het deskundigenadvies wordt geacht te strekken ter voorlichting van de rechter. Het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij van deze bevoegdheid gebruik maakt.1 Nadat een deskundigenadvies is uitgebracht, is het in de verdere procedure meestal (ook) een bewijsmiddel. De wettelijke regeling van het deskundigenadvies is ondergebracht in het bewijsrecht (art. 194-199 Rv). Een partij heeft beperkte mogelijkheden om de rechter ertoe te bewegen een deskundigenadvies in te winnen in het kader van de bewijslevering.2

Kenmerkend voor het gebruik van de discretionaire bevoegdheid in de praktijk is dat de rechter in de meeste gevallen zonder hulp van een deskundige bepaalt welke feiten (die in geschil zijn) hij zelf kan vaststellen en ten aanzien van welke feiten hij eerst een deskundigenadvies wil inwinnen. De rechter die een deskundige inschakelt, bepaalt na overleg met partijen in de opdracht aan de deskundige tot welke feiten het deskundigenonderzoek zich uitstrekt (art. 194 lid 2 Rv). Ook hier heeft een partij beperkte mogelijkheden om de rechter ertoe te bewegen een deskundigenadvies ten aanzien van bepaalde feiten in te winnen.

Eigenlijk is bij de afweging of kennis en ervaring op een ander vakgebied nodig is, (een deel van) die kennis en ervaring al nodig. De rechter weet in dit stadium niet altijd voldoende precies wat hij niet weet. Dit is door Akkermans de `kennisparadox' genoemd: om de deskundige goed aan te kunnen sturen en diens rapport op waarde te kunnen schatten heeft een jurist kennis nodig van het vakgebied van de deskundige, maar de omstandigheid dat hij die kennis ontbeert, geeft juist aanleiding om de deskundige in te zetten.3 De kans bestaat dat de rechter een verkeerde inschatting maakt van de noodzaak om de in geschil zijnde feiten vast te stellen met behulp van een deskundigenadvies en in de waarheidsvinding ten onrechte geen gebruik maakt van een deskundigenadvies. Broeders meent dat sprake is van een 'kennisillusie' wanneer de rechter ten onrechte denkt dat hij het wel begrijpt.4

Het lijkt misschien een zeldzaamheid dat de rechter een verkeerde inschatting maakt van de noodzaak om een deskundigenadvies in te winnen. Van de rechter mag worden verwacht dat hij een deskundige inschakelt als hij betwijfelt of hij beschikt over voldoende kennis en ervaring voor de beslissing.5 Toch betreft het in werkelijkheid een terugkerend probleem en een complicerende factor tijdens deskundigenonderzoek. Onderdeel van de vrijheid van de rechter om een deskundigenadvies in te winnen is dat hij bepaalt welke vragen aan de deskundige worden voorgelegd. De vraagstelling is richtinggevend voor het onderzoek van de deskundige. Doordat de rechter niet altijd weet wat hij op een ander vakgebied niet weet, stelt hij mogelijk onvolledige of onjuiste vragen, die niet (voldoende) leiden tot opheldering van de in geschil zijnde feiten die relevant zijn voor de beslissing. Ook kan een deskundigenonderzoek in de praktijk worden gecompliceerd doordat één van partijen of de deskundige andere vragen relevant acht dan de rechter aan de deskundige heeft voorgelegd. Dit kan bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat de deskundige feiten opheldert die (één van) partijen buiten het geschil wil houden, of dat een partij met opmerkingen en verzoeken het deskundigenonderzoek probeert te sturen in de richting van eigen vragen. Met eventuele ontsporingen raakt de rechter in menig geval pas bekend bij het concipiëren van de uitspraak, want een deskundigenonderzoek onttrekt zich grotendeels aan de waarneming van de rechter.