HR, 09-02-2018, nr. 17/01220

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten2..

[verzoekster] is een (Belgische) vennootschap die in totaal 198 aandelen heeft uitgegeven. Tot voor kort hield [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) daarvan 195 aandelen. [betrokkene 1] heeft in 2012 zijn aandelen verpand aan zijn echtgenote [belanghebbende 8] en aan de Stichting De Vijf Musketiers (hierna: de Stichting). Recent zijn de aandelen door [belanghebbende 8] en de Stichting overgenomen. [belanghebbende 8] en de Stichting zijn thans ook de bestuurders van [verzoekster] .

Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2010 (als hersteld) zijn [betrokkene 1] , Nemelaer Holding B.V., Crescendo Investment Group Holding I B.V. en [verzoekster] (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1] c.s.) hoofdelijk veroordeeld om ongeveer € 2.100.000,- te betalen aan [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] (hierna gezamenlijk: [belanghebbende 5 en 6] ).

Op 27 oktober 2010 heeft [betrokkene 1] ter voldoening aan voornoemd vonnis een bedrag van ongeveer € 2.100.000,- voldaan op de derdenrekening van de gerechtsdeurwaarder.

Op 8 februari 2011 zijn [verzoekster] en [betrokkene 1] een “Loan Agreement” aangegaan, waarin onder meer is vermeld dat [verzoekster] (“Lender”) een bedrag van € 2.200.000,- uitleent aan [betrokkene 1] (“Borrower”)3..

Bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 (als hersteld)4.is voornoemd vonnis vernietigd en is [belanghebbende 5 en 6] (hoofdelijk) veroordeeld tot terugbetaling aan [betrokkene 1] c.s. van ongeveer € 1.200.000,-.

Bij notariële (pand)akte van 26 augustus 20115.hebben [betrokkene 1] , LHO Beheer B.V. en [verzoekster] afgesproken dat in de interne verhouding tussen hen de vordering van [betrokkene 1] c.s. op [belanghebbende 5 en 6] - die voortvloeide uit voornoemd arrest d.d. 9 augustus 2011 en nog zou voortvloeien uit het hierna te noemen kort geding vonnis d.d. 19 oktober 2011 - toekomt aan [betrokkene 1] . Voorts wordt door [betrokkene 1] op deze vordering (op [belanghebbende 5 en 6] ) een stil pandrecht gevestigd ten gunste van [verzoekster] , tot zekerheid voor de voldoening van de (door [verzoekster] gestelde) geldlening die [betrokkene 1] zou zijn aangegaan om aan het vonnis van 23 juni 2010 te voldoen.

Op 28 september 2011 hebben [verzoekster] en [betrokkene 1] een “Credit Facility Agreement” (hierna: CFA)6.met elkaar gesloten, waarin zij de geldlening van [verzoekster] aan [betrokkene 1] hebben omgezet in een kredietfaciliteit.

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 oktober 2011 (als hersteld) is [belanghebbende 5 en 6] (hoofdelijk) veroordeeld tot terugbetaling aan [betrokkene 1] c.s. van het (resterende) bedrag van ongeveer € 1.000.000,-7..

In augustus respectievelijk oktober 2011 heeft (het kantoor van) de advocaat van [betrokkene 1] c.s. aan de deurwaarder de opdracht gegeven om (de grossen van) het arrest van 9 augustus 2011 en het kort geding vonnis van 19 oktober 2011 tegen [belanghebbende 5 en 6] te executeren. De deurwaarder heeft daaraan uitvoering gegeven door het leggen van executoriaal derdenbeslag op de huurpenningen ten laste van [belanghebbende 5 en 6]

Rond augustus 2012 heeft [belanghebbende 5 en 6] het bedrag van ongeveer € 2.200.000,-- voldaan. Blijkens de eindafrekening van 28 augustus 2012 van de deurwaarder8.resteert nog een bedrag van (in totaal) € 583.578,17 in depot.

Bij arrest van de Hoge Raad van 1 februari 20139.is voornoemd arrest vernietigd, onder verwijzing van de procedure naar het hof Arnhem-Leeuwarden10..

Bij vonnis van 16 april 2013 van de rechtbank Oost-Brabant is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de Curatoren in hun hoedanigheid.

Bij proces-verbaal van 4 december 2015 heeft de deurwaarder zich op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv (deurwaardersrenvooi) gewend tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Bij dagvaarding van 27 januari 2016 heeft de deurwaarder de Curatoren, Topshelf, [belanghebbende 8] , de Stichting en [verzoekster] gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. De deurwaarder heeft (in conventie) gevorderd - kort samengevat - dat de voorzieningenrechter, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen aan wie de deurwaarder het bedrag van € 538.578,17 onder aftrek van zijn bewaarloon dient uit te betalen, dan wel te beslissen dat de deurwaarder het bedrag onder zich dient te houden, alsmede aan welke voorwaarden voor uitbetaling voldaan dient te worden. [verzoekster] heeft in reconventie de benoeming van een rechter-commissaris gevorderd, teneinde een rangregeling vast te stellen.

Bij vonnis in kort geding van 24 maart 201611.heeft de voorzieningenrechter in conventie bepaald dat de deurwaarder het depot (dat is het onder hem berustende bedrag van € 538.578,17) onder aftrek van zijn bewaarloon dient uit te betalen op een door de Curatoren en Topshelf te bepalen bankrekening. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verzoekster] aangemerkt als een verzoekschrift op de voet van het bepaalde in artikel 481 Rv en heeft de voorzieningenrechter voorts het verzoek afgewezen.

Onder het opschrift ‘Klachten’ keert [verzoekster] zich met een tweetal - primair en subsidiair voorgestelde23.- klachten tegen het oordeel dat de rangregeling ex art. 481 (jo. 480) Rv niet voor de verdeling van het “restantbedrag” van € 583.578,17 is bedoeld en de daarop gegronde bekrachtiging van de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris.

Onder 1 (cassatieverzoekschrift p. 4) klaagt [verzoekster] primair dat het hof heeft miskend dat de deurwaarder, als gevolg van een tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] overeengekomen executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1], de executieopbrengst voor [verzoekster] hield, althans ook voor [verzoekster] hield en dat [verzoekster] uit hoofde van haar pandrecht voorrang op de executieopbrengst had24.. [verzoekster] stelt dat zij, gegeven het ontbreken van overeenstemming tussen haar en de Curatoren over de verdeling van de executieopbrengst, wel om een rangregeling kon verzoeken.

Deze klacht - die als ik het goed zie onder 1 tot en met 25 nader wordt toegelicht - moet m.i. reeds falen omdat sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie. In de processtukken heb ik niet de stelling kunnen vinden dat sprake is geweest van een ‘met [betrokkene 1] overeengekomen (parate25.) executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1] ’. In de toelichting wordt ook niet verwezen naar vindplaatsen waaruit volgt dat [verzoekster] zich eerder op dat standpunt heeft gesteld. Uit het gestelde in het hoger beroepschrift onder 36, waarnaar [verzoekster] verwijst, volgt niet meer dan dat zij heeft gesteld dat sprake is van een executieopbrengst26.. Dat is ook het geval, maar niet van de verpande vordering, maar van het executoriaal derdenbeslag op huurpenningen ten laste van [belanghebbende 5 en 6] In de verhouding tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] lijkt het mij zuiverder om van het geïnde te spreken.

In samenhang met de voorgaande klacht stelt [verzoekster] in de toelichting dat het hof ten onrechte niet onder de vaststaande feiten heeft opgenomen dat de (pand)akte ook inhield dat partijen zullen bevorderen dat betalingen op de vordering van [betrokkene 1] op [belanghebbende 5 en 6] door één of meer van de schuldenaren daarvan zullen geschieden ten name van [verzoekster] en dat, voor zover desondanks door [betrokkene 1] of LHO betalingen worden ontvangen, zij deze terstond zullen doorbetalen aan [verzoekster]27..

Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Blijkens de feitenvaststelling heeft het hof kennis genomen van de (pand)akte van 26 augustus 2011 en - naar mag worden aangenomen - de inhoud daarvan28.. Die inhoud hoefde het hof daarin niet uitdrukkelijk op te nemen. Anders dan [verzoekster] lijkt te veronderstellen, volgt ook uit de door haar bedoelde inhoud van de (pand)akte niet dat inning van de vordering door [betrokkene 1] geldt als executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1] en dat de executieopbrengst (mede) ten behoeve van [verzoekster] is ontvangen29..

[verzoekster] citeert in haar toelichting Steneker, die stelt dat of inning executie is, niet afhankelijk is van door wie is geïnd, maar voor wie de opbrengst is bestemd. Is de opbrengst bestemd voor één of meer schuldeisers van de pandgever, dan is de inning executie30.. [verzoekster] ziet hierin een bevestiging van het door haar bepleite standpunt. Het citaat is evenwel onvolledig. De auteur vervolgt dat de opbrengst in geval van inning door de pandgever van een stil verpande vordering voor de pandgever is bestemd en daarom geen executie is. Dit heeft tot gevolg dat het pandrecht niet op het geïnde komt te rusten en de pandhouder ook geen recht op voorrang bij de verdeling van het geïnde heeft, omdat het voorrangsrecht van de pandhouder een recht op voorrang bij verdeling van de executieopbrengst is31.. Juist deze situatie doet zich hier voor, nu voor inning van de vordering geen mededeling is gedaan van het daarop rustende pandrecht. Tegen die achtergrond bezien is het, anders dan [verzoekster] meent, niet van onmiddellijk belang of de opbrengst van het executoriaal derdenbeslag het vermogen van [betrokkene 1] heeft bereikt32..

Ook het in de toelichting opgenomen citaat ontleend aan Kaptein pleit veeleer tegen, dan voor het door [verzoekster] verdedigde standpunt33.. [verzoekster] lijkt eraan voorbij te zien dat de opgenomen passage ziet op het geval dat een onderhandse verkoop heeft plaatsgevonden op de voet van art. 3:251 lid 2 BW en niet de inning van een stil verpande vordering door de pandgever betreft en voorts dat de auteur wat dit laatste betreft uitdrukkelijk wijst op het arrest Rabo/Knol q.q.34.en de argumenten tegen het toekennen van behoud van voorrang op het buiten faillissement door de stille pandgever geïnde. In voornoemd arrest is uitdrukkelijk overwogen dat er geen grond is de door de Hoge Raad in zijn arrest Mulder q.q./CLBN35.gegeven regel, dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt, ook toe te passen buiten faillissement in een geval als het onderhavige, dat wil zeggen een geval van inning van een stil verpande vordering door de pandgever36..

[verzoekster] maakt voorts niet duidelijk wat de relevantie is van de in de toelichting geciteerde overwegingen uit het arrest Ontvanger/Eijking q.q.37.– welk arrest betrekking heeft op de op een kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst bij de executie van een onroerende zaak – en van het door haar onderschreven standpunt van Kaptein dat de in deze overwegingen geformuleerde rechtsregels ook gelden voor de executie van roerende zaken door een pandhouder38.. Dat had wel op haar weg gelegen, nu het in het onderhavige geval gaat om inning van een stil verpande vordering door de pandgever en van een executieopbrengst in de door haar beoogde zin geen sprake is. Niet valt in te zien hoe de in dit arrest door de Hoge Raad gegeven rechtsregels op het onderhavig geval toepasbaar zouden zijn, laat staan dat het hof deze regels op grond van artikel 25 Rv had behoren bij te brengen, zoals [verzoekster] meent39..

Hetgeen [verzoekster] concluderend in het resterende deel van de toelichting op de primaire klacht stelt, mist zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van het voorgaande geen nadere bespreking40..

Onder 2 (cassatieverzoekschrift p. 4) klaagt [verzoekster] dat het hof heeft miskend dat zij, door de deurwaarder na het intreden van het faillissement over haar pandrecht in te lichten, heeft bewerkstelligd dat zij uit hoofde van haar pandrecht voorrang verkreeg op de door de deurwaarder gehouden executieopbrengst. Ook hier meent [verzoekster] dat zij, gegeven het ontbreken van overeenstemming tussen haar en de Curatoren over de verdeling van de executieopbrengst, wel om een rangregeling kon verzoeken.

Ook deze klacht, die in de toelichting onder 26 tot en met 40 nader wordt onderbouwd, wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. De vergelijking die [verzoekster] in haar toelichting maakt met het geval dat aan de orde was in het arrest NBC/Sisal41.gaat niet op. Het hof heeft op goede gronden overwogen dat het onderhavige geval daarvan in belangrijke opzichten verschilt. Daartegen is in cassatie ook geen klacht gericht. In NBC/Sisal was sprake van betaling van een stil verpande vordering aan een deurwaarder die optrad voor een schuldeiser die ten laste van de pandgever derdenbeslag had gelegd onder de debiteur van de verpande vordering. Bovendien werd in dat geval mededeling van het pandrecht gedaan vóórdat executie door de beslaglegger plaatsvond. In het onderhavige geval is het de pandgever zelf die de stil verpande vordering heeft geïnd door executoriaal derdenbeslag te leggen ten laste van de schuldenaar en is de gestelde mededeling eerst na inning door (en faillissement van) de pandgever gedaan. Volgens [verzoekster] zelf was het pandrecht op dat tijdstip reeds tenietgegaan42.. Mededeling kan onder die omstandigheden niet bewerkstelligen dat de voormalig pandhouder alsnog voorrang op het geïnde verkrijgt43.. Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, noopt de omstandigheid dat het geïnde als gevolg van het faillissement van [betrokkene 1] niet langer diens verdere bedrijfsuitoefening kan dienen niet tot een ander oordeel44.. Eveneens anders dan [verzoekster] stelt, bestond er tegen deze achtergrond bezien voor het hof geen aanleiding om uitdrukkelijk in het oordeel op te nemen dat [verzoekster] haar pandrecht aan de deurwaarder bekend heeft gemaakt45., nog daargelaten dat de gestelde mededeling niet zag op het pandrecht op de vordering van [betrokkene 1] jegens [belanghebbende 5 en 6] maar op een vermeend pandrecht op [betrokkene 1] ’ voorwaardelijke vordering jegens de deurwaarder.46.

De beide cassatieklachten onder 1 en 2 worden aangevuld met een motiveringsklacht (cassatieverzoekschrift p. 4) die reeds faalt omdat zij - als ik het goed zie - berust op het onjuiste uitgangspunt dat [verzoekster] op een van de twee voorgedragen gronden om een rangregeling had kunnen verzoeken.

Voor zover is beoogd overigens tegen de motivering van ’s hofs oordeel op te komen, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet wordt toegelicht in welke zin de motivering tekort zou schieten.

De toelichting op de beide klachten bevat voorts nog enkele zelfstandige klachten. Zo wijst [verzoekster] er in de toelichting op de primaire klacht (verzoekschrift tot cassatie, toelichting onder 1 t/m 8) op dat uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat ook zij de gerechtelijke uitspraken heeft doen executeren47.en dat de deurwaarder het depotbedrag ex art. 477 lid 1 Rv heeft ontvangen48.. In de relatie tussen [betrokkene 1] c.s. - waartoe ook zij behoort - en [belanghebbende 5 en 6] is volgens [verzoekster] dan ook sprake van een executie en een executieopbrengst in de zin van art. 480 en 481 Rv, zodat het aldus in handen van de deurwaarder gestelde bedrag op grond van art. 477 lid 5 Rv verder diende te worden geëxecuteerd overeenkomstig de gewone daarvoor geldende regels49.. Indien meer beslagleggers of anderen aanspraak maken op de opbrengst, zal een rangregeling moeten volgen in de zin van art. 480 e.v. Rv50.. Reeds hierom had het hof volgens [verzoekster] moeten oordelen dat zij om een rangregeling kon verzoeken.51.

Ook deze klacht slaagt mijns inziens niet. [verzoekster] heeft aan haar verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden van het onder de deurwaarder rustende depotbedrag, ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van een haar toekomend pandrecht op dat bedrag aanspraak kan maken. Uit de processtukken blijkt niet dat zij dat verzoek tevens daarop heeft gegrond dat ook zij - niet als pandhouder van [betrokkene 1] , maar als mede-schuldeiser van [belanghebbende 5 en 6] - de gerechtelijke uitspraken heeft doen executeren en als zodanig in de verdeling van dat bedrag betrokken moet worden. [verzoekster] verwijst in cassatie ook niet naar vindplaatsen waaruit zulks volgt. Dat standpunt is ook moeilijk verenigbaar met het feit dat partijen in de (pand)akte van 26 augustus 2011 hebben afgesproken dat de vordering toekomt aan [betrokkene 1]52.. In dit verband is - hoewel feitelijk van aard - bovendien van belang dat [verzoekster] in feitelijke aanleg meermalen te kennen heeft gegeven dat het depotbedrag ad € 583.578,17 het aan [betrokkene 1] toekomende deel is van het door [belanghebbende 5 en 6] voldane bedrag53.. Zelfs als de gerechtelijke uitspraken ten behoeve van [betrokkene 1] c.s. gezamenlijk zouden zijn geëxecuteerd, valt tegen die achtergrond niet goed in te zien hoe deze omstandigheid nog aanleiding kan geven tot benoeming van een rechter-commissaris met het oog op een te treffen rangregeling.

Ook de toelichting op de subsidiaire klacht bevat een van de eigenlijke cassatieklachten te onderscheiden klacht. [verzoekster] lijkt onder 29 op te willen komen tegen het oordeel dat geen sprake is van executoriaal beslag op een goed van [betrokkene 1] , noch van executoriaal beslag op de opbrengst van de executie van een goed van [betrokkene 1] , doch zulks tevergeefs. Anders dan [verzoekster] veronderstelt, doet de omstandigheid dat het vermogen van [betrokkene 1] door het faillissement onder een algemeen faillissementsbeslag is komen te vallen in zoverre niets af aan ’s hofs oordeel.

s Hofs oordeel dat van een rangregeling slechts sprake kan zijn (i) indien er executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar is gelegd en executie daarvan heeft plaatsgevonden of indien er executoriaal beslag op de opbrengst van de executie is gelegd en (ii) tussen de executant en een andere beslaglegger of de persoon die een beperkt recht had op het geëxecuteerde goed geen overeenstemming bestaat aan wie de opbrengst van het geëxecuteerde toekomt, wordt in cassatie niet bestreden en geeft m.i. ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, omdat het hier gaat om executie van gerechtelijke uitspraken door de deurwaarder in opdracht van [betrokkene 1] c.s. teneinde haar vordering op [belanghebbende 5 en 6] te innen, is niet onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd. Dat geldt ook voor de slotsom dat de rangregeling ex art. 481 (juncto 480) Rv voor de verdeling van het “restantbedrag” van € 583.578,17 in de onderhavige zaak niet is bedoeld en het verzoek op die grond reeds moet worden afgewezen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G