Rb. Rotterdam, 05-09-2016, nr. ROT 16/350 en ROT 16/476

[eiseres] was tot [datum] in het bezit van een vergunning op grond van de Wft voor het adviseren in deelnemingsrechten, bemiddelen in betaalrekeningen, levensverzekeringen, schadeverzekeringen en spaarrekeningen. De AFM heeft deze vergunning per [datum] ingetrokken op verzoek van [eiseres] . [eiser] is enig bestuurder van [eiseres] .

[eiseres] adviseerde uitsluitend over en bemiddelde uitsluitend in uitvaartverzekeringen van [d] ( [d] ). Haar inkomsten in dit verband bestonden volledig uit de vergoeding die zij van consumenten ontving voor haar dienstverlening.

[eiseres] handelde onder de naam [i] .

Op 11 februari 2013 is de AFM een onderzoek gestart naar de dienstverlening door [eiseres] op het gebied van uitvaartverzekeringen in de periode van januari 2012 tot en met februari 2013. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 5 november 2014. Uit dit onderzoek is onder meer het volgende gebleken.

[eiseres] verkreeg gegevens over mogelijke klanten op twee verschillende manieren. De eerste manier was het benaderen van consumenten die online hun gegevens invulden om een premieberekening voor een uitvaartverzekering te laten maken ( [- ... -] ). De tweede manier verliep via de aan [eiseres] gelieerde onderneming [e] ( [e] ). Twee dochterondernemingen van [e] beheerden de gegevens van consumenten die via hen een uitvaartverzekering bij [g] hadden afgesloten ( [f] ). [eiseres] is met deze dochters overeengekomen dat zij tegen een vergoeding klantgegevens ter beschikking stellen aan [eiseres] . De [f] ontvingen van [e] een brief met de volgende inhoud:

[- ... -]

Als het [eiseres] niet lukte een [f] telefonisch te bereiken, stuurde [e] een herinneringsbrief met de volgende inhoud:

[- ... -]

[- ... -] [eiseres] gegevens van consumenten had verkregen, probeerde zij telefonisch een afspraak te maken voor een adviesgesprek. Er waren belscripts voor een afspraakgesprek met beide categorieën consumenten. Medewerkers van [eiseres] hebben verklaard dat deze in de praktijk vrijwel niet werden gevolgd.

Het adviesgesprek vond plaats volgens een door [eiseres] ontwikkeld belscript ‘ [h] ’. Tijdens dit gesprek werd de gewenste uitvaartverzekering bepaald, werden passendheidsvragen gesteld, werd de eventueel bestaande uitvaartverzekering vergeleken met een uitvaartverzekering van [d] en werd een advies gegeven over de vraag of een consument zijn uitvaartverzekering zou moeten oversluiten.

Indien de consument na dit advies te kennen gaf een uitvaartverzekering af te willen sluiten bij [d] , kon de adviseur zowel de verzekeringsovereenkomst met [d] als de dienstverleningsovereenkomst met [eiseres] direct met de consument afsluiten of een vervolggesprek plannen.

Indien de consument tijdens het adviesgesprek zijn e-mail kon openen, verstuurde de adviseur van [eiseres] hem aan het eind van het gesprek een e-mail met daarin een offerte. De consument kon direct akkoord gaan door een druk op de offerteknop, waarmee de overeenkomsten met [d] en [eiseres] tot stand kwamen. In een bijlage bij deze e-mail werd de Dienstenwijzer van [eiseres] meegezonden, waarin stond vermeld dat [eiseres] een advies- en bemiddelingsvergoeding in rekening brengt en hoe hoog die is. Ook werd in de Dienstenwijzer vermeld dat [eiseres] alleen adviseert over en bemiddelt in uitvaartverzekeringen van [d] . Tussen het verzenden van de e-mail en het drukken op de akkoordknop door de consument zaten tijdens een gemiddeld gesprek enkele minuten. Indien een consument niet beschikte over een computer met internetverbinding, gebruikte [eiseres] voor het afsluiten van de overeenkomsten een voice-log, waarbij de consument telefonisch akkoord diende te gaan met het sluiten van beide overeenkomsten. De kosten die [eiseres] in rekening bracht voor haar advies en bemiddeling werden in de voice-log expliciet genoemd, waarna de consument moest bevestigen daarmee akkoord te gaan.

Enkele dagen na het sluiten van de overeenkomsten ontving de consument de verzekeringspolis(sen) en het adviesrapport. In het adviesrapport stond een samenvatting van het telefonisch verstrekte advies. Ook stond daarin vermeld dat [i] uitsluitend adviseert over en bemiddelt in uitvaartverzekeringen van [d] .

De consument kon na het akkoord gaan met de dienstverleningsovereenkomst binnen 30 dagen de verzekeringsovereenkomst herroepen. Hij was dan wel de advies- en bemiddelingsvergoeding aan [eiseres] verschuldigd. Vijf dagen na het sluiten van de overeenkomsten volgde een telefoontje van een adviseur van [eiseres] met de consument om te controleren of de overeenkomsten duidelijk waren.

In de onderzoeksrapporten van 5 november 2014 (boeterapporten), die tegelijk met het voornemen tot het opleggen van bestuurlijke boetes wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc zijn verzonden, heeft de AFM geconcludeerd dat [eiseres] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 in tien onderzochte klantdossiers een misleidende handelspraktijk heeft verricht.

De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 20 juli 2015 blijk gegeven van twijfel aan de bevoegdheid van de AFM om handhavend op te treden op grond van de Whc.

Bestreden besluiten

Aan bestreden besluit 1 heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door niet voorafgaand aan het adviseren informatie te verstrekken over de kosten van haar dienstverlening en door niet voorafgaand aan het adviseren informatie te verstrekken over het feit dat zij uitsluitend adviseert over en bemiddelt in [d] verzekeringen. In dezelfde periode heeft [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreden door het niet verstrekken van correcte informatie over de aard van de advies- en bemiddelingsvergoeding, door het verstrekken van misleidende informatie - het koppelen van de afkoopsom aan de advies- en bemiddelingsvergoeding - en door het verstrekken van misleidende informatie over de aanleiding voor het adviesgesprek. De AFM stelt zich in bestreden besluit 1 op het standpunt dat er geen aanleiding is de openbaarmaking van primair besluit 1, zoals gewijzigd bij bestreden besluit 1, anoniem te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden zich voordoet.De AFM heeft het bezwaar van [eiseres] tegen primair besluit 2 bij bestreden besluit 1 niet‑ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belanghebbende is bij primair besluit 2.

Aan bestreden besluit 2 heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiser] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:19, eerste lid, van de Wft door [eiseres] . De AFM stelt zich in bestreden besluit 2 op het standpunt dat er geen aanleiding is de openbaarmaking van primair besluit 2, zoals gewijzigd bij bestreden besluit 2, anoniem te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden zich voordoet.De AFM heeft het bezwaar van [eiser] tegen primair besluit 1 bij bestreden besluit 2 niet‑ontvankelijk verklaard op de grond dat hij geen belanghebbende is bij primair besluit 1.

Belang [eiser] bij de besluitvorming over [eiseres]

3. [eiser] betoogt dat hij belanghebbende is bij bestreden besluit 1 en primair besluit 1, zodat de AFM zijn bezwaar tegen primair besluit 1 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Op grond van artikel 8:1 van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.Onder belanghebbende wordt op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient [eiser] een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 13 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:50).

[eiser] is naar het oordeel van de rechtbank geen belanghebbende bij de aan [eiseres] opgelegde boete. Als bestuurder van [eiseres] heeft [eiser] slechts een van [eiseres] afgeleid belang bij (het aanvechten van) deze boete. Het gestelde certificaathouderschap van [eiser] maakt niet dat zijn belangen zodanig verweven zijn of parallel lopen met die van [eiseres] dat [eiser] om die reden is aan te merken als belanghebbende bij de aan [eiseres] opgelegde boete. [- ... -] Dit belang van [eiser] is afgeleid van het belang van [eiseres] bij bestreden besluit 1. [eiser] kan dan ook niet worden ontvangen in zijn beroep tegen bestreden besluit 1 voor zover dit beroep is gericht tegen de aan [eiseres] opgelegde boete.

[eiser] is naar het oordeel van de rechtbank daarentegen wel belanghebbende bij de beslissing van de AFM tot openbaarmaking van bestreden besluit 1. In dat besluit wordt zijn naam verschillende keren genoemd. Ook los daarvan acht de rechtbank niet onaannemelijk dat een bovengemiddeld belangstellende of goed ingevoerde lezer van bestreden besluit 1 [eiser] als enig bestuurder van [eiseres] in verband zal brengen met de aan [eiseres] opgelegde boete. Openbaarmaking van bestreden besluit 1 kan dan ook leiden tot reputatieschade bij [eiser] . Hetzelfde geldt voor openbaarmaking van primair besluit 1. Het belang van [eiser] om deze (moeilijk herstelbare) schade te voorkomen levert naar het oordeel van de rechtbank een voldoende belang op bij zijn beroep tegen bestreden besluit 1 voor zover dat strekt tot openbaarmaking van de aan [eiseres] opgelegde boete.Uit het belang van [eiser] bij de beslissing tot openbaarmaking van de aan [eiseres] opgelegde boete volgt dat hij ook gronden kan richten tegen de aan [eiseres] opgelegde boete, ook al zijn de belangen van [eiser] gelet op het voorgaande niet rechtstreeks betrokken bij het opleggen van die boete als zodanig. Dergelijke gronden kunnen, als zij slagen, leiden tot de conclusie dat de aan [eiseres] opgelegde boete (deels) onrechtmatig is. In dat geval moet openbaarmaking van bestreden besluit 1 achterwege blijven of in gewijzigde vorm plaatsvinden, wat reputatieschade voor [eiser] kan voorkomen of beperken.

Het beroep van [eiser] tegen bestreden besluit 2 is gelet op het voorgaande gegrond voor zover dat besluit strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar tegen het deelbesluit tot openbaarmaking van primair besluit 1. De rechtbank zal bestreden besluit 2 in zoverre vernietigen wegens strijd met artikel 1:2 van de Awb.

Mede gelet op artikel 8:41a van de Awb zal de rechtbank niet volstaan met vernietiging van de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [eiser] tegen het deelbesluit tot openbaarmaking van primair besluit 1, maar ook inhoudelijk ingaan op wat hij tegen deze openbaarmaking heeft aangevoerd. [eiser] wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad, omdat de AFM zijn bezwaar tegen primair besluit 2 inhoudelijk heeft beoordeeld en [eiser] tegen primair besluit 1 geen gronden heeft aangevoerd die hij niet ook heeft aangevoerd tegen primair besluit 2. [eiser] mist dus materieel gezien geen instantie doordat de rechtbank het geschil tussen hem en de AFM definitief beslecht.

Wijziging grondslag boetes

4. [eiseres] en [eiser] voeren aan dat het de AFM niet vrij stond de grondslag van de opgelegde boetes in bezwaar te wijzigen van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b en 6:193d van het BW, in de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft. Voor zover de rechtbank hierover anders oordeelt, voeren [eiseres] en [eiser] aan dat de AFM hen in de gelegenheid had moeten stellen te reageren op de voorgenomen grondslagwijziging alvorens de bestreden besluiten te nemen.

Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

Op grond van het tweede lid van dit artikel herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft.

Artikel 7:11 van de Awb staat niet in de weg aan handhaving in bezwaar van een primair besluit op een andere grond dan die waarop dat primaire besluit steunt. Dit is naar het oordeel van de rechtbank slechts anders indien het besluit op bezwaar niet meer als resultaat van de heroverweging van het primaire besluit kan worden gezien. Deze situatie doet zich hier niet voor. De bestreden besluiten hebben betrekking op hetzelfde feitencomplex als de boeterapporten en de primaire besluiten. Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de normen van de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft vergelijkbaar zijn met de normen van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b en 6:193d van het BW, omdat zij eenzelfde soort bescherming beogen te bieden aan consumenten en zien op vergelijkbare overtredingen. De AFM is in beginsel bevoegd een overtreding van zowel de Whc als de Wft te beboeten (in dit opzicht gaat de door [eiseres] en [eiser] gemaakte vergelijking met de uitspraak van 29 mei 2007 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2007:BA6856, mank). Daarnaast is de hoogte van de maximaal op te leggen boete wegens overtreding van de aan de primaire besluiten ten grondslag gelegde bepalingen vergelijkbaar met die wegens overtreding van de aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegde bepalingen van de Wft. Gelet hierop acht de rechtbank de wijziging van de grondslag van de aan [eiseres] en [eiser] opgelegde boetes niet in strijd met artikel 7:11 van de Awb.

[eiseres] en [eiser] betogen tevergeefs dat de AFM heeft gehandeld in strijd met de artikelen 5:9 en 5:48 van de Awb. De boeterapporten en de primaire besluiten vermelden zowel een weergave van de feiten als de overtreden norm. Uit deze bepalingen volgt niet dat een bestuursorgaan de grondslag van een opgelegde boete in een later stadium niet mag wijzigen.

[eiseres] en [eiser] zijn gehoord op hun bezwaar, zodat hun beroep op artikel 7:2 van de Awb faalt. Evenmin heeft de AFM artikel 7:9 van de Awb geschonden. Een gewijzigd inzicht bij de AFM over de grondslag van de opgelegde boetes is, ook als dit inzicht na de hoorzitting zou zijn ontstaan, geen feit of omstandigheid als bedoeld in deze bepaling.

De AFM heeft zich nimmer op het standpunt gesteld dat [eiseres] de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft niet zou hebben overtreden of toegezegd dat zij de boetegrondslag niet zou wijzigen, zodat ook het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.

[eiseres] en [eiser] voeren terecht aan dat de AFM uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel gehouden was aan hen voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten de gelegenheid te bieden hun standpunt over de voorgenomen wijziging van de boetegrondslag kenbaar te maken. Zeker nu sprake is van een punitieve sanctie, hebben [eiseres] en [eiser] er recht op en belang bij zich in de fase van de bestuurlijke besluitvorming uit te kunnen laten over alle van belang zijnde aspecten van de zaak, waaronder ook een wezenlijk aspect als een voorgenomen wijziging van de boetegrondslag. De rechtbank acht dit gebrek in de besluitvorming te ernstig om toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, zoals de AFM subsidiair verzoekt. De rechtbank verklaart de beroepen dan ook gegrond en vernietigt de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, behalve voor zover bestreden besluit 1 strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [eiseres] tegen primair besluit 2 en voor zover bestreden besluit 2 strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [eiser] tegen het deelbesluit tot openbaarmaking van primair besluit 1. Dit onderdeel van bestreden besluit 2 wordt gelet op wat onder 3.4 en 3.5 is overwogen vernietigd wegens strijd met artikel 1:2 van de Awb.

De rechtbank volgt [eiseres] en [eiser] niet in hun betoog dat dit gebrek in de besluitvorming zo ernstig is dat de AFM het recht heeft verwerkt [eiseres] en [eiser] een boete op te leggen. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de grondslagwijziging inhoudelijk bezien rechtmatig. [eiseres] en [eiser] hebben in beroep voldoende gelegenheid gehad daarop te reageren. De betwisting van de overtreding door [eiseres] en [eiser] in beroep berust in essentie op dezelfde argumenten als hun betwisting in bezwaar. [eiseres] en [eiser] hebben ook niet geconcretiseerd welke feiten of argumenten zij wilden, maar niet konden aanvoeren door de grondslagwijziging van de boetes. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de schending van het verdedigingsbeginsel niet onherstelbaar. De rechtbank zal de primaire besluiten dan ook niet herroepen, maar gelet op de artikelen 8:41a en 8:72a van de Awb beoordelen of de bestreden besluiten inhoudelijk bezien rechtmatig zijn.

Gebruik onderzoeksbevoegdheden AFM

5. [eiseres] en [eiser] betogen dat de AFM zich bij haar onderzoek eenzijdig heeft laten leiden door een melding die, zo veronderstellen [eiseres] en [eiser] , afkomstig is van [g] . Ten onrechte weigert de AFM deze melding als voor [eiseres] en [eiser] toegankelijk stuk over te leggen. [eiseres] heeft de AFM eveneens verzocht handhavend op te treden jegens [g] , maar dat heeft de AFM nagelaten. Hiermee toont de AFM zich volgens [eiseres] en [eiser] vooringenomen en laat zij de belangen van [g] ten onrechte zwaarder wegen dan die van [eiseres] .

Wat betreft de toegang tot de stukken ziet de rechtbank in wat [eiseres] en [eiser] aanvoeren geen reden anders te oordelen dan in haar beslissing van 26 mei 2016, waarbij de melding is aangemerkt als een op de zaken betrekking hebbend stuk en beperking van de kennisname van dit stuk gerechtvaardigd is geacht. Aan haar overwegingen in die beslissing en de daaraan mede ten grondslag liggende beslissing van de voorzieningenrechter van 24 juni 2015 voegt de rechtbank toe dat het recht op toegang tot stukken als onderdeel van het recht op een eerlijk proces niet absoluut is. Artikel 8:29 van de Awb biedt een wettelijke grondslag om dit recht in te perken en toepassing daarvan in de onderhavige zaken betekent, gelet op wat is overwogen in 2.1 en 2.2 van de beslissing van 24 juni 2015, niet dat [eiseres] en [eiser] zich niet naar behoren kunnen verweren tegen de verwijten die de AFM aan hen maakt. Ook zonder kennisneming van de melding hebben [eiseres] en [eiser] hun standpunten afdoende kunnen onderbouwen en de rechtbank ziet na kennisneming van de melding geen grond voor het oordeel dat zij daaraan redelijkerwijs nadere argumenten zouden kunnen ontlenen. Hun belangen bij kennisneming van de melding wegen daarom niet op tegen het algemene belang van de AFM bij het bevorderen van meldingsbereidheid, waaraan afbreuk kan worden gedaan als de identiteit van een melder zonder noodzaak openbaar wordt gemaakt.

Dat de AFM haar onderzoek is gestart naar aanleiding van een signaal stond haar vrij en laat onverlet dat de onderzoeksrapporten zijn gebaseerd op eigen onderzoek. De inhoud van het signaal is verder niet betrokken bij de besluitvorming. De gestelde weigering van de AFM handhavend op te treden tegen [g] wettigt zonder nadere concretisering, die ontbreekt, evenmin de conclusie dat de AFM vooringenomen te werk is gegaan of de belangen van [g] zwaarder heeft laten wegen dan die van [eiseres] .

Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.

Functiescheiding

6. Voorts hebben [eiseres] en [eiser] aangevoerd dat de AFM de vereiste functiescheiding niet in acht heeft genomen doordat de toezichthouder die de boeterapporten heeft opgesteld aanwezig was bij de hoorzitting in bezwaar en na afloop daarvan in de hoorruimte achterbleef, zonder dat [eiseres] en [eiser] daarbij aanwezig of vertegenwoordigd waren.

In het kader van de beoordeling van deze beroepsgrond heeft de rechtbank [a] , [b] en [c] ter zitting als getuige gehoord.

[a] heeft onder meer verklaard dat de boetefunctionaris haar vragen heeft gesteld voordat de primaire besluiten zijn genomen. Deze vragen hielden verband met de vaststelling van de draagkracht van [eiseres] . Nadat de boetefunctionaris het advies aan het bestuur van de AFM had opgesteld, heeft hij dit advies met [a] besproken. Het advies is daarna niet aangepast. [a] heeft verklaard dat zij de vergadering heeft bijgewoond waar het bestuur van de AFM de primaire besluiten heeft genomen. Tijdens deze vergadering heeft zij niet het woord gevoerd en haar zijn geen vragen gesteld. Zij is ook aanwezig geweest bij de zitting naar aanleiding van de voorlopige voorziening, samen met de boetefunctionaris. Daarvoor of daarna heeft er geen overleg plaatsgevonden. [a] heeft verder verklaard dat zij aanwezig is geweest bij de bespreking van de zaak voorafgaand en na afloop van de hoorzitting in bezwaar. Zij heeft aan deze besprekingen geen bijdrage geleverd en er zijn haar geen vragen gesteld. Op enig moment is zij tijdens een mondeling overleg samen met een collega-toezichthouder door [b] en [c] geïnformeerd over het voornemen aan het bestuur van de AFM te adviseren de grondslag van de opgelegde boetes te wijzigen. Dit overleg was mededelend van aard.

[b] heeft ter zitting onder meer verklaard dat [a] tijdens de voor- en nabespreking bij de hoorzitting aanwezig is geweest. Hij kan zich niet herinneren dat aan [a] vragen zijn gesteld of dat zij zich heeft gemengd in de discussie. Op enig moment in de bezwaarfase, naar [b] meent voorafgaand aan de hoorzitting in bezwaar, heeft een gesprek plaatsgevonden met [a] over het voornemen de grondslag van de boete te wijzigen. [a] en de collega-toezichthouder hebben gemeld dat zij het jammer vonden dat de grondslag werd gewijzigd, maar dat ze die beslissing begrepen in het licht van de uitspraak van de voorzieningenrechter. Er is toen verder niet over de zaak gesproken. Nadat de bestreden besluiten waren genomen, is dit aan [a] meegedeeld.

[c] heeft verklaard dat zij zich niet kan herinneren of [a] een bijdrage heeft geleverd tijdens de voor- en nabespreking van de hoorzitting in bezwaar. Tijdens de bezwaarprocedure is er op twee momenten contact geweest met [a] en de andere toezichthouder. Tijdens het eerste moment is meegedeeld dat er over nagedacht werd de grondslag te wijzigen. [c] kan zich de reactie van [a] op deze mededeling niet herinneren. Na het opstellen van de conceptbeslissing zijn de toezichthouders, onder wie [a] , nogmaals geïnformeerd over de grondslagwijziging.

Ter zitting hebben [eiseres] en [eiser] gesteld dat de verklaringen van de getuigen bepaald afgemeten waren, dat zij waarschijnlijk goed zijn voorbereid op de verhoren en dat het van belang is door te vragen in een poging meer informatie te verkrijgen.Zoals [eiseres] en [eiser] ook zelf onderkennen, staat het een getuige vrij zich voor te bereiden op een verhoor door de rechter, zolang de gestelde vragen naar waarheid worden beantwoord. De rechtbank ziet geen reden eraan te twijfelen dat de getuigen naar waarheid hebben verklaard over (hun herinnering aan) hun betrokkenheid bij de onderhavige zaken; het tegendeel is door [eiseres] en [eiser] ook niet gesteld. De rechtbank acht de gedingstukken, bezien in samenhang met de verklaringen van de getuigen, toereikend om de beroepsgrond over de functiescheiding te kunnen beoordelen. [eiseres] en [eiser] zijn ter zitting in de gelegenheid gesteld de getuigen zelf te ondervragen en hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen reden consequenties te verbinden aan de opmerkingen van [eiseres] en [eiser] over de verklaringen van de getuigen.

Op grond van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

In de Memorie van Toelichting bij de invoering van de vierde tranche van de Awb is het volgende vermeld (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 153 en 154).

“ In het strafrecht zijn constatering van de overtreding en strafoplegging als regel ondergebracht bij verschillende instanties. Politie en bijzondere opsporingsdiensten voeren de opsporende taken uit en stellen de overtreding van wettelijke voorschriften vast, de rechter oordeelt uiteindelijk over de strafwaardigheid van het feit en de eventueel op te leggen straf. Het openbaar ministerie fungeert als schakel tussen beide. Het bepaalt mede de prioriteiten in de opsporing en het aanbrengen ter zitting dan wel het transigeren of seponeren van zaken.

Bij het opleggen van bestuurlijke sancties is deze scheiding tussen de verschillende taken en bevoegdheden minder duidelijk aanwezig. Vaak is het bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete kan opleggen tevens verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de voorschriften. Reeds in het CTW-advies [Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten; toevoeging rechtbank] werd betoogd dat het tegen de achtergrond van het streven naar vergroting van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving in de rede zou liggen om het bestuursorgaan zelf met de boeteoplegging te belasten. De CTW achtte het echter toch ongewenst dat degene die de overtreding van het wettelijk voorschrift constateert, tevens degene is die de boete oplegt. Een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het feit en de boeteoplegging achtte de CTW noodzakelijk.

Het kabinet heeft dit uitgangspunt onderschreven, doch achtte het niet opportuun dit in een algemene regeling vast te leggen. De mate waarin de bedoelde feitelijke distantie gerealiseerd kan worden, kan namelijk per geval sterk verschillen. Het zal vaak niet efficiënt en ook niet nodig zijn om twee afzonderlijke instanties met de constatering van het feit en boeteoplegging te belasten.

Het is vaak wel mogelijk een scheiding tussen deze activiteiten binnen de organisatie te realiseren, of waarborgen te bieden voor een onafhankelijke positie bij de boeteoplegging.”

In het kamerstuk Wijziging van de in de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten opgenomen regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete (Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 458, nr. 4, blz. 3) staat het volgende.

“ Het wetsvoorstel Wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II, 2003–2004, 29 702, nr. 2) regelt een nieuwe algemene functiescheiding. Deze regeling behelst dat indien het voornemen bestaat om een bestuurlijke boete op te leggen die hoger is dan € 340,– een mandaatverbod geldt. Dit mandaatverbod houdt in dat de ambtenaar die bij het onderzoek naar de gedraging of bij het opstellen van een rapport over de gedraging betrokken was, niet meer betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de Aanpassingswet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 2) worden in diverse wetten bepalingen met de strekking dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete en in verband met het onderzoeken van een gedraging door andere personen worden verricht, vervangen door een verwijzing naar de artikelen 5.4.2.6 en 10:3 van de Awb.

De Raad [van State; toevoeging rechtbank] stelt in zijn advies dat er zwaardere waarborgen tot de functiescheiding moeten worden opgenomen dan die welke voortvloeien uit de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. De Raad adviseert onder meer om te regelen dat de afdeling waar de ambtenaar die het onderzoek uitvoert of die het rapport opstelt, niet betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de praktijk zullen de toezichthouders, de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB), hun processen zo inrichten dat hieraan wordt voldaan. Immers, indien een door een toezichthouder vastgesteld boetebesluit wordt aangevochten, zal die toezichthouder moeten kunnen aantonen dat aan de verplichting tot functiescheiding is voldaan. Het is echter niet wenselijk om de toezichthouders tot een bepaald organisatorisch model te dwingen. Het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is op dit punt helder: ingeval de op te leggen bestuurlijke boete hoger is [dan; toevoeging rechtbank] € 340,– dient er sprake te zijn van functiescheiding. Het is aan de toezichthouders om hier in de praktijk invulling aan te geven.”

De AFM wijst er terecht op dat haar besluitvorming niet in strijd is met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb en dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de AFM niet te dwingen haar organisatie op een bepaalde manier in te richten. Dat neemt niet weg dat de wetgever er blijkens de onder 6.2.2 aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis van uitgaat dat de AFM in de praktijk zal voldoen aan de norm dat de ambtenaar die het onderzoek verricht niet wordt betrokken bij de besluitvorming over een op te leggen boete. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank zowel voor de primaire besluitvorming als voor de besluitvorming in bezwaar.

Uit het vereiste van functiescheiding vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet voort dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of een bezwaarbehandelaar verboden is. In het bijzonder staat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel eraan in de weg dat bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM een toezichthouder om feitelijke informatie vragen of een toezichthouder verzoeken aanwezig te zijn bij hoorzittingen of vergaderingen met als doel eventuele vragen van feitelijke aard te beantwoorden. Daarmee wordt die toezichthouder op zichzelf immers nog niet betrokken bij de besluitvorming en de afwegingen die in dat kader worden gemaakt. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van de AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming mag echter, gelet op het voorgaande, niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming door de AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Weliswaar heeft de boetefunctionaris [a] na het opstellen van de boeterapporten vragen gesteld over de draagkracht van [eiseres] , maar er is geen aanwijzing dat [a] door het beantwoorden van deze vragen of door haar gesprek met de boetefunctionaris na het opstellen van diens advies aan het bestuur van de AFM invloed heeft uitgeoefend op de richting van de besluitvorming of dat de bij de voorbereiding van de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM niet onbevangen en onafhankelijk van [a] te werk zijn gegaan. In de bezwaarfase is aan [a] geen enkele vraag over de zaak gesteld, wel was zij aanwezig tijdens en na de hoorzitting en is zij ingelicht over de voorgenomen grondslagwijziging. Er is geen aanwijzing dat [a] (of haar collega‑toezichthouder) hierbij invloed heeft uitgeoefend op de richting van de besluitvorming of dat de bij de beoordeling van de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM niet onbevangen en onafhankelijk van [a] te werk zijn gegaan. Naar de AFM niet ten onrechte opmerkt, past het informeren van collega’s die intensief aan een zaak hebben gewerkt over een voornemen tot grondslagwijziging binnen normale collegiale verhoudingen. De enkele opmerking van een betrokken toezichthouder ( [a] of een collega) dat zij dit voornemen betreurde, betekent niet dat die toezichthouder de behandelaars van het bezwaar actief op andere gedachten probeerde te brengen, zeker niet nu aan deze opmerking werd toegevoegd dat grondslagwijziging gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter begrijpelijk was en nu de getuigen hebben verklaard dat de voorgenomen grondslagwijziging een mededeling aan de toezichthouders was en geen onderwerp van discussie. De enkele stelling van [eiseres] en [eiser] dat de aanwezigheid van een toezichthouder bij een overleg, hoorzitting of (bestuurs)vergadering per definitie invloed heeft op de besluitvorming is onvoldoende voor een andere conclusie.

[eiseres] en [eiser] betogen naar het oordeel van de rechtbank terecht dat van de AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van de AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. [eiseres] en [eiser] stellen zich terecht op het standpunt dat de besluitvorming van de AFM in dit opzicht niet geheel voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat [eiseres] en [eiser] geen inzicht hebben gekregen in de aan de toezichthouder gestelde vragen over de draagkracht van [eiseres] .

De rechtbank passeert dit gebrek in de besluitvorming met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat [eiseres] en [eiser] door het ontbreken van dit inzicht niet in hun belangen zijn geschaad. In bezwaar heeft [eiseres] gesteld dat zij een hogere boete dan € 22.500,- niet kan dragen. Bij bestreden besluit 1 heeft de AFM de aan [eiseres] opgelegde boete gematigd tot € 10.000,-. Naar de AFM ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, legt zij aan rechtspersonen nooit een lagere boete op. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank inzicht in de aan [a] gestelde vragen over de draagkracht van [eiseres] niet noodzakelijk voor de beoordeling van de beroepen of voor een adequate verweermogelijkheid van [eiseres] en [eiser] .

De beroepsgrond slaagt niet.

Overtreding artikel 4:20, eerste lid, van de Wft

7. [eiseres] en [eiser] betogen dat [eiseres] artikel 4:20, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden. De relevante informatie is op meerdere momenten aan consumenten verstrekt. Artikel 4:20 van de Wft vereist volgens [eiseres] en [eiser] niet dat de informatie over de kosten van het advies of over het feit dat [eiseres] uitsluitend bemiddelde voor [d] voor aanvang van het adviestraject bekend wordt gemaakt.

Op grond van artikel 4:20, eerste lid, eerste volzin, van de Wft verstrekt een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product.

Niet in geschil is dat de kosten van de dienstverlening door [eiseres] en het feit dat zij uitsluitend adviseerde over en bemiddelde in [d] verzekeringen relevant zijn voor een adequate beoordeling van de dienstverlening door [eiseres] en de door haar verstrekte verzekeringsadviezen. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van artikel 4:20, eerste lid, van de Wft volgt dat deze informatie voorafgaand aan het adviseren, dat wil zeggen uiterlijk bij aanvang van het adviestraject, moet worden verstrekt. Nu de tekst van de wet duidelijk is en deze bovendien per 1 november 2007 is gewijzigd ter implementatie van een Europese richtlijn, is anders dan [eiseres] en [eiser] stellen niet van belang of de wetgever aanvankelijk een andere bedoeling had. Hun betoog dat het voldoende is de relevante informatie te verschaffen tijdens het adviestraject, zolang dit maar gebeurt vóór het sluiten van de overeenkomst met [d] , slaagt niet. [eiseres] bemiddelt niet alleen bij de totstandkoming van die overeenkomst, maar adviseert daar ook over en brengt voor haar dienstverlening kosten in rekening, zodat voor haar (ook) de wettelijke norm geldt dat alle relevante informatie voorafgaand aan het adviseren moet worden verstrekt.

Informatie over de kosten van de dienstverlening door [eiseres] werd niet verstrekt in de aan [f] gestuurde brieven, terwijl [l] deze informatie alleen konden kennen als zij [eiseres] via de website [i] toestemming gaven contact met hen op te nemen. Op de andere websites werd deze informatie niet vermeld. In de meeste door de AFM beluisterde en uitgeschreven adviesgesprekken werd deze informatie pas verstrekt nadat de adviseur de consument advies had gegeven over de wenselijkheid van het (over)sluiten van een uitvaartverzekering bij [d] . De offerte, waarin deze informatie was opgenomen, werd pas aan het einde van het adviesgesprek per e-mail aan de consument verstrekt als deze beschikte over een internetverbinding. Ook de voice-log, waarin de kosten werden benoemd, werd pas na afloop van het adviesgesprek opgenomen. [eiseres] verstrekte deze gegevens over de kosten dus niet voorafgaand aan haar advisering, zodat zij op dit punt in strijd met artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft gehandeld.

[eiseres] heeft evenzeer artikel 4:20, eerste lid, van de Wft overtreden doordat zij [f] niet bij aanvang van het adviesgesprek heeft geïnformeerd over het feit dat zij uitsluitend adviseerde over en bemiddelde in [d] verzekeringen. In de in 1.4 aangehaalde brieven aan [f] is deze informatie niet opgenomen, terwijl deze informatie ook niet bij aanvang van de telefonische advisering aan alle consumenten werd verstrekt. Uit de uitgeschreven telefoongesprekken komt naar voren dat deze informatie in het geheel niet werd genoemd. Uit de omstandigheid dat de adviseur van [eiseres] een verzekering van [d] aanraadt, kan een gemiddelde consument niet zonder meer afleiden dat [eiseres] alleen adviseert over verzekeringen van deze maatschappij. Dat deze informatie zou zijn opgenomen in het belscript voor het afspraakgesprek, kan niet afdoen aan de conclusie dat [eiseres] artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, nu deze belscripts in de praktijk niet of nauwelijks werden gebruikt. De offerte werd pas aan het einde van het adviesgesprek of, als een consument niet beschikte over een internetverbinding, na afloop van het adviesgesprek verstrekt. In de voice-log was de informatie niet expliciet opgenomen. Het adviesrapport, waarin deze informatie wel was opgenomen, werd pas verstrekt nadat een overeenkomst met [eiseres] was gesloten. Dat deze informatie in de dienstenwijzer van [eiseres] zou zijn opgenomen, doet evenmin af aan de juistheid van de conclusie van de AFM dat [eiseres] artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat de dienstenwijzer meestal niet voorafgaand aan het telefonische adviesgesprek werd verstrekt.

Het betoog van [eiseres] en [eiser] ter zitting dat volgens de website van de AFM wordt voldaan aan artikel 4:20, eerste lid, van de Wft als de relevante informatie voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wordt verstrekt, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. De ter zitting overgelegde uitdraaien van de website zijn gemaakt op 13 juni 2016, de zittingsdatum. Niet duidelijk is sinds wanneer deze informatie op de website van de AFM staat. Bovendien hebben [eiseres] en [eiser] zich nimmer op het standpunt gesteld dat zij zich bij hun handelen hebben laten leiden door informatie op de website van de AFM, zodat ook hierom in het midden kan blijven hoe deze informatie zich verhoudt tot de duidelijke tekst van de wet.

Het beroep van [eiseres] en [eiser] op artikel 79 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) slaagt niet. Deze bepaling heeft geen betrekking op advisering voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst over een financieel product.

De AFM is gelet op het voorgaande terecht tot de conclusie gekomen dat [eiseres] artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden falen.

Overtreding artikel 4:19, tweede lid, van de Wft

8. [eiseres] en [eiser] betwisten dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.

Op grond van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is de door de financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst, correct, duidelijk en niet misleidend.

De financiële onderneming mag wat de begrijpelijkheid van de door haar verstrekte informatie betreft de gemiddelde consument of cliënt als uitgangspunt nemen (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 510).

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] misleidende informatie heeft verstrekt over de aanleiding voor het adviesgesprek. In de onder 1.4 aangehaalde brieven werd de suggestie gewekt dat namens de huidige verzekeraar ( [g] ) contact zou worden opgenomen om te spreken over indexatie van de bestaande polis. In de herinneringsbrief werd deze suggestie herhaald. Het doel van het adviesgesprek was echter niet de mogelijkheden tot indexatie van de bestaande polis te onderzoeken, maar de consument te bewegen de bestaande verzekering bij [g] te beëindigen en over te stappen naar (een verzekering van) [d] . Dit eigenlijke doel van het gesprek werd de consument niet duidelijk gemaakt. Reeds door de zeer misleidende inhoud van deze brieven heeft de [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreden. In tegenstelling tot wat [eiseres] en [eiser] menen, is de AFM hierbij niet uitgegaan van een slecht geïnformeerde en passieve consument. Ook van een gemiddelde consument kan niet worden gevergd dat hij zich realiseert dat [g] niets te maken heeft met brieven aan bestaande klanten van [g] over de indexatie van hun lopende verzekering.

De AFM is eveneens terecht tot de conclusie gekomen dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden doordat zij geen duidelijke informatie heeft verstrekt over de aard van de door haar in rekening gebrachte vergoeding. De AFM heeft onweersproken vastgesteld dat deze vergoeding in gesprekken met consumenten is omschreven als (bijvoorbeeld) netto-premie, administratiekosten, poliskosten of afsluitkosten, daarmee ten onrechte suggererend dat het kosten betreft die verband houden met de verzekering en niet met de advisering en bemiddeling door [eiseres] . De betreffende informatie aan de consumenten was dan ook niet correct, onduidelijk en misleidend.

Anders dan de AFM ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden door het op misleidende wijze koppelen van de afkoopsom aan de advies- en bemiddelingsvergoeding bij [f] . Dat in gesprekken met deze consumenten de mogelijkheid werd genoemd de aan [eiseres] verschuldigde vergoeding te betalen uit de afkoopsom, mogelijk om het aanbod voor de consument aantrekkelijker te laten lijken, laat onverlet dat van een gemiddelde consument mag worden verwacht zich te realiseren dat de dienstverlening van [eiseres] hierdoor niet goedkoper of zelfs gratis wordt. Uit de uitgewerkte gespreksopnames volgt dat hierover regelmatig vragen werden gesteld door consumenten. Ook werd in de voice-log geen verband gelegd tussen de door [g] te ontvangen afkoopsom en de kosten van de dienstverlening door [eiseres] en werd benoemd dat de kosten van de dienstverlening door de consument zouden moeten worden voldaan. De AFM heeft daarom niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat een gemiddelde consument niet heeft kunnen begrijpen dat de te ontvangen afkoopsom de werkzaamheden van [eiseres] als zodanig niet goedkoper maakte. De beroepsgrond dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet heeft overtreden slaagt in zoverre. De rechtbank zal dit gegeven betrekken bij de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boetes.

Feitelijk leidinggeven

9. [eiser] voert aan dat hij niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft door [eiseres] .

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:1°. tegen die rechtspersoon, dan wel2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Volgens vaste jurisprudentie is van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aannemelijk te maken dat wordt voldaan aan de volgende criteria:

a. [eiser] was op de hoogte van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding van de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft door [eiseres] , althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding aanvaard;

b. [eiser] was bevoegd en redelijkerwijs gehouden deze overtreding te voorkomen of te beëindigen; en

c. [eiser] heeft maatregelen daartoe achterwege gelaten.

Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, moet het (voorwaardelijk) opzet van [eiser] zijn gericht op de door de AFM verweten gedragingen (kleurloos opzet). Niet vereist is dat zijn (voorwaardelijk) opzet mede is gericht op de wederrechtelijkheid van die gedragingen (boos opzet). De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van 2 september 2015 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2015:312). Het betoog dat [eiser] niet wist dat [eiseres] in overtreding was, wat daarvan zij, kan hem dan ook niet baten.

De rechtbank is met de AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat de AFM [eiser] derhalve terecht als feitelijk leidinggevende aan de overtreding door [eiseres] heeft aangemerkt. [eiser] heeft niet betwist dat hij op de hoogte was van de bedrijfsvoering van [eiseres] en dat hij als bestuurder actief betrokken was bij de belangrijkste onderdelen van de adviesprocedure. Zo heeft hij de overeenkomst tussen [e] en [eiseres] getekend, zowel in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiseres] als namens de dochters van [e] . Op grond van deze overeenkomst verkreeg [eiseres] de beschikking over de gegevens van klanten van [g] . Ook uit de verklaringen van [eiser] volgt dat hij nauw betrokken was bij de dienstverlening door [eiseres] . Zo schrijft [eiser] in de door hem ondertekende brief van 11 maart 2013 van [eiseres] dat het bestuur zo is ingericht dat de bestuurder van de vennootschap ook daadwerkelijk verantwoordelijk is voor de activiteiten van de vennootschap en dat [eiser] leiding geeft aan de bemiddelaars- en marketingactiviteiten. Voorts heeft [eiser] niet betwist dat hij het als bestuurder en beleidsbepaler van [eiseres] in zijn macht had de overtreding te voorkomen of te beëindigen. [eiser] betoogt tevergeefs dat hij maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beëindiging van de overtreding. Deze maatregelen dateren vooral van na de beboete periode, terwijl de AFM terecht heeft overwogen dat het verbeterplan van november 2012 niet zag op het wegnemen van de overtreding van de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:19, tweede lid, van de Wft. In dit plan was bijvoorbeeld niet opgenomen dat consumenten voortaan bij aanvang van het adviestraject expliciet gewezen moesten worden op de omstandigheid dat [eiseres] alleen adviseert over en bemiddelt in uitvaartverzekeringen van [d] en dat zij voor haar advisering kosten in rekening brengt. Evenmin schreef dit plan voor [f] er voortaan op te wijzen dat [eiseres] -medewerkers niet belden voor de indexatie van de bestaande polis bij [g] , maar om te onderzoeken of overstappen naar een verzekering bij [d] mogelijk was. Dat [eiser] betrokken was bij de klachtenafhandeling en deze naar gesteld zo correct mogelijk heeft geregeld, doet aan het voorgaande niet af. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat [eiser] maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van de overtredingen.

Voor zover overweging 3.5.2 van het arrest van 26 april 2016 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:733) zo moet worden begrepen dat in de regel een min of meer actieve bijdrage aan de totstandkoming van de overtreding vereist is om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken, is daarvan gelet op het voorgaande sprake geweest.

De beroepsgrond faalt.

Bevoegdheid tot opleggen bestuurlijke boetes

10. Gelet op het voorgaande heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat [eiser] aan deze overtreding feitelijk leiding heeft gegeven. De AFM was derhalve bevoegd aan zowel [eiseres] als [eiser] een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM van deze bevoegdheid niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken.

Dat het [k] betrokken was bij de inrichting van de dienstverleningsprocedure neemt de verwijtbaarheid van de overtreding niet weg en vermindert die ook niet, reeds omdat [eiseres] niet heeft geconcretiseerd welke vragen [eiseres] aan [k] heeft gesteld en wat daarop geantwoord is. De door [eiseres] overgelegde e-mails met vragen aan [k] en het antwoord daarop dateren van na de periode van de overtreding, zodat deze evenmin afdoen aan de beboetbaarheid van de overtreding.

Hoogte boete [eiseres]

11. [eiseres] betoogt dat de aan haar opgelegde boete onevenredig hoog is.

Gelet op artikel 10 van het Boetebesluit financiële sector (Bbbfs) vielen overtredingen van de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft ten tijde hier van belang in boetecategorie 2. Voor deze categorie gold op grond van artikel 1:81 van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-. Deze bepalingen zijn nadien niet in voor [eiseres] gunstige zin gewijzigd.

De AFM heeft in de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aanleiding gezien de boete te verhogen met 25% ten opzichte van het basisbedrag. De AFM heeft in dit verband geconcludeerd dat geen sprake was van incidenten, maar dat de overtreding rechtstreeks voortvloeide uit de inrichting van de bedrijfsvoering van [eiseres] en de wijze waarop de consument schriftelijk en telefonisch werd benaderd. In de ernst en de duur van de overtreding heeft de AFM geen aanleiding gezien de boete te verhogen of te verlagen. Op grond van de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM de boete gematigd tot € 10.000,-. Voor verdere matiging op grond van de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM geen aanleiding gezien. Daarbij merkt de AFM op dat ook bij een partij met weinig draagkracht een boete van zekere omvang gepast is, gelet op de afschrikwekkende werking die uit dient te gaan van een boete.

Daargelaten of de omstandigheid dat de overtreding rechtstreeks voortvloeit uit de inrichting van de dienstverlening van [eiseres] betrekking heeft op de verwijtbaarheid of op de aard en ernst van de overtreding, stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat deze omstandigheid verhoging van de boete met 25% ten opzichte van het basisbedrag rechtvaardigt. Met name het als onderdeel van de reguliere bedrijfsvoering onder valse voorwendselen benaderen van [f] acht de rechtbank uitermate misleidend en laakbaar.

