Rb. Rotterdam, 31-07-2015, nr. ROT 15/2850 en ROT 15/2851

Op 2 oktober 2013 is DNB een onderzoek gestart naar de integere en beheerste bedrijfsvoering bij DL en DL Leven rondom transacties in financiële instrumenten, verricht in de periode van 26 juni 2012 tot en met 2 juli 2012 voorafgaand aan de bekendmaking door DNB op 2 juli 2012 nabeurs van de invoering van de Ultimate Forward Rate (UFR) voor verzekeraars. Aanleiding voor dit onderzoek was de door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) met DNB gedeelde informatie die de AFM had opgevraagd bij elf verzekeraars, waaronder de Delta Lloyd Groep (DLG). De AFM heeft deze informatie opgevraagd naar aanleiding van een door DNB op 3 juli 2012 telefonisch ontvangen melding van een marktpartij dat één of meer Nederlandse verzekeraars op [datum of data] vermoedelijk had(den) gehandeld op basis van niet openbare informatie over de invoering van de UFR voor verzekeraars. Daarnaast heeft een buitenlandse toezichthouder de AFM in oktober 2012 bericht dat DL Leven op [datum of data] verdachte transacties heeft verricht.

In het onderzoeksrapport van 7 februari 2014 heeft DNB geconcludeerd dat Roozen en Hoek van bij het Verbond van Verzekeraars (Verbond) betrokken personen tussen [datum] en [datum] informatie hebben verkregen over de (mogelijke) invoering van de UFR per 30 juni 2012, waarvan hun bekend was dat dit vertrouwelijke informatie betrof. Op basis van deze informatie zijn volgens het rapport [omschrijving conclusie] voor rekening en risico van DL Leven op [datum of data] transacties verricht waarmee de renteafdekking fors werd verminderd en is besloten [omschrijving besluit], waarmee naar schatting in totaal een financieel voordeel van € 21.600.000,- is behaald. De transacties betroffen [omschrijving transacties]. Verder heeft DNB geconcludeerd dat bij de besluitvorming over voormelde transacties en [omschrijving besluit] de checks and balances niet hebben gefunctioneerd en dat deze transacties contrair waren aan het gevoerde renterisico- en derivatenbeleid en zijn aangegaan in strijd met de interne risk en governance procedures. Bij brief van 27 maart 2014 hebben DL en DL Leven gereageerd op de bevindingen in het onderzoeksrapport, waarna DNB hun bij brief van 16 mei 2014 haar reactie daarop heeft doen toekomen. DL en DL Leven hebben hierop aanvullend gereageerd bij brief van 23 juni 2014.

Op grond van de bevindingen van het onderzoek heeft DNB in het boeterapport van 4 augustus 2014 geconcludeerd dat DL Leven in ieder geval in de periode van 27 juni 2012 tot en met 2 juli 2012 artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), gelezen in samenhang met artikel 10, vierde lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr), en artikel 3:17, eerste en tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het Bpr, heeft overtreden.

De besluiten van DNB

Na bij brief van 28 augustus 2014 het voornemen daartoe aan DL Leven kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van DL Leven daarop, heeft DNB DL Leven wegens voormelde overtredingen bij het boetebesluit een bestuurlijke boete van € 22.800.000,- opgelegd.

Bij bestreden besluit I heeft DNB het daartegen door DL en DL Leven gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Na bij brief van 28 november 2014 het voornemen daartoe aan DL Leven kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van DL Leven daarop, heeft DNB DL Leven bij het publicatiebesluit medegedeeld dat zij het boetebesluit op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Bij de bestreden besluiten I en II heeft DNB het daartegen door respectievelijk DL en DL Leven en door Roozen en Hoek gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het publicatiebesluit deels gewijzigd.

Vooringenomenheid DNB

3. Eisers betogen dat DNB de schijn van vooringenomenheid heeft gewekt door geen toereikende functiescheiding te betrachten ten aanzien van de uitoefening van het reguliere toezicht op de DLG enerzijds en het treffen van maatregelen naar aanleiding van de vermeende overtredingen anderzijds.

