HR, 27-02-2015, nr. 14/01730

Wettelijk kader

Op grond van art. 27 lid 1 Sr – voor zover van belang voor dit geschil − beveelt de rechter bij het opleggen van een gevangenisstraf dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van het vonnis in verzekering6.of in voorlopige hechtenis7.is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. In de wandeling wordt wel gesproken van ’aftrek van voorarrest’. De bepaling in het eerste lid is ook van toepassing in gevallen waarin, bij gelijktijdige vervolging wegens twee of meer feiten, de veroordeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit dan dat waarvoor de verzekering of de voorlopige hechtenis is bevolen: zie het vierde lid van art. 27 Sr.

Een bevel tot voorlopige hechtenis kan slechts worden gegeven op bepaalde in de wet genoemde gronden; zie art. 67a lid 1 Sv. Het derde lid van art. 67a Sv bevat de volgende, tot de rechter die over de voorlopige hechtenis beslist gerichte vermaning:

“Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel.”

Omdat de rechter die over de voorlopige hechtenis beslist nooit met zekerheid kan weten tot welk oordeel de strafrechter in de hoofdzaak later zal komen, is onvermijdelijk dat het af en toe gebeurt dat de in de hoofdzaak opgelegde vrijheidsstraf korter is dan de tijd die de veroordeelde in verzekering of in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Dit is een al lang bestaand probleem, inherent aan de toepassing van voorlopige hechtenis8.. De huidige regeling in art. 89-90 Sv van de schadevergoeding na voorlopige hechtenis biedt voor dit probleem geen uitkomst9.. De feitelijke toepassing in Nederland van de – door de wetgever telkens verder verruimde − mogelijkheden voor voorlopige hechtenis staat de laatste jaren trouwens ook om andere redenen bloot aan kritiek10..

Indien een vrijheidsstraf voorwaardelijk is opgelegd, is het O.M. belast met het toezicht op de naleving van de door de rechter gestelde voorwaarden. Indien de veroordeelde een of meer gestelde voorwaarden gedurende de proeftijd niet heeft nageleefd, kan het O.M. de tenuitvoerlegging vorderen van de voorwaardelijk opgelegde straf (resp. van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de straf). Op zo’n vordering kan de rechter gelasten dat de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd; zie art. 14g Sr11.. Tot behandeling van de vordering is bevoegd de rechter die de straf had opgelegd. Echter, indien de veroordeelde wordt vervolgd wegens een (nieuw) strafbaar feit, begaan vóór het einde van de proeftijd, is − kort gezegd − de rechter bevoegd ten overstaan van wie het nieuwe feit wordt vervolgd. In de onderhavige zaak is de vordering tot tenuitvoerlegging van de (in de oudste strafzaak) voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf behandeld tegelijk met de jongste strafzaak. Art. 557 lid 1 Sv heeft tot gevolg dat de beslissing van het hof eerst voor tenuitvoerlegging vatbaar werd toen het arrest onherroepelijk werd: veertien dagen na de uitspraak op 11 juli 2013.

Op grond van art. 553 Sv geschiedt de tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter door het Openbaar Ministerie12.. Het O.M. is niet slechts gemachtigd tot executie, maar is verplicht tot tenuitvoerlegging van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf. De duur van een vrijheidsstraf kan slechts worden bekort in geval van een op de wet gebaseerd gratiebesluit13.. Dit is een zinvolle regel. In de vakliteratuur wordt de executieplicht dikwijls gebaseerd op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Minstens zo belangrijk is, dat de verplichting tot executie van het vonnis van de onafhankelijke strafrechter bijdraagt aan de integriteit van het openbaar bestuur. In landen waar de zittende regering opdracht kan geven om strafvonnissen, gewezen tegen politieke vrienden, niet ten uitvoer te leggen, dreigt al spoedig willekeur.

In het debat tussen partijen heeft het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2009 een belangrijke rol gespeeld14.. In die strafzaak was de verdachte vrijgesproken van het hem primair ten laste gelegde feit en ter zake van de hem subsidiair ten laste gelegde mishandeling veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met aftrek van het ondergane voorarrest. De duur van die in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd beliep 103 dagen. Bij hetzelfde arrest van het hof was de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke gevangenisstraf van één week, opgelegd bij een eerder vonnis. In discussie was, of de in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd kon worden afgetrokken van de week die de betrokken veroordeelde nog zou moeten ondergaan. De Hoge Raad stond toe dat de tenuitvoerlegging van die week gevangenisstraf werd gelast en voegde hieraan toe:

“In een geval als het onderhavige waarin op de voet van art. 361a Sv bij de uitspraak in de hoofdzaak tevens de tenuitvoerlegging wordt gelast van een voorwaardelijke straf, is een bevel tot aftrek op die laatste straf van de in de hoofdzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis niet mogelijk, nu de wet daarin niet voorziet.” (rov. 3.3).

Op grond van art. 130 lid 4 RO kan het College van procureurs-generaal aanwijzingen geven betreffende de uitvoering van de taken en bevoegdheden van het O.M. Een van deze aanwijzingen is de (periodiek geactualiseerde) Aanwijzing executie15.. Een dergelijke Aanwijzing moet worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO16.. De uitleg van de Aanwijzing is derhalve vatbaar voor toetsing in cassatie. De Aanwijzing executie vermeldt onder het kopje “Taken en bevoegdheden OM” het volgende:

“Het OM kan gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en bij wijze van hoge uitzondering – bijvoorbeeld omdat een zaak niet gratieerbaar is of tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient – besluiten om te stoppen met de executie”.

Met “niet-gratieerbaar” is kennelijk gedacht aan de kleine geldboetes als bedoeld in art. 558 lid 1 Sv17.. De woorden “geen redelijk doel meer dient” doen de lezer denken aan de formulering van art. 2, aanhef en onder b, Gratiewet: “indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend”.

In de gedingstukken is ook verwezen naar art. 5 EVRM. In dit artikel wordt uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen vrijheidsbeneming na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter (art. 5 lid 1 onder a) en vrijheidsbeneming van een persoon teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan (art. 5 lid 1 onder c). Van een schending van art. 5 EVRM is naar het – in cassatie onbestreden – oordeel van het hof geen sprake (rov. 6). Daarnaast is van belang de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM. Omtrent de toepassing van voorlopige hechtenis zijn aanbevelingen gedaan door het Comité van Ministers van de Raad van Europa18..

Bespreking van de klachten van de Staat

In eerste aanleg en hoger beroep heeft de gedetineerde het standpunt ingenomen dat het O.M., op grond van de Aanwijzing executie en gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, had behoren af te zien van tenuitvoerlegging totdat het tijdvak van drie maanden en vijf dagen is gecompenseerd. Het hof heeft dit standpunt gevolgd: naar het oordeel van het hof doet zich in deze zaak een ‘bijzondere omstandigheid’ als bedoeld in de Aanwijzing executie voor, zodanig dat het O.M. in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren van vorengenoemde bevoegdheid gebruik te maken (rov. 10). Onderdeel 1 behelst onder a de klacht dat het hof een onjuiste uitleg of toepassing heeft gegeven aan de (onder 2.6 hiervoor) geciteerde bepaling in de Aanwijzing executie. In het bijzonder heeft het hof volgens de Staat miskend dat het O.M. rechtens gehouden is de opgelegde straf volledig ten uitvoer te leggen. Dit volgt uit de wet, maar ook uit de Aanwijzing zelf, waarin immers is bepaald (par. 1):

“Het OM is verplicht door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren. Dit betekent dat het OM in geen geval de bevoegdheid heeft straffen te compenseren anders dan van rechtswege of krachtens een rechterlijke uitspraak ex art. 90 lid 4 Sv.”