Dat consumenten door het advies van [eiseres] naar gesteld een gunstigere polis kregen, betekent niet dat de overtreding minder ernstig is. [eiseres] heeft overigens niet met controleerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat het voor consumenten ondanks het verlies van de bij [g] opgebouwde verzekeringswaarde en de aan [eiseres] verschuldigde vergoeding per saldo gunstig zou zijn om over te stappen naar [d] .

Dat [eiseres] consumenten vijf dagen na het gegeven advies telefonisch benaderde voor een service-call en coulance betrachtte ten aanzien van consumenten die moeite bleken te hebben met de advieskosten, doet evenmin af aan de ernst van de overtreding. De coulance werd alleen op verzoek van consumenten betracht en maakte de overtreding niet ongedaan.

Tot slot heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat zij de opgelegde boete niet zal kunnen dragen. De verwijzing naar de in bezwaar overgelegde jaarcijfers, het feit dat zij haar activiteiten heeft gestaakt en geen medewerkers meer in dienst heeft, is daartoe onvoldoende. In bezwaar heeft [eiseres] gesteld dat een hogere boete dan € 22.500,- haar faillissement zal betekenen en de AFM heeft de boete fors onder dat bedrag vastgesteld. Een nog lagere boete doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de aard en ernst van de overtreding, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat de rechtbank één van de door de AFM gestelde overtredingen van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet bewezen acht.

De beroepsgrond faalt.

Hoogte boete [eiser]

12. [eiser] betoogt dat de aan hem opgelegde boete onevenredig hoog is.

Voor zover [eiser] ter onderbouwing van deze beroepsgrond hetzelfde aanvoert als [eiseres] , leidt dit gelet op het voorgaande niet tot het beoogde doel.

[eiser] heeft niet onderbouwd dat hij de opgelegde boete niet kan dragen. Zijn stelling dat hij ten onrechte twee keer in zijn vermogen wordt getroffen doordat de AFM ook [eiseres] heeft beboet, dient gelet op wat onder 3.3 is overwogen buiten beschouwing te blijven. Overigens heeft [eiser] niet met inhoudelijke argumenten gereageerd op de stelling van de AFM dat de bestraffing van [eiseres] gelet op het uiteindelijke boetebedrag niet kan leiden tot de conclusie dat de aan [eiser] opgelegde boete onevenredig hoog is.

De beroepsgrond faalt.

Publicatie

13. [eiseres] en [eiser] voeren aan dat de AFM de primaire besluiten ten onrechte niet geanonimiseerd wil publiceren. Voorts betogen zij dat het persbericht onjuistheden bevat en tendentieus is.

Met ingang van 11 augustus 2016 is onder meer artikel 1:97 van de Wft gewijzigd (artikel I, onderdeel J, van de Wet van 15 juli 2016 tot wijziging van de Wft, de Whc, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering in verband met de implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Pb EU 2014, L 173) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (Pb EU 2014, L 173) (Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik)).

Op grond van artikel VI, tweede lid, van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik blijven op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens overtreding van bij of krachtens de Wft genomen regels, die zijn genomen voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel J, de artikelen 1:97 tot en met 1:101 van de Wft zoals die artikelen voor dat tijdstip luidden van toepassing.

Gelet hierop en nu de publicatie van een boetebesluit naar het oordeel van de rechtbank geen sanctie is, waartoe de rechtbank verwijst naar overweging 11.2 van haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5635), laat de rechtbank de wijziging van artikel 1:97 van de Wft per 11 augustus 2016 buiten beschouwing bij de beoordeling van de beroepen.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, voor zover hier van belang en zoals luidend ten tijde van de overtreding, de primaire besluiten en de bestreden besluiten, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van artikel (…) 4:19, 4:20, (…).

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals luidend ten tijde van de overtreding, blijft openbaarmaking van een besluit achterwege als openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Op grond van ditzelfde artikellid, zoals luidend ten tijde van de primaire besluiten en de bestreden besluiten, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; ofd. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan op bezwaar beslist op grond van het dan geldende recht. De bestuursrechter toetst de rechtmatigheid van een besluit op bezwaar (dan ook) in beginsel aan de hand van het recht ten tijde van dat besluit.

Nu de wijziging van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft per 1 augustus 2014 onmiddellijke werking had, heeft de AFM de deelbesluiten tot openbaarmaking van de primaire besluiten terecht heroverwogen aan de hand van het gewijzigde vierde lid, ook al dateert de overtreding van vóór 1 augustus 2014 (vergelijk de uitspraak van 29 september 2014 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ECLI:NL:RBROT:2014:8355). In het midden kan blijven of het rechtszekerheidsbeginsel, bezien in het licht van overweging 11.2 van de in 13.1 vermelde uitspraak van 31 juli 2015 van deze rechtbank, meebrengt dat in aanvulling daarop een heroverweging van de openbaarmaking aan de hand van het oude vierde lid van artikel 1:97 had moeten plaatsvinden. [eiseres] en [eiser] hebben dit niet betoogd en een dergelijke aanvullende heroverweging had hen gelet op overweging 13.4 van de onderhavige uitspraak ook niet kunnen baten.

De AFM heeft in de bestreden besluiten deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft vermelde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [eiseres] en [eiser] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie een grotere informerende en waarschuwende werking uitgaat.[eiseres] en [eiser] stellen dat zij in geval van volledige publicatie onevenredige schade lijden door de diffamerende werking. Uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De rechtbank ziet in de gestelde reputatieschade en de omstandigheid dat de overtreding is beëindigd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. Dit volgt ook niet uit het staken van de activiteiten van [eiseres] en de gestelde terugtred van [eiser] uit de financiële sector, nu niet op voorhand valt uit te sluiten dat zij hun activiteiten in de financiële sector op enig moment zullen hervatten.

De openbaarmaking van de primaire besluiten en het persbericht kan niet ongewijzigd doorgang vinden, omdat de rechtbank één van de door AFM gestelde overtredingen van artikel 4:19, tweede lid, van de AFM niet bewezen acht. In zoverre slaagt de beroepsgrond over de publicatie. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de AFM op te dragen bij openbaarmaking iedere passage die betrekking heeft op de niet bewezen overtreding te schrappen.

Conclusie

14. Al het voorgaande leidt tot de hierna te melden beslissingen op de beroepen.

Door te bepalen dat deze uitspraak gedeeltelijk in de plaats treedt van bestreden besluit 1 en dat de rechtsgevolgen van dat besluit voor het overige in stand blijven, beslist de rechtbank tevens op het bezwaar van [eiser] tegen primair besluit 1 en voorziet zij ook in zoverre zelf in de zaak.

15. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM de door [eiseres] en [eiser] betaalde griffierechten aan hen vergoedt.

16. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] en [eiser] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. De zaken van [eiseres] en [eiser] zijn samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 2.976,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5 wegens het gewicht van de zaken).