Het onderzoeksrapport van 7 februari 2014 is opgesteld door het Expertisecentrum interventie en handhaving van de divisie Toezicht expertisecentra van DNB en is ondertekend door het afdelingshoofd en een toezichthouder. Het boeterapport is vervolgens opgesteld door een andere toezichthouder van het Expertisecentrum interventie en handhaving. Daarna is het dossier overgedragen aan de Afdeling Compliance en Integriteit, sectie Boetes en dwangsommen, van de divisie Juridische Zaken van DNB, welke afdeling niet betrokken is geweest bij het reguliere toezicht op de DLG, het onderzoek of de totstandkoming van het boeterapport. Deze afdeling heeft op basis van het boeterapport en de onderliggende stukken beoordeeld of sprake is van een overtreding waarvoor een boete kan worden opgelegd. Daarna heeft deze afdeling het boetevoornemen opgesteld en, nadat DL Leven haar zienswijze daarop had gegeven, een conceptbesluit opgesteld waarin wordt voorgesteld over te gaan tot het opleggen van een boete. Dit conceptbesluit is ter beoordeling en ondertekening voorgelegd aan een lid van de directie van DNB.

Gezien het voorgaande is niet alleen aan het vereiste van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb (personele scheiding) voldaan, maar is ook sprake van een organisatorische scheiding tussen de afdeling die de werkzaamheden verricht die leiden tot het opstellen van een boeterapport en de afdeling die de werkzaamheden verricht die leiden tot het besluit waarbij de boete wordt opgelegd. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat deze scheiding waarborgt dat de personen die betrokken zijn bij het besluit over het opleggen van een bestuurlijke boete niet worden belemmerd in een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van de onderzoeksresultaten en beantwoording van de vraag of tot het opleggen van een boete moet worden overgegaan. In hetgeen eisers naar voren hebben gebracht ziet de rechtbank, mede gelet op hetgeen DNB daar tegenover heeft gesteld, geen grond voor het oordeel dat die scheiding in het onderhavige geval desondanks onvoldoende is geweest. Dat tussen DNB en DL een verschil van inzicht bestond over het door DL te voeren risicobeleid biedt geen enkele grond om aan te nemen dat DNB vooringenomen te werk is gegaan.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van eisers faalt.

Het vertrouwelijke karakter van de verkregen informatie

4. Eisers betogen dat de informatie die zij op [datum of data] van bij het Verbond betrokken personen hebben verkregen niet vertrouwelijk was en (subsidiair) dat Roozen en Hoek bovendien niet bekend waren met de vermeend vertrouwelijke aard van deze informatie en daarmee ook niet bekend behoorden te zijn. Het vertrouwelijke karakter van de op [datum of data] verkregen informatie onderkennen eisers, maar deze informatie is volgens hen niet relevant voor het antwoord op de vraag of is gehandeld op basis van vertrouwelijke informatie.

Uit de notulen van de directievergadering van [datum] volgt dat DNB op die datum een besluit heeft genomen over de rentetermijnstructuur (RTS) voor verzekeraars, strekkende tot aanpassing van de extrapolatiemethode van de rentecurve met behulp van een UFR. [naam 1] van DNB heeft op diezelfde dag [naam 2] van het Verbond telefonisch uitgenodigd op [datum] samen met [naam 3] van het Verbond naar het kantoor van DNB te komen voor een gesprek over de RTS. [naam 2] heeft [naam 3] hiervan diezelfde dag op de hoogte gebracht.

De informatie die Roozen en Hoek vervolgens van bij het Verbond betrokken personen hebben verkregen, is onder meer opgenomen in de volgende, aan diverse collega’s binnen de DLG verstuurde e‑mails:

a. [omschrijving en weergave inhoud e-mail]

De inhoud van deze e-mail wordt bevestigd in [omschrijving en weergave inhoud brief]

b. [omschrijving en weergave inhoud e-mail]

c. [omschrijving en weergave inhoud e-mail]

Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de door Roozen en Hoek verkregen informatie zoals verwoord in voormelde e-mails als vertrouwelijk moet worden aangemerkt. Dit geldt niet alleen voor de op [datum of data] verkregen informatie, die eisers ook zelf als vertrouwelijk kwalificeren, maar ook voor de informatie die op [datum of data] is verkregen. [beoordeling rechtbank]

Daargelaten of een uitnodiging van DNB om te komen praten over de RTS op zichzelf bezien als vertrouwelijk is aan te merken, dient de daartoe strekkende uitnodiging van [datum] en overigens ook de daarmee verband houdende nader verkregen informatie, in samenhang bezien met de verwachting in de markt dat mogelijk binnen afzienbare tijd een UFR zou worden ingevoerd en de speculaties daarover in de pers, als vertrouwelijk te worden gekwalificeerd. Publiekelijk was immers niet bekend, ook niet deels zoals eisers wellicht beogen te bepleiten, of en zo ja met ingang van welke datum een UFR voor verzekeraars zou worden ingevoerd. Op basis van de uitnodiging was het reëel te veronderstellen dat die invoering spoedig zou plaatsvinden, te meer nu [weergave feiten]. Dat de met de uitnodiging verband houdende nader verkregen informatie achteraf op een aantal punten niet juist bleek te zijn, maakt dit niet anders. Zekerheid omtrent de invoering van de UFR is, anders dan eisers kennelijk menen, niet vereist om van vertrouwelijke informatie te kunnen spreken. DNB stelt zich terecht op het standpunt dat voor goed ingevoerde personen als Hoek en Roozen op basis van de uitnodiging en te meer na het verkrijgen van de informatie, neergelegd in de hiervoor geciteerde e‑mailberichten [omschrijving e-mailberichten], duidelijk was dat een spoedige invoering van een UFR door DNB zeer waarschijnlijk was. Dit is voldoende voor de conclusie van DNB dat sprake was van vertrouwelijke informatie.

DNB acht terecht niet geloofwaardig dat Roozen en Hoek niet bekend waren met het vertrouwelijke karakter van de op [datum of data] verkregen informatie. [beoordeling rechtbank] Ook uit de bewoordingen in de hiervoor geciteerde e-mails [omschrijving] blijkt dat Roozen en Hoek het besef hadden dat de informatie die zij hadden verkregen vertrouwelijk was. [beoordeling rechtbank] De gestelde onbekendheid met het vertrouwelijke karakter van de verkregen informatie valt, mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, ook niet te rijmen met de jarenlange ervaring en posities van Roozen en Hoek binnen de verzekeringsbranche. Daarbij wijst de rechtbank erop dat ook de door de RvC van DL ingestelde Commissie Wind in haar rapport van 6 december 2013 (pagina 30) heeft geconcludeerd dat de Raad van Bestuur (RvB) van DL [omschrijving] informatie heeft verkregen die als vertrouwelijk kan worden gekwalificeerd. [beoordeling rechtbank]

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eisers. Hetgeen eisers naar voren hebben gebracht met betrekking tot de op [datum of data] verkregen informatie zal hierna nog aan de orde komen.

De gebruikmaking van de vertrouwelijke informatie

5. Eisers betogen dat de besluiten om de onder 1.2 genoemde transacties te verrichten en [omschrijving besluit] niet zijn gebaseerd op de informatie die is verkregen van [naam 2] en [naam 4].

De rechtbank stelt voorop dat zij geen grond ziet om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van DNB dat de door Roozen en Hoek verkregen vertrouwelijke informatie bij openbaarmaking invloed zou hebben gehad op de prijzen voor instrumenten waarmee renterisico’s worden afgedekt. Het lag in de lijn der verwachting dat na het bekend worden van de invoering van de UFR onder verder gelijkblijvende omstandigheden de lange marktrente zou stijgen doordat de verzekeraars hun renteafdekking dan zouden kunnen afbouwen. Hierdoor zou de vraag naar instrumenten voor afdekking van lang renterisico zoals lange renteswaps en (futures op) langlopende staatsobligaties en daarmee de prijs van deze instrumenten naar verwachting dalen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook binnen de RvB van DL die verwachting aanwezig was. Dit blijkt uit [weergave feiten].

