4.4.2.4 Duurovereenkomsten

In deze paragraaf richt ik het vizier op een bijzondere categorie overeenkomsten. Het gaat om overeenkomsten die niet verplichten tot eenmalige of voorbijgaande prestaties — zoals het koopcontract — maar juist tot opeenvolgende of voortdurende prestaties. De hier bedoelde overeenkomsten worden in de regel aangeduid als duurovereenkomsten. Hét onderscheidende kenmerk van een duurovereenkomst is dat haar werking zich uitstrekt over langere tijd.1 Gedacht kan worden aan distributieovereenkomsten, nutsovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, huur- en licentieovereenkomsten. De huur- en arbeidsovereenkomst in het faillissement van de huurder respectievelijk de werkgever zijn afzonderlijk geregeld in de artikelen 39 en 40 Fw.2 Wederpartijen bij andere duurovereenkomsten zijn aangewezen op de algemene regeling van art. 37 Fw.

De toepasselijkheid van art. 37 Fw ten aanzien van duurovereenkomsten is in de literatuur niet onomstreden. Sommige auteurs — en niet de minsten — hebben zich op het standpunt gesteld dat bij een duurovereenkomst die tot aan datum faillissement door één of beide partijen geheel is nagekomen, het in § 4.4.2.3 besproken vereiste dat de overeenkomst 'zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk' moet zijn nagekomen, niet is vervuld. Zo stelt Schoordijk ten aanzien van een huurovereenkomst waarbij de verhuurder is gefailleerd:

In zijn noot onder het arrest van het Hof Arnhem in de zaak Edon/Van der Hel q.q. verdedigt Kortmann ten aanzien van een overeenkomst tot levering van energie dat art. 37 Fw toepassing mist. Volgens Kortmann had Edon aan haar leveringsverplichting voor zover die bestond tot de faillissementsdatum gevolg gegeven, zodat van een 'in het geheel niet of slechts gedeeltelijk nakomen' zijns inziens geen sprake was.4

De opvatting van Schoordijk getuigt mijns inziens van een onjuiste visie met betrekking tot de verplichtingen van de verhuurder onder een huurovereenkomst. Zijn verplichtingen zijn niet beperkt tot het ter beschikking stellen van het verhuurde. Tijdens de gehele looptijd van het contract is de verhuurder verplicht de huurder het huurgenot te verschaffen.5 De vervolgvraag is dan echter of in het geval dat de verhuurder tot aan datum faillissement het huurgenot heeft verschaft, gezegd kan worden dat hij geheel is nagekomen, zoals door Kortmann wordt verdedigd ten aanzien van een overeenkomst tot levering van energie, waarbij de leverancier tot aan de faillissementsdatum aan zijn leveringsplicht heeft voldaan. Naar mijn mening is dit niet het geval. Het duuraspect vormt een wezenlijk onderdeel van de door partijen bedongen prestaties. Bij een huurovereenkomst met een looptijd van vijf jaar verschaft de huurder zich voor een periode van vijf jaar het recht op huurgenot, terwijl de verhuurder zich gedurende eenzelfde periode van huurinkomsten verzekert. Pas na verloop van vijf jaar kan worden gezegd dat de partijen hebben ontvangen waarop zij op basis van het contract aanspraak hebben.

In zijn algemeenheid moet naar mijn mening worden aangenomen dat de bijzondere aard van een duurovereenkomst meebrengt dat zij vóór het einde van haar looptijd nimmer door één van beide partijen geheel is nagekomen. Dit betekent dat ook bij duurovereenkomsten voor art. 37 Fw een rol is weggelegd.6 Het voorontwerp Insolventiewet gaat van dezelfde gedachte uit. In de Toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat de algemene regeling van art. 3.4.1 tevens van toepassing is op duurovereenkomsten.7 Dit is terecht. Ook de wederpartij bij een duurovereenkomst kan behoefte hebben aan een middel om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de uitvoering van de overeenkomst en kan er onder omstandigheden belang bij hebben dat de curator zekerheid stelt voor nakoming.

Hoewel de regeling van art. 37 Fw naar geldend recht dus ook van toepassing is op duurovereenkomsten, lijkt zij niet goed op duurovereenkomsten te zijn toegesneden.8 Dit manifesteert zich met name wanneer de curator de overeenkomst gestand doet. Zowel de status van de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen, als het feit dat op grond van art. 37 lid 2 Fw voor nakoming zekerheid dient te worden gesteld, levert dan problemen op. Eén en ander komt nader aan de orde in § 4.6.1 en § 4.6.2.