CBb, 01-12-2016, nr. 16/867 16/869

Bij besluiten van 23 april 2015 (de primaire besluiten) heeft de AFM aan [naam 1] en [naam 2] bestuurlijke boetes opgelegd ter hoogte van € 100.000,- respectievelijk € 75.000,- wegens overtreding door [naam 1] van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek, respectievelijk het feitelijk leidinggeven van [naam 2] aan die overtreding. De AFM heeft verzoekers meegedeeld dat zij deze besluiten op grond van artikel 3.4a van de Whc openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 20 juli 2015 (zaaknummers ROT 15/4125 en ROT 15/3127) is dit verzoek toegewezen, in die zin dat de openbaarmaking van de primaire besluiten is geschorst tot het moment waarop zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde situaties voordoet.

Bij besluiten van 7 december 2015 (de bestreden besluiten) heeft de AFM de grondslag van de aan verzoekers opgelegde boetes gewijzigd in de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), de boete die is opgelegd aan [naam 1] gematigd tot € 10.000,-, de boete die is opgelegd aan [naam 2] gematigd tot € 62.500,-, de grondslag van de publicatie van de besluiten gewijzigd in artikel 1:97 van de Wft en de primaire besluiten voor het overige gehandhaafd.

Bij uitspraak van 5 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:6836) heeft de rechtbank de beroepen van verzoekers tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard, de bestreden besluiten grotendeels vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten grotendeels in stand blijven.

Zowel verzoekers als de AFM hebben hoger beroep ingesteld bij het College. Deze zaken zijn geregistreerd onder de nummers 16/866, 16/868, 16/942 en 16/943. Verzoekers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De AFM heeft een reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening, alsmede de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Daarbij heeft de AFM meegedeeld dat van één stuk - een melding - uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij beslissingen van 8 en 15 november 2016 heeft de voorzieningenrechter beslist dat beperking van de kennisneming van dat stuk niet gerechtvaardigd is. De AFM heeft een nieuwe versie van de melding aan de voorzieningenrechter en verzoekers gezonden.

Verzoekers hebben de voorzieningenrechter gevraagd om, met het oog op de waarheidsvinding en een zorgvuldige beoordeling van deze zaak, de AFM op basis van artikel 8:45 jo. 8:29 van de Awb te verzoeken e-mails, agenda-afspraken en interne gespreksnotities met betrekking tot de contacten in deze zaak tussen de toezichthouders en (de medewerkers van) de boetefunctionaris en de bezwaarbehandelaars, voorafgaand aan de mondelinge behandeling over te leggen en toe te voegen aan het procesdossier, zodat verzoekers en de voorzieningenrechter zich een beter beeld kunnen vormen omtrent de precieze inhoud van de relevante contacten.

Desgevraagd heeft de AFM zich schriftelijk uitgelaten over de vraag van verzoekers aan de voorzieningenrechter.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2016. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens de AFM zijn verschenen mr. F.E. de Bruijn, [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb, in samenhang met artikel 8:108 van de Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. De verzoeken strekken er primair toe dat de openbaarmaking van de besluiten tot oplegging van de boetes aan [naam 1] en [naam 2] , als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft, wordt geschorst, totdat in de door verzoekers ingestelde hoger beroepen uitspraak is gedaan. Daartoe voeren verzoekers in de eerste plaats - samengevat - aan dat de aangevallen uitspraak geen stand kan houden en de primaire besluiten zullen worden herroepen, althans dat gerede twijfel bestaat over de juistheid van de aangevallen uitspraak. In de tweede plaats zal openbaarmaking van de opgelegde boetes voor verzoekers tot onomkeerbare gevolgen leiden in de vorm van onder meer reputatieschade. Nu geen sprake is van een dringend toezichtbelang aan de zijde van de AFM brengt een redelijke belangenafweging mee dat publicatie dient te worden geschorst.

De AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3. De voorzieningenrechter ziet aanleiding allereerst in te gaan op het verzoek van verzoekers aan de voorzieningenrechter om nadere stukken bij de AFM op te vragen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op het tijdstip waarop dit verzoek aan de voorzieningenrechter is voorgelegd, een week voor de zitting, en het karakter van de voorzieningenprocedure, het opvragen van de betreffende stukken bij de AFM het bestek van deze procedure te buiten gaat. De AFM heeft zich ter zitting desgevraagd bereid verklaard om de gevraagde stukken, voor zover deze als op de zaak betrekking hebbende stukken dienen te worden aangemerkt, in de door partijen ingestelde hoger beroepen over te leggen, in voorkomend geval met toepassing van artikel 8:29 van de Awb.