Dat van de zijde van eisers achteraf wordt betwist dat een dergelijke invloed van de invoering van de UFR te verwachten viel, laat onverlet dat die verwachting ten tijde van belang wel aanwezig was bij de RvB van DL en dat de informatie over de mogelijke invoering van de UFR een rol kan hebben gespeeld bij de totstandkoming van de hiervoor onder 5 bedoelde besluiten.

Bij het beantwoorden van de vraag of DNB zich terecht op het standpunt stelt dat die informatie ook daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de onder 5 bedoelde besluiten, zal de rechtbank voor de leesbaarheid in navolging van partijen een onderscheid maken tussen [omschrijving transacties en besluit].

De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat [weergave feiten]

weergave feiten en beoordeling rechtbank]

weergave feiten en beoordeling rechtbank]

weergave feiten en beoordeling rechtbank]

weergave feiten en beoordeling rechtbank]

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eisers en heeft DNB terecht geconcludeerd dat [omschrijving transacties] zijn aangegaan met gebruikmaking van de op [datum of data] van [naam 2] en van [naam 4] verkregen vertrouwelijke informatie omtrent de mogelijke invoering van de UFR, alsmede dat het besluit [omschrijving] op deze vertrouwelijke informatie is gebaseerd. Daargelaten dat [beoordeling rechtbank], stellen eisers zich terecht op het standpunt dat de op [datum of data] verkregen informatie niet relevant is voor het antwoord op de vraag of is gehandeld op basis van vertrouwelijke informatie. Die informatie behoeft dus geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor het betoog van eisers over het gestelde motief van de transacties, het terugbrengen van de ontstane overhedge. Daargelaten dat dit betoog geen steun vindt in notulen of andere dossierstukken, laat dit gestelde motief onverlet dat de besluiten tot het aangaan van deze transacties en [omschrijving besluit] zijn genomen naar aanleiding van vertrouwelijke informatie over de mogelijke invoering van de UFR, die daarvoor niet gebruikt had mogen worden. De beschikbare informatie, waaronder [omschrijving], laat hier geen misverstand over bestaan.

De overtreding van artikel 3:10 van de Wft

6. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft.

Op grond van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft voert een verzekeraar met zetel in Nederland een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt (onder meer) verstaan dat wordt tegengegaan dat handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

Op grond van het tweede lid van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan het beleid, bedoeld in het eerste lid, moet voldoen.

Op grond van artikel 10, vierde lid, van het Bpr draagt de financiële onderneming zorg voor de uitvoering en de systematische toetsing van het beleid en de procedures en maatregelen.

Hoewel de rechtbank eisers volgt in hun standpunt dat een enkele overtreding van het gevoerde integriteitsbeleid nog niet direct de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een overtreding van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, schrijft dit artikel, anders dan zij menen, niet slechts het hebben van een integriteitsbeleid voor. Dit volgt niet alleen uit artikel 10, vierde lid, van het Bpr, maar ook uit artikel 3:10, eerste lid, van de Wft zelf. De verplichting tot het voeren van een dergelijk beleid strekt verder dan het hebben van een (op schrift gesteld) integriteitsbeleid. Voor zover eisers menen dat de in artikel 10, vierde lid, van het Bpr opgenomen verplichting zorg te dragen voor de uitvoering van het integriteitsbeleid zich verzet tegen deze uitleg, overweegt de rechtbank dat de keuze van de besluitgever om deze verplichting in het Bpr op te nemen de op zichzelf staande keuze van de wetgever om in artikel 3:10, eerste lid, van de Wft de verzekeraar te verplichten een dergelijk beleid te voeren onverlet laat.

Gelet op deze uitleg en hetgeen onder 4 tot en met 4.5 en 5 tot en met 5.3 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt stelt dat DL Leven in de periode van 27 juni 2012 tot en met 2 juli 2012 artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft heeft overtreden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verwijten van DNB niet zien op handelingen van een willekeurige werknemer, maar op handelingen van de toonaangevende bestuurders van DL en (feitelijk) beleidsbepalers van DL Leven Roozen en Hoek en op het feit dat de overige beleidsbepalers en werknemers van DL Leven deze handelingen op geen enkel moment in de betreffende periode ter discussie hebben gesteld. [beoordeling rechtbank]

Voor zover eisers terecht stellen dat uit de door hen aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt dat de reikwijdte van de norm van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is beperkt tot onmiskenbare schendingen van de maatschappelijke norm die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig schaden, baat dit eisers niet. Gezien hetgeen hiervoor onder 4 tot en met 4.5 en 5 tot en met 5.3 is overwogen, is de rechtbank met DNB van oordeel dat van een dergelijke onmiskenbare schending in dit geval sprake is.

De stelling van eisers dat sprake is van een incidentele gebeurtenis en dat daarom geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 3:10, eerste lid, van de Wft, onderschrijft de rechtbank niet. Anders dan eisers menen, heeft DNB zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een dusdanig ernstige schending van de in voormeld artikel opgenomen verplichting dat niet kan worden gesproken van een incident. De rechtbank vindt hiervoor steun in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990 (NJ 1990, 466), waarin - kort gezegd - is geoordeeld dat ook een enkele gedraging, afhankelijk van de ernst ervan, wanbeleid kan opleveren en dat dan niet kan worden gesproken van een incident. Bovendien was in het onderhavige geval geen sprake van een enkele gebeurtenis, maar van meerdere handelingen van meerdere personen op meerdere dagen.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eisers.

Het niet in acht nemen van de risk en governance procedures

7. Eisers betogen dat de besluitvorming ten aanzien van de hiervoor besproken transacties en [omschrijving besluit] niet in strijd is met de interne risk en governance procedures.

weergave standpunt DNB]

beoordeling rechtbank]

Het standpunt van eisers dat de transacties geen speculatief karakter hadden onderschrijft de rechtbank evenmin. Zoals volgt uit hetgeen in 5.1 en 5.3 is overwogen staat voor de rechtbank vast dat bij de besluitvorming omtrent de transacties door de RvB van DL is uitgegaan van de invoering van een UFR en de verwachting dat (de bekendmaking van) die invoering de lange marktrentes zou doen stijgen. Nu op grond van de op [datum of data] verkregen informatie geen volledige zekerheid bestond over de invoering van de UFR, hadden de transacties een speculatief karakter. Overigens werd dit destijds ook onderkend, zoals blijkt uit [weergave feiten]

beoordeling rechtbank]

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eisers.

De overtreding van artikel 3:17 van de Wft

8. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft.

Op grond van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft richt een verzekeraar met zetel in Nederland de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.

Op grond van het tweede lid, aanhef, onder c en sub 2°, van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op het beheersen van risico’s die de soliditeit van de financiële onderneming kunnen aantasten.

Op grond van artikel 23, eerste lid, van het Bpr voert een verzekeraar als bedoeld in artikel 3:17, eerste lid, van de Wft beleid gericht op het beheersen van relevante risico’s.

Zoals hiervoor in 6.2 reeds is overwogen ten aanzien artikel 3:10, eerste lid, van de Wft, strekt het voeren van beleid verder dan het hebben van (op schrift gesteld) beleid. Anders dan eisers menen, geldt dit eveneens voor artikel 3:17, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het Bpr, waarin de verzekeraar wordt verplicht tot het voeren van beleid gericht op het beheersen van relevante risico’s ter waarborging van een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf.

Gelet op deze uitleg en hetgeen onder 7 tot en met 7.5 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt stelt dat DL Leven in de periode van 27 juni 2012 tot en met 2 juli 2012 artikel 3:17, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het Bpr, heeft overtreden. Net als bij de overtreding van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat de verwijten van DNB niet zien op handelingen van een willekeurige werknemer, maar op handelingen van de toonaangevende bestuurders van DL en (feitelijk) beleidsbepalers van DL Leven Roozen en Hoek en het feit dat de overige beleidsbepalers en werknemers van DL Leven deze handelingen niet ter discussie hebben gesteld. [beoordeling rechtbank]

Dat uit de door eisers aangehaalde parlementaire geschiedenis een beperkte reikwijdte van de norm van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft volgt, kan eisers niet baten, reeds nu die norm bij artikel 3:17 van de Wft geen rol speelt.

De stelling van eisers dat sprake is van een incidentele gebeurtenis en dat daarom geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het Bpr, onderschrijft de rechtbank niet. Anders dan eisers menen, heeft DNB zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een dusdanig ernstige schending van de in voormelde artikelen opgenomen verplichting dat niet kan worden gesproken van een incident. De rechtbank vindt hiervoor steun in het in 6.5 vermelde arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990. Bovendien was in het onderhavige geval geen sprake van een enkele gebeurtenis, maar van meerdere handelingen van meerdere personen op meerdere dagen.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eisers.

De beboetbaarheid

9. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is DNB bevoegd DL Leven een bestuurlijke boete op te leggen wegens voormelde overtredingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Hetgeen eisers hebben aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat DL Leven geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

De hoogte van de boete

10. Eisers betogen dat de boete te hoog is.

Aangezien DL Leven met de transacties en [omschrijving besluit] en derhalve met de overtreding van artikel 3:10, eerste lid, van de Wft en artikel 3:17, eerste lid, van de Wft volgens DNB een voordeel heeft behaald van € 21.600.000,-, heeft DNB toepassing gegeven aan haar in het derde lid (thans zesde lid) van artikel 1:81 van de Wft neergelegde bevoegdheid de hoogte van de bestuurlijke boete vast te stellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. DNB is van mening dat met de boete in ieder geval het behaalde voordeel moet worden weggenomen en dat het boetebedrag tevens een punitief element dient te bevatten. Voor dit punitieve element heeft DNB als uitgangspunt de boetegrondslag van het eerste en tweede lid van artikel 1:81 van de Wft voor de twee overtredingen genomen. Gelet op de tariefnummers waarmee de overtredingen ten tijde van het begaan daarvan beboetbaar waren gesteld, betekent dit dat het basisbedrag van € 500.000,- per overtreding geldt. Omdat DL Leven volgens DNB een grote mate van verwijtbaarheid treft, dient dit bedrag volgens haar met 50% te worden verhoogd, hetgeen leidt tot een totaal boetebedrag van € 1.500.000,- voor beide overtredingen. Hoewel volgens DNB de aan de overtredingen ten grondslag liggende gedragingen verschillend zijn en dus geen sprake is van meerdaadse samenloop, heeft DNB aanleiding gezien dit bedrag te matigen tot € 1.200.000,-, mede omdat naar aanleiding van de gebeurtenissen binnen de organisatie van DL veranderingen zijn doorgevoerd. Het totale boetebedrag heeft DNB gezien het vorenstaande vastgesteld op € 22.800.000,-.

Het standpunt van eisers dat er geen causaal verband is tussen de overtredingen en het behaalde voordeel onderschrijft de rechtbank niet. [beoordeling rechtbank] Met de daaruit voortgevloeide transacties heeft DL Leven een financieel voordeel behaald. Aangezien de overtreding van artikel 3:10, eerste lid, van de Wft ervoor heeft gezorgd dat deze transacties zijn verricht en de overtreding van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft ervoor heeft gezorgd dat deze zijn verricht voordat DNB de invoering van de UFR publiekelijk bekend heeft gemaakt, acht DNB naar het oordeel van de rechtbank terecht een causaal verband aanwezig tussen de overtredingen en het behaalde voordeel. Anders dan eisers menen, hoeft om tot dit oordeel te kunnen komen niet te worden aangetoond dat het behaalde voordeel niet had kunnen worden behaald indien in overeenstemming met deze artikelen zou zijn gehandeld. De rechtbank vindt hiervoor steun in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992 (NJ 1993, 12).

Ten aanzien van de berekening van het behaalde voordeel stelt de rechtbank voorop dat ervan moet worden uitgegaan dat binnen DNB de benodigde expertise aanwezig is om een dergelijke berekening op juiste wijze uit te voeren en dat ter betwisting van de juistheid van de daarbij gehanteerde berekeningsmethode en de toepassing daarvan niet kan worden volstaan met argumenten zonder dat daaraan een deugdelijk onderbouwd, onafhankelijk en objectief oordeel van een ter zake deskundige ten grondslag ligt. Aangezien eisers hun argumenten ter betwisting van de juistheid van de door DNB gehanteerde berekeningsmethode en de toepassing daarvan niet staven met een dergelijk deskundigenoordeel, ziet de rechtbank in die argumenten onvoldoende grond voor het oordeel dat de berekening van DNB onjuist is. Voor zover die argumenten volgens eisers steun vinden het rapport van 26 maart 2014 van PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (PwC) volgt de rechtbank eisers daarin niet. Nog daargelaten dat de door DNB gehanteerde berekeningsmethode en de toepassing daarvan in dit rapport niet worden besproken, is de door PwC gehanteerde berekeningsmethode in dit rapport van een dusdanig beperkte toelichting voorzien dat daarin geen onderbouwing kan worden gevonden voor de argumenten van eisers.

Uit de in het verweerschrift opgenomen berekening blijkt dat het verschil tussen de uitkomst van de berekening van PwC en de berekening van DNB grotendeels wordt verklaard doordat PwC in opdracht van DL heeft gerekend met de rentestanden aan het begin van de beursdag 3 juli 2012, terwijl DNB haar berekening baseert op de rentestanden aan het einde van deze beursdag. Voor het oordeel dat DNB ten onrechte deze slotstanden heeft gebruikt ziet de rechtbank geen grond. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat het behaalde voordeel berekend moet worden op basis van het verschil tussen de rentestanden ten tijde van de transacties en het besluit [omschrijving besluit], waarbij DL Leven een informatievoorsprong had, en de rentestanden op het moment dat de informatiepositie van de andere marktpartijen op gelijke hoogte was gebracht. Voor dit laatste moment heeft DNB terecht de slotstanden van de rentes op 3 juli 2012 gebruikt, nu aannemelijk is dat op dat tijdstip de informatie over de invoering van de UFR volledig in de markt was verwerkt. De rechtbank vindt hiervoor steun in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1618) en de daarin door de Hoge Raad gevolgde conclusie van de Advocaat-Generaal van 20 mei 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:709). Zouden eisers worden gevolgd in hun standpunt dat de openingsstanden moeten worden gebruikt, dan zou DL Leven een (informatie)voorsprong krijgen op de marktpartijen die nog niet beschikten over de informatie over de invoering van de UFR van de avond daarvoor of deze nog moesten verwerken in hun beleidskeuzes. Het is niet meer dan een hypothese dat DL Leven op 3 juli 2012 direct tot actie had kunnen en zou zijn overgegaan en relatief voordelig had kunnen handelen, hetgeen wordt onderstreept door [beoordeling rechtbank]. Wat betreft [omschrijving besluit] merkt de rechtbank volledigheidshalve nog op dat onder behaald voordeel in dit verband tevens moet worden begrepen de besparing van kosten.

Dat de voordeelberekening van DNB mede toekomstgericht is, zodat volledige zekerheid over het behaalde voordeel niet kan worden verkregen en bij de berekening keuzes zijn gemaakt waarvoor alternatieven bestaan, neemt niet weg dat de door DNB in dit verband gemaakte keuzes, zoals nader toegelicht in het verweerschrift, naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk zijn. Overigens heeft DNB in reactie op het betoog van eisers onweersproken naar voren gebracht dat zij bij de berekening van het behaalde voordeel verschillende keuzes heeft gemaakt die gunstig uitpakken voor DL Leven.

Anders dan eisers menen, heeft DNB in de door hen aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoeven zien het deel van het boetebedrag dat uitkomt boven het behaalde voordeel verder te matigen. Zoals DNB in reactie op die aangevoerde omstandigheden terecht opmerkt, zijn de aan beide overtredingen ten grondslag liggende gedragingen verschillend, was geen sprake van een incidentele gebeurtenis en vormen [omschrijving] geen rechtvaardiging voor het handelen in strijd met de artikelen 3:10 en 3:17 van de Wft.

Onverminderd het voorgaande slaagt het betoog van eisers in zoverre dat DNB een deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten onrechte pas in beroep aan eisers heeft verstrekt. Hierdoor zijn eisers tot op zekere hoogte geschaad in hun processuele belangen, waarin de rechtbank aanleiding ziet het deel van het boetebedrag dat uitkomt boven het met de overtredingen behaalde voordeel te matigen met 10%. Voor verdere matiging ziet de rechtbank geen grond, nu eisers uiteindelijk voldoende gelegenheid hebben gehad mede op grondslag van deze stukken verweer te voeren. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eisers ter zitting van 16 juni 2015 op deze stukken hebben kunnen reageren en dat zij op 23 juni 2015 extra spreektijd hebben gekregen om nader te reageren op de stukken die kort voor 16 juni 2015 beschikbaar zijn gekomen.

De publicatie van het boetebesluit

11. Eisers betogen dat het rechtszekerheidsbeginsel in de weg staat aan (vroegtijdige) openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, nu zowel overtreding van artikel 3:10, eerste lid, als van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft ten tijde van de verweten gedragingen beboetbaar was gesteld met tariefnummer 2 en openbaarmaking op grond van voormeld artikel destijds niet mogelijk was.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.

Op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs), zoals dit luidde tot 1 augustus 2014, is zowel overtreding van artikel 3:10, eerste lid, van de Wft als van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft beboetbaar gesteld met tariefnummer 2.

Op grond van artikel 10 van het Bbbfs, zoals dit luidt sinds de inwerkingtreding op 1 augustus 2014 van het Implementatiebesluit richtlijn en verordening kapitaalvereisten (het Implementatiebesluit; Stb. 2014, 303), is zowel overtreding van artikel 3:10, eerste lid, van de Wft als van artikel 3:17, eerste lid, van de Wft beboetbaar gesteld met tariefnummer 3.

Hoewel de openbaarmaking van een boetebesluit naar het oordeel van de rechtbank geen sanctie is, nu deze openbaarmaking is gericht op publieksvoorlichting en generale preventie en niet op leedtoevoeging, is de rechtbank met de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 29 januari 2015 van oordeel dat het publicatiebesluit een belastend besluit is, gelet op de diffamerende werking die van openbaarmaking uitgaat. Dat DL met persberichten zelf reeds publiek heeft gemaakt dat DNB DL Leven een bestuurlijke boete heeft opgelegd en sindsdien nog meer informatie over deze zaak in de media is verschenen, sluit niet uit dat de diffamerende werking die daarvan reeds is uitgegaan wordt vergroot door vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit, gelet op de inhoud daarvan.

Gelet op het belastende karakter van de openbaarmaking op grond van vermelde bepaling is de rechtbank met de voorzieningenrechter van oordeel dat deze bepaling in overeenstemming met het rechtszekerheidsbeginsel zo dient te worden begrepen dat die verwijst naar het Bbbfs zoals dat luidt ten tijde van het begaan van de betreffende overtreding. Daar bestaat in dit geval te meer aanleiding toe, nu tussen het begaan van de overtredingen en de wijziging van artikel 10 van het Bbbfs, waarbij die overtredingen beboetbaar zijn gesteld met tariefnummer 3, ruim twee jaren liggen.

In het feit dat voorafgaand aan de openbaarmaking van het boetebesluit de voorzieningenrechter kan worden verzocht het publicatiebesluit te schorsen, ziet de rechtbank, anders dan DNB, geen grond voor een ander oordeel. Nog daargelaten dat niet valt uit te sluiten dat na een eventuele afwijzing van dit verzoek in (hoger) beroep alsnog komt vast te staan dat het op dat moment inmiddels gepubliceerde boetebesluit onrechtmatig is, laat dit argument van DNB de strijdigheid van het publicatiebesluit met het rechtszekerheidsbeginsel onverlet.

Nu ten tijde van het begaan van de overtredingen van artikel 3:10, eerste lid, en artikel 3:17, eerste lid, van de Wft die overtredingen op