De subsidiaire klacht onder b houdt in, dat de door het hof in rov. 10 onder a – h genoemde feiten en omstandigheden afzonderlijk noch gezamenlijk meebrengen dat in dit geval sprake is van “bijzondere omstandigheden”.

Onderdeel 2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de mate waarin het O.M. beleids- of beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van de in (deze passage in) de Aanwijzing executie opgenomen bevoegdheid en bij de beoordeling of zich ‘bijzondere’ of ‘uitzonderlijke’ omstandigheden voordoen. Daarbij past volgens het middelonderdeel een terughoudende toetsing door de rechter. Onderdeel 3 komt neer op de motiveringsklacht dat de door het hof in rov. 10 genoemde omstandigheden onder a tot en met h de beslissing niet kunnen dragen. De genoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De Aanwijzing executie stelt, terecht, voorop dat het O.M. verplicht is de door de rechter opgelegde straffen ten uitvoer te leggen. Een aanwijzing van het College van procureurs-generaal geeft richting aan de wijze waarop het O.M. zijn taak uitvoert en zijn bevoegdheden uitoefent. Een aanwijzing van het College kan niet een bevoegdheid scheppen die het O.M. wettelijk niet heeft: dus ook niet een bevoegdheid om af te zien van tenuitvoerlegging van een door de rechter onherroepelijk opgelegde vrijheidsstraf. Wil aan deze passage in de Aanwijzing executie een zinvolle betekenis worden gegeven, dan zou de duiding m.i. moeten zijn dat het College een richtlijn geeft voor gevallen waarin sprake is van overmacht of een conflict van plichten. Dan gaat het om gevallen waarin een geschreven of ongeschreven rechtsregel (naar nationaal recht of krachtens een toepasselijke en een ieder verbindende verdragsbepaling) zich verzet tegen de (verdere) tenuitvoerlegging van de straf, hetzij om gevallen waarin een norm van beschaving (humaniteit) zich verzet tegen verdere tenuitvoerlegging. Bij dit laatste valt bijv. te denken aan gevallen waarin de tot vrijheidsstraf veroordeelde als gevolg van een ernstige ziekte nog maar heel korte tijd te leven heeft.

In de regel zal in gevallen waarin zulke uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zijn, gratie kunnen worden verzocht; zie art. 558a en art. 559 Sv voor de opschortende werking van een gratieverzoek. Of in deze zaak een gratieverzoek is ingediend, is mij niet duidelijk. In dit kort geding was, achteraf beschouwd, misschien een betere oplossing geweest dat de voorzieningenrechter in hoger beroep de toewijzing van de gevorderde voorziening had beperkt tot het schorsen van de tenuitvoerlegging in afwachting van het resultaat van een gratieverzoek, maar die route is niet gekozen.

Een conflict van plichten is in deze zaak niet gesteld. De vordering van de gedetineerde gaat uit van de veronderstelling dat het O.M. bevoegd is definitief af te zien van de tenuitvoerlegging van een (evenredig) gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf en dat de Aanwijzing executie in dit bijzondere geval het O.M. verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Die veronderstelling is niet juist. Daarmee ontvalt ook de basis aan de bestreden beslissing van het hof. Om deze reden acht ik de primaire rechtsklacht van de Staat gegrond.

Van de door het hof in rov. 10 genoemde feiten en omstandigheden, beschouw ik de constateringen onder a, b, f, g en h niet als werkelijk redengevend, ook al leiden die tezamen tot de gevolgtrekking dat gevallen als deze zeer uitzonderlijk zijn. De constatering onder c is in zoverre juist, dat uit diverse wettelijke bepalingen blijkt dat aftrek (verdiscontering) van voorarrest ook mogelijk is bij een vrijheidsstraf ter zake van een ander feit dan dat, waarvan de verdenking tot het voorarrest heeft geleid: zie bijv. art. 27 lid 4 Sr, art. 90 lid 4 Sv en art. 15 lid 5 Sr. Ter zijde kan worden opgemerkt dat in het genoemde wetsvoorstel het bepaalde in het huidige art. 15 lid 5 Sr op een andere plaats terugkeert, zonder dat een inhoudelijke wijziging is beoogd19.. De constatering van het hof onder d, dat aan de rechtmatige voorlopige hechtenis in de jongste strafzaak, voor een tijdvak van drie maanden en vijf dagen (niet formeel, maar) materieel de rechtsgrond is komen te ontvallen doordat het hof in de hoofdzaak een gevangenisstraf heeft opgelegd die korter is dan de tijd die de gedetineerde in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, lijkt mij juist. Deze constatering verschaft het O.M. nog geen rechtsgrond om dit tijdvak in mindering te brengen bij de tenuitvoerlegging van een andere gevangenisstraf. De door het hof onder e genoemde omstandigheid dat de gedetineerde geen aanspraak kan doen gelden op een (financiële) vergoeding ex art. 89-90 Sv is evenzeer juist, maar verschaft die titel evenmin.

Gelet op de in alinea 2.5 aangehaalde beslissing van de Hoge Raad, heeft de strafrechter geen mogelijkheid om, in een geval als het onderhavige waarin op de voet van art. 361a Sv bij de uitspraak in de hoofdzaak tevens de tenuitvoerlegging wordt gelast van een voorwaardelijke straf, te bevelen dat bij de executie van de gevangenisstraf, opgelegd in de oudste strafzaak, de in de jongste strafzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis geheel of gedeeltelijk in mindering wordt gebracht. Of, en zo ja in welke mate, het hof in de strafzaak de cumulatie impliciet heeft verwerkt in de straftoemeting in de jongste strafzaak blijkt uit de desbetreffende strafmaatoverweging niet. Het viel mij wel op, dat het hof slechts een gedeelte van de vordering tot tenuitvoerlegging heeft toegewezen.

Het geheel roept de vraag op, hoe een veroordeelde gecompenseerd kan worden voor een ondergane preventieve hechtenis die, in vergelijking met de in de strafzaak opgelegde vrijheidsstraf, te lang heeft geduurd. Zoals het hof constateert, is financiële compensatie langs de weg van art. 89-90 Sv hier uitgesloten. Het hof stelt onder d vast dat de voorlopige hechtenis op de juiste wijze is bevolen en ten uitvoer is gelegd: van een schadevergoeding wegens onrechtmatige tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis is geen sprake. Het geschetste systeem vergunt, bij een samenloop van straffen als hier aan de orde, de gedetineerde zelfs niet de kans om compensatie te vragen, hoewel in vergelijkbare gevallen (art. 27 lid 4 Sr, art. 90 lid 4 Sv en art. 15 lid 5 Sr) wel een mogelijkheid tot verrekening bestaat. Deze ongelijke behandeling door de wetgever pleit vóór de bestreden beslissing en is in elk geval een onderwerp dat de aandacht van de wetgever behoeft.

Tegen de bestreden beslissing pleit, dat zich wel meer situaties kunnen voordoen waarin een veroordeelde een vrijheidsbenemende straf of maatregel moet uitzitten, hoewel hij eerder een voorlopige hechtenis heeft ondergaan die niet is gevolgd door een vrijheidsstraf van ten minste dezelfde duur en voor die overschrijding nog niet op een andere manier is gecompenseerd. Het scheppen van een algemene aanspraak op verrekening van voorlopige hechtenis met een vrijheidsstraf, door welke rechter en uit welken hoofde ook opgelegd, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Gegrondbevinding van de primaire rechtsklacht van onderdeel 1 brengt mee dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen bespreking meer behoeven. Indien de mogelijkheid om gratie te verzoeken nog moet worden verkend, ligt verwijzing naar een ander gerechtshof voor de hand. In het andere geval zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.