In het kader van het verzoek om een voorlopige voorziening hebben verzoekers grotendeels dezelfde argumenten aangevoerd als in de procedure bij de rechtbank. De voorzieningenrechter stelt vast dat de rechtbank de door verzoekers aangevoerde beroepsgronden gemotiveerd heeft verworpen. In de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de kwesties van de functiescheiding binnen de AFM, de vooringenomenheid van de AFM, de toelaatbaarheid van de grondslagwijziging van de boetebesluiten in bezwaar, de vraag of sprake is van een overtreding en de vraag of [naam 2] als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt, ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om te verwachten dat de uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden. In zoverre bestaat voor de voorzieningenrechter, naar zijn voorlopig oordeel, geen twijfel over de rechtmatigheid van de door de AFM aan verzoekers opgelegde boetes en is er geen aanleiding om de voorgenomen publicatie van die besluiten te schorsen.

Voor zover verzoekers eerst in deze procedure voor de voorzieningenrechter hun standpunt dat de AFM vooringenomen zou zijn geweest nader hebben kunnen onderbouwen, omdat zij pas in deze procedure kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de melder, [naam 6] , wiens melding mede aanleiding heeft gevormd voor het nader onderzoek van de AFM, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Verzoekers betogen dat zij de AFM sinds september 2012 regelmatig hebben geïnformeerd over het bestaan van een commercieel conflict tussen verzoekers en [naam 6] , waarbij zij de AFM erop hebben gewezen dat [naam 6] verschillende overtredingen zou hebben begaan. In februari 2013 hebben verzoekers in dat verband een formeel handhavingsverzoek tegen [naam 6] ingediend bij de AFM. De AFM heeft echter geen onderzoek verricht naar de gedragingen van [naam 6] , laat staan dat zij handhavingsmaatregelen jegens [naam 6] heeft genomen. In plaats daarvan heeft de AFM het handhavingsverzoek van verzoekers niet-ontvankelijk verklaard, welk besluit in bezwaar is gehandhaafd. Door enkel de melding van [naam 6] serieus te nemen heeft de AFM zich volgens verzoekers schuldig gemaakt aan vooringenomenheid.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de weigering van de AFM om jegens [naam 6] handhavingsmaatregelen te treffen, waaronder het instellen van een nader onderzoek, niet afdoet aan de overtredingen van verzoekers die de AFM op basis van zelfstandig onderzoek heeft vastgesteld en waartegen zij in redelijkheid kon optreden. Het betoog van verzoekers kan reeds daarom niet tot het voorlopig oordeel leiden dat de boetebesluiten de rechtmatigheidstoets in hoger beroep niet zullen doorstaan. Overigens is niet gebleken dat verzoekers nadere rechtsmiddelen hebben aangewend tegen de door de AFM bij het besluit op bezwaar gehandhaafde niet-ontvankelijkverklaring van het door verzoekers ingediende handhavingsverzoek.

5. De gevolgen van de voorgenomen publicatie van de boetebesluiten die aan verzoekers zijn opgelegd, voeren de voorzieningenrechter evenmin tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank.

Uit artikel 1:97, eerste en vierde lid, van de Wft, zoals dat ten tijde hier van belang gold, vloeit onder meer voort dat de AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegeven onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van het College van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) overweegt de voorzieningenrechter dat, nu het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van verzoekers in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, het in een zodanig geval dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [naam 1] en [naam 2] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is van een dergelijke individuele, bijzondere situatie in het geval van [naam 1] en [naam 2] geen sprake. De omstandigheid dat [naam 1] en [naam 2] thans niet meer actief zijn in de financiële dienstverlening en de voorgenomen publicatie zal leiden tot reputatieschade die met name [naam 2] raakt, acht de voorzieningenrechter onvoldoende om de voorgenomen publicatie te schorsen.

6. In hetgeen verzoekers (meer) subsidiair hebben aangevoerd ziet de voorzieningenrechter, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding om de AFM op te dragen de openbaar te maken persberichten en boetebesluiten te anonimiseren door weglating van alle informatie die herleidbaar is tot [naam 1] en [naam 2] , dan wel de inhoud van de persberichten en boetebesluiten, anders dan door de rechtbank opgedragen, aan te passen.

7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong