HR, 15-04-2014, nr. 13/03092

HR, 15-04-2014, nr. 13/03092

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑04‑2014

Inhoudsindicatie

Toewijzing vordering b.p. aan erfgenaam. Ook indien degene die zich op de voet van art. 51f.1 Sv als b.p. in het strafgeding heeft gevoegd is overleden, dient de rechter o.g.v. art. 361.4 Sv te beslissen op diens vordering. I.c. duurde de voeging van de overleden b.p. in h.b. voort, zodat het Hof de vordering niet had mogen aanmerken als een vordering van haar erfgenaam en niet op die vordering had mogen beslissen. De HR doet wat het Hof had behoren te doen en wijst de aan de erfgenaam van de b.p. toegewezen vordering toe aan de overleden b.p.

Partij(en)

15 april 2014

Strafkamer

nr. 13/03092

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 april 2013, nummer 23/002895-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bij brief van 12 november 2013 heeft de raadsvrouwe het derde middel ingetrokken.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] heeft toegewezen aan haar erfgenaam [betrokkene 2].

3.2.

Ten laste van de verdachte is door het Hof onder 6 bewezenverklaard dat:

"hij op 13 maart 2010 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen in woonperceel [a-straat 1] geldbedragen totaal circa 19500 euro en een mobiele telefoon en een sleutelbos met sleutels, toebehorende aan [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte en zijn mededaders voornoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1] vuurwapens hebben getoond en met de kolf van een vuurwapen op het hoofd van voornoemde [betrokkene 3] hebben geslagen en vervolgens voornoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hebben gedwongen op de grond te gaan liggen en vervolgens beide handen van voornoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aan elkaar hebben vastgebonden met veters en vervolgens een deken over het hoofd van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hebben gelegd en vervolgens aan voornoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hebben gevraagd: "Waar is het geld, waar is het grote geld?" en "Als je niet zegt waar het geld ligt, verkracht ik je wijf"."

3.3.

De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift "Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 2] (de erven van [betrokkene 1])" het volgende in:

"De benadeelde partij [betrokkene 1] heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.500,00 aan immateriële schade.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep geheel toegewezen.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit de akte van overlijden, die zich in het dossier bevindt, blijkt dat de benadeelde partij is overleden op 20 september 2012. Uit een brief van [betrokkene 2], de moeder van de benadeelde partij, blijkt dat [betrokkene 2] de erfgename is van [betrokkene 1]. Deze brief bevindt zich in het dossier.

Als gevolg daarvan zal de vordering onder algemene titel (vererving van een smartengeldvordering) overgaan op haar erfgenaam [betrokkene 2], in gevolge artikel 6: 106 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek.

De advocaat-generaal heeft de toewijzing gevorderd van de vordering van de benadeelde partij.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 6 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering zal worden toegewezen. (...)

(...)

BESLISSING

(...)

Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 2]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [betrokkene 2] ter zake van het onder 6 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) ter zake van immateriële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

(...)"

3.4.

Het strafgeding voorziet niet in de mogelijkheid dat in geval van overlijden van de benadeelde partij de erfgenaam zich in het geding voegt en de (proces)positie van benadeelde partij overneemt. Dit betekent dat ook indien degene die zich op de voet van art. 51f, eerste lid, Sv als benadeelde partij in het strafgeding heeft gevoegd, is overleden, de rechter ingevolge art. 361, vierde lid, Sv dient te beslissen op diens vordering. (Vlg. ook HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9105, NJ 2011/259).

3.5.

De vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] tot vergoeding van geleden immateriële schade tot een bedrag van € 2500,- is in eerste aanleg integraal toegewezen. In het onderhavige geval is dus sprake van de in art. 421,

tweede lid, Sv bedoelde situatie dat de voeging van [betrokkene 1] als benadeelde partij in hoger beroep van rechtswege voortduurde. Het Hof had die vordering, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, niet mogen aanmerken als een vordering van haar erfgenaam [betrokkene 2] en op die vordering niet mogen beslissen. Nu het Hof heeft geoordeeld dat de gevorderde immateriële schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 6 bewezenverklaarde handelen van de verdachte, had het die vordering moeten toewijzen aan de benadeelde partij [betrokkene 1] (wiens vordering op de voet van art. 6:106, tweede lid tweede volzin, BW vatbaar is voor overgang onder algemene titel op de erfgenaam). Het middel, dat hierover klaagt, is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal doen wat het Hof had behoren te doen.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover die beslissing inhoudt dat de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [betrokkene 2] wordt toegewezen aan [betrokkene 2];

wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [betrokkene 1] toe aan [betrokkene 1];

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2014.

Conclusie 04‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Toewijzing vordering b.p. aan erfgenaam. Ook indien degene die zich op de voet van art. 51f.1 Sv als b.p. in het strafgeding heeft gevoegd is overleden, dient de rechter o.g.v. art. 361.4 Sv te beslissen op diens vordering. I.c. duurde de voeging van de overleden b.p. in h.b. voort, zodat het Hof de vordering niet had mogen aanmerken als een vordering van haar erfgenaam en niet op die vordering had mogen beslissen. De HR doet wat het Hof had behoren te doen en wijst de aan de erfgenaam van de b.p. toegewezen vordering toe aan de overleden b.p.

Nr. 13/03092

Zitting: 4 februari 2014

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 9 april 2013 verdachte wegens, onder 1 en onder 6, “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld met bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden. Voorts heeft het Hof de in het arrest nader omschreven beslissingen met betrekking tot verschillende inbeslaggenomen voorwerpen genomen. Tot slot heeft het Hof de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen tot bedragen van, respectievelijk, € 2.500,00 en € 19.850,- en aan verdachte voor diezelfde bedragen betalingsverplichtingen opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocate te Amsterdam, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend. In het dossier bevindt zich een brief van de raadsvrouw van verdachte aan de griffie van de Hoge Raad van 12 november 2013 met de mededeling dat het namens verdachte in de schriftuur als derde voorgestelde middel wordt ingetrokken. Aangezien de intrekking van het derde voorgestelde middel in het licht van het bepaalde in art. III van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad tijdig heeft plaatsgevonden, behoeft in de onderhavige cassatieprocedure op het desbetreffende middel derhalve geen acht te worden geslagen.

4. Het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt over ’s Hofs oordeel dat hetgeen de raadsvrouw van verdachte tegenover het Hof heeft aangevoerd met betrekking tot bepaalde zonder machtiging van de rechter-commissaris afgetapte telefoongesprekken in de zaak van een medeverdachte niet een verweer vormt dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet en reeds daarom wordt verworpen.

4.2.

Het door het middel bedoelde oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de raadsvrouw van verdachte tegenover het Hof niet duidelijk heeft gemaakt in welk rechtens te respecteren belang verdachte is getroffen door het feit dat de telefoon van een medeverdachte enige tijd zonder de vereiste machtiging is getapt. Opmerking daarbij verdient dat het belang van verdachte om gevrijwaard te blijven van vervolging en bestraffing niet als een zodanig belang kan worden aangemerkt.

4.3.

Het middel faalt daarom.

5. Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt over ’s Hofs beslissing ten aanzien van de vordering van een van de benadeelde partijen. Volgens de steller van het middel heeft het Hof in het bestreden arrest ten onrechte de in eerste aanleg ingediende schadevergoedingsvordering van [betrokkene 1] in hoger beroep ten onrechte toegewezen aan [betrokkene 2], de erfgename op wie naar ’s Hofs oordeel de vordering op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 2 BW onder algemene titel was overgegaan. Het Hof had de vordering, zo begrijp ik, moeten toewijzen aan [betrokkene 1].

5.2.

Dat de vordering aan de overleden benadeelde partij moet worden toegewezen, en niet aan haar erfgenaam of erfgenamen, staat niet met zoveel woorden in de in de toelichting op het middel aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad uit diens arrest van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL9105, NJ 2011/259, m.nt. C.P.M. Cleiren). Deze overwegingen houden in dat een in eerste aanleg plaatsgehad hebbende voeging van een benadeelde partij voor zover de door deze partij gevorderde schadevergoeding is toegewezen op grond van het bepaalde in art. 421 lid 2 Sv in hoger beroep van rechtswege voortduurt en dat het feit dat de benadeelde partij in de tussentijd is komen te overlijden aan toewijzing van de vordering niet in de weg staat. Aan wie de vordering moet worden toegewezen, lijkt daarbij in het midden te blijven. Het komt mij echter voor dat in de overwegingen – waarin het overlijden geen beletsel voor toewijzing wordt genoemd – besloten ligt dat het overlijden van de benadeelde partij geen verschil maakt voor de te nemen beslissing en dat de vordering dus gewoon moet worden toegewezen aan de persoon die de vordering als benadeelde partij heeft ingediend. Die uitkomst komt mij ook juist voor. De strafrechter moet niet gedwongen worden zich te verdiepen in erfrechtelijke kwesties.

5.3.

Het middel is dus op zich gegrond. De Hoge Raad zou de fout daarbij zelf kunnen herstellen. De vraag is echter wat het belang van verdachte bij het voorgestelde middel is. Nu de toelichting op het middel op dit punt niets inhoudt, meen ik dat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

5.4.

Het middel treft geen doel.

6. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Beroepschrift 10‑11‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 13/03092

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1968, thans gedetineerd in P.I. Arnhem, locatie Arnhem Zuid, rekwirant van cassatie van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 9 april 2013.

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt in het bijzonder betreft dit de artikelen 6, 8 en 13 EVRM, 350, 358, 359, 359a en 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof het namens rekwirant gevoerde verweer dat er bij het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, immers heeft het gerechtshof geoordeeld dat dit verweer niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld en daarom wordt verworpen, althans is de door het gerechtshof gegeven motivering van die beslissing onvoldoende met redenen omkleed althans onbegrijpelijk waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.

Toelichting:

1.

Het in het middel bedoelde verweer betreft het verweer dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en dat dit tot het in art. 359a Sv bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Het verweer is door de verdediging niet alleen in hoger beroep, maar ook al in eerste aanleg gevoerd. In eerste aanleg hield het, blijkens de ter zitting van 14 februari 2011 overgelegde pleitnota, onder meer in:

‘In geval van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek biedt artikel 359a Sv als meest vergaande sanctie de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Gezien de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel zijn onder deze vormverzuimen begrepen normschendingen bij de opsporing (Kamerstukken II 1993–1994,23 075, nr. 3). Bij de beoordeling van de zaak, staat de vraag naar de herstel baarheid voorop. Als deze negatief is beantwoord komen eventuele sancties aan de orde.

Voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, de meest vergaande sanctie, is, gezien de richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit artikel, alleen dan plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijk procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (het Zwolsman criterium: Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996,249; Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004,376). En voorts in gevallen van zeer fundamentele inbreuken, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium, Hoge Raad 1 juni 1999, NJ juni 1999, 567). Bij de beoordeling van de ernst van een vormverzuim, en derhalve bij de vraag of en zo ja, welke sanctie moet worden toegepast, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren: het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat wordt veroorzaakt.

Naar de mening van de verdediging is het geschonden belang het vertrouwen in de rechtstaat:

nu door verbalisanten — niet anders kan worden geconcludeerd — willens en wetens onjuiste informatie in het geding hebben gebracht.

De ernst van het verzuim is dusdanig dat onherstelbare schade is veroorzaakt. Een en ander klemt temeer nu dit niet eenmaal maar stelselmatig in het opsporingsonderzoek is geschied.

Het nadeel voor de verdachte is onoverkomelijk, nu het gehele opsporingsonderzoek is opgebouwd uit telefoongesprekken die niet hadden mogen worden gebruikt.

De verdediging betoogt dat, met betrekking tot voornoemde feiten en omstandigheden, sprake is van vormverzuimen die, naast strijd met artikel 6 EVRM, een dusdanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren dat niet ontvankelijkheid dient te volgen.’

Dit verweer is vervolgens herhaald ter zitting van de rechtbank van 15 juni 2011.

2.

De raadsvrouwe van rekwirant heeft in hoger beroep op het in eerste aanleg gevoerde verweer voortgeborduurd en dit ook herhaald (pleitnota overgelegd ter zitting van het gerechtshof d.d. 19 maart 2013, p. 1 t/m 6). Op de uitspraak van de rechtbank is door de raadsvrouwe de volgende kritiek geuit (zie de pleitnota, p. 1 ):

‘Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen:

—

Er geen sprake is van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van verdachte

—

Het vormverzuim slechts de medeverdachte raakt

—

De identiteit van de verdachte niet uitsluitend door de ongedekte tapgesprekken bekend zou zijn geworden.’

3.

Het gerechtshof heeft naar aanleiding van dit verweer het volgende overwogen:

‘Onherstelbaar vormverzuim
Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel dat bewijsuitsluiting dient te volgen, dan wel dat strafvermindering zal worden toegepast in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven, dat in de zaak van een medeverdachte diens telefoongesprekken zijn opgenomen en afgeluisterd in een bepaalde periode, zonder machtiging daartoe van de rechter-commissaris.

Vervolgens zijn enkele van de in deze periode opgenomen gesprekken gebruikt bij de aanvraag van een nieuwe machtiging tot tappen, in de zaak van de medeverdachte en op een later moment, in die van de verdachte. Naar aanleiding hiervan is volgens de raadsvrouw de identiteit van de verdachte vastgesteld. De belangen van de verdachte zijn, aldus de raadsvrouw, door deze onregelmatigheden doelbewust en op grove wijze veronachtzaamd.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich aan de hand van artikel 359a (Sv) en de door de Hoge Raad in het arrest van 30 maart 2004 (LJN AM2533) geformuleerde uitgangspunten op het standpunt gesteld, dat in dit geval, nu het niet de verdachte is die door schending van het voorschrift wordt getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen en de verdachte ook overigens niet in zijn verdediging is geschaad, volstaan kan worden met de constatering van het vormverzuim.

Beoordeling hof

Ten aanzien van onherstelbare vormverzuimen heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld (HR 30 maart 2004, LJN: AM2533 en NJ 2004, 376 m.nt. YB):

‘3.5.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’.

De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zat behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.’

Nog afgezien van de vraag of het in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] geconstateerde onherstelbare vormverzuim de zaak van de verdachte regardeert, wordt het verweer verworpen, nu dit verweer niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld. De raadsvrouw heeft zich beperkt tot een bespreking van de telefoontaps en het gebruik daarvan. Daaraan wordt tenslotte de conclusie verbonden, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat bewijsuitsluiting dient te volgen, dan wel dat strafvermindering moet volgen. Niet duidelijk en gemotiveerd wordt aan de hand van bovengenoemde factoren, zijnde het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor zou zijn veroorzaakt in de zaak van de verdachte, aangegeven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden. Het verweer wordt reeds daarom verworpen.’

4.

De rechtspraak van uw Raad als het gaat om de onderbouwing van een verweer als hier gevoerd, te weten de uitspraak van 30 maart 2004 waaraan het gerechtshof refereert (ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. YB), laat aan duidelijkheid niets te wensen over en ook uit andere rechtspraak met betrekking tot artikel 359a Sv blijkt dat uw Raad de teugels op dat punt niet heeft laten vieren, ondanks andersluidende conclusie van de A-G: HR 24-02-2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1830) en zie ook HR 05-04-2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS8856) en HR 18-01-2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3374).

5.

In dit geval is in de pleitnota die is overlegd aan het gerechtshof op 19 maart 2013, heel concreet aangegeven waartegen het appèl zich wel en waartegen het zich niet richt. Feitelijk zijn er maar twee beslissingen van de rechtbank die de verdediging in hoger beroep aan de orde wil stellen, te weten:

—

het niet niet-ontvankelijk verklaren van de Officier van Justitie, dan wel het bezigen van de taps voor het bewijs

—

de veroordeling voor feit 6 (Rotterdam).

Met het op deze manier toespitsen van het betoog op twee voor de verdediging nog van belang zijnde onderwerpen, geeft de verdediging een goed voorbeeld van het op de juiste wijze procederen in het kader van de op 1 maart 2007 in werking getreden Wet stroomlijning hoger beroep en het daaronder begrepen ‘voortbouwend appèl’ waarmee wordt beoogd de appèlrechter nodeloos werk te besparen. Artikel 415 lid 2 Sv houdt in dat verband expliciet in dat het gerechtshof ‘het onderzoek richt op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is’.

6.

Om recht te doen aan het op deze wijze procederen mag van het gerechtshof verlangd worden, dat het niet alleen kijkt naar welke grieven in hoger beroep worden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank, maar dat het dit oordeel ook bekijkt in het licht van het verweer dat in eerste aanleg is gevoerd. Feitelijk vormen dat verweer, de beslissing van de rechtbank daarop en de daartegen in hoger beroep gerichte grieven(verweren) één geheel.

7.

Uit de stukken blijkt dat in hoger beroep is aangevoerd dat

—

er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van ‘ongedekte tapgesprekken’1.,

—

dat daarbij sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte,

—

dat dit vormverzuim ook rekwirant rechtstreeks raakt en de Schutznorm hier niet van toepassing is,

—

dat is toegelicht tot welke gevolgen het vormverzuim heeft geleid, te weten voor de aanvraag van de tapgesprekken op vier nummers van rekwirant en dat deze is gebruikt voor het vaststellen van de identiteit van rekwirant,

waarna de conclusie is getrokken dat:

‘de verdediging (zich) op het standpunt (blijft) stellen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat bewijsuitsluiting — inclusief de vruchten van het onrechtmatig verkregen bewijs — dient te volgen, althans dat krachtens art. 359a strafvermindering (dient te volgen, opm. JK).’

8.

In het licht hiervan en in combinatie met hetgeen namens rekwirant is aangevoerd in eerste aanleg met betrekking tot het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, kan niet worden gezegd dat — zoals het gerechtshof overweegt — ‘niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van bovengenoemde factoren (…) (is) aangegeven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden’. De beslissing van het gerechtshof is dan ook onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk.

9.

Deze beslissing is bovendien in strijd met artikel 6 EVRM lid 1, uit welk artikel de verplichting voor rechterlijke autoriteiten voortvloeit om hun beslissingen te onderbouwen.2. Ook moet uit de motivering van de beslissing blijken3.:

‘dat partijen en de door hen aangedragen argumenten zijn gehoord:

‘The Court emphasizes that a further function of a reasoned decision is to demonstrate to the parties that they have been heard. Moreover, a reasoned decision affords a party the possibility to appeal against it, as well as the possibility of having the decision reviewed by an appellate body.(125)’

Het volledig ontbreken van een motivering leidt tot schending van artikel 6 lid 1 EVRM, vooral in die gevallen waarin klager wel degelijk relevant bewijsmateriaal of relevante argumenten heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt (126). Het uitblijven van een reactie wekt de indruk dat zijn argumenten in het geheel niet zijn betrokken in de besluitvorming (127). Ook het geven van een algemene motivering, zonder dat het daarin genoemde criterium wordt getoetst aan de feiten van de zaak is niet toelaatbaar (128).’

125.

EHRM 1 juli 2003, 37801/97 (Suominen t. Finland).

126.

Voor zover de klager niet in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt toe te lichten, leidt dit eveneens tot schending van art. 6 lid 1 EVRM: EHRM 21 maart 2002, 53478/99 (Sajtos t. Griekenland).

127.

EHRM 9 december 1994, 18064/91 (Hiro Balani t. Spanje) en EHRM 9 december 1994, 18390/91 (Ruiz Torija t. Spanje).

128.

EHRM 29 mei 1997, 21522/93 (Georgiadis t. Griekenland) en EHRM 29 september 2005, 2507/02 (Kurti t. Griekenland).

10.

Het hiervoor onder 6. gehouden pleidooi om niet alleen naar de procedure in hoger beroep en hetgeen daar is aangevoerd te kijken, maar daarbij ook de procedure in eerste aanleg te betrekken, vindt ook zijn weerklank in de jurisprudentie van het EHRM op artikel 6 EVRM4.:

‘(…) Ten tweede betekent het feit dat het Europese Hof voor de rechten van de mens de volledige procedure in acht neemt soms dat hogere eisen worden gesteld aan de motivering. Zo zal bijvoorbeeld in het geval dat een en dezelfde zaak twee keer op basis van hetzelfde bewijsmateriaal wordt beoordeeld én de uitkomsten in die zaken wezenlijk van elkaar verschillen in het latere vonnis expliciet aandacht moeten worden besteed aan de redenen voor het afwijkende oordeel.130 (…).’

130.

EHRM 6 september 2005, 65518/01 (Salov t. Oekraïne). In gelijke zin: EHRM 22 april 1992, 12351/86 (Vidal t. Belgium). In die zaak was het verzoek van de verdediging tot het horen van een viertal getuigen stilzwijgend afgewezen. Op basis van het gelijke bewijsmateriaal komt de appelrechter naar terugverwijzing door de cassatierechter tot een beduidend zwaardere straf. Het EHRM oordeelt dat in een dergelijk geval het verzoek tot het horen van de getuigen niet impliciet mag worden afgewezen.

11.

De onterechte beperking die het gerechtshof zich oplegt door bij de beoordeling niet (mede) te betrekken hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, brengt mee dat in hoger beroep geen inhoudelijke beslissing is genomen op één van de twee door de verdediging genoemde gronden voor appèl, te weten de verwerping van een beroep op een (ernstig en onherstelbaar) vormverzuim die tevens een schending van het recht op privé-leven van rekwirant in de zin van artikel 8 EVRM oplevert. Deze opstelling van het gerechtshof is, gezien de daarvoor gegeven motivering, niet alleen ‘unduly formalistic’, maar berooft rekwirant ook nog eens van zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie als bedoeld in artikel 13 EVRM.

12.

Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 36f Sr, 51a en 51f Sv, 361 en 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte de door de benadeelde partij [betrokkene 1] ingestelde vordering heeft toegewezen aan de erfgename [betrokkene 2], waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.

Toelichting:

1.

Uit het arrest van het gerechtshof komt naar voren dat de benadeelde partij [betrokkene 1] is overleden na toewijzing van de vordering in eerste aanleg. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 maart 2013, bevindt zich een brief in het dossier waaruit blijkt dat de moeder van de benadeelde partij, [betrokkene 2], de erfgename is van [betrokkene 1].

2.

Uw Raad heeft in ECLI:NL:HR:2010:BL9105, waar sprake was van een vergelijkbare casus, geoordeeld dat er in een dergelijk geval sprake is van de in art. 421, tweede lid, Sv bedoelde situatie,

‘namelijk dat de voeging van [slachtoffer] als benadeelde partij in hoger beroep van rechtswege voortduurde. Het Hof diende dus ingevolge art. 361, vierde lid, Sv op diens vordering te beslissen. De omstandigheid dat [slachtoffer] inmiddels was overleden, maakt dat niet anders. Anders dan het middel betoogt, staat de omstandigheid dat een benadeelde partij ten tijde van de op diens vordering te nemen beslissing is overleden aan toewijzing van de vordering niet in de weg, ook niet indien zij strekt tot vergoeding van immateriële schade.

Ten overvloede zij opgemerkt dat de kennelijk aan het verweer en het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een geval als het onderhavige het recht op immateriële schadevergoeding niet vatbaar zou zijn voor overgang op de erfgenamen van de benadeelde partij, onjuist is, gelet op het bepaalde in art. 6:106, tweede lid, BW.’

3.

In het onderhavige geval heeft het gerechtshof de vordering benadeelde partij echter niet toegewezen aan de indiener daarvan, wijlen [betrokkene 1], maar rechtstreeks aan de erfgename [betrokkene 2]. Hoewel het recht op immateriële schadevergoeding vatbaar is voor overgang op de erfgenamen van de benadeelde partij, zal zulks pas plaats kunnen vinden nadat dit recht aan de benadeelde partij is toegewezen. Nu [betrokkene 1] de vordering heeft ingediend en zij als benadeelde partij in de zin van artikel 51f Sv heeft te gelden, kan de vordering niet aan een ander, [betrokkene 2], worden toegewezen.

4.

Mitsdien heeft het gerechtshof de vordering van de benadeelde partij aan M. den Breejen ten onrechte toegewezen aan [betrokkene 2] als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 51f en 51g Sr, 350, 358, 359, 361, 415 en 421 Sv geschonden, nu het gerechtshof ten onrechte heeft bepaald dat het aan de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.

Toelichting:

1.

De beslissing van het gerechtshof op het in het middel aangevoerde onderwerp houdt het volgende in:

‘bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.’

2.

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de benadeelde partijen op enig moment vergoeding hebben gevorderd van de wettelijke rente over het bedrag dat aan schade is geleden. De wet kent een ambtshalve oplegging aan een veroordeelde tot betaling van wettelijke rente over de toegewezen vordering van de benadeelde partij niet. Vergelijk in dit verband de ‘Aanbevelingen civiele vordering en schadevergoedingsmaatregel m.b.t. de Wet Terwee en de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer van oktober 2011 (te vinden op rechtspraak nl en opgesteld in samenwerking met het Programma Strafsector en bestemd voor de strafsectoren van de rechtbanken en gerechtshoven):

‘b. Wettelijke rente moet worden gevorderd

De benadeelde partij moet uitdrukkelijk aanspraak maken op de wettelijke rente. De rechter mag deze rente niet ambtshalve maar slechts op vordering van de eisende partij toewijzen. Dit vloeit voort uit het beginsel van de partijautonomie in het burgerlijk proces. Uit art. 23 en 24 Rv volgt dat de rechter niet meer of iets anders mag toewijzen dan geëist of verzocht is.’

3.

Mitsdien heeft het gerechtshof ten onrechte bepaald dat rekwirant over het toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 moet betalen en lijdt het arrest als gevolg daarvan aan nietigheid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Amstel 326, 1017 AR Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 10 november 2013

J. Kuijper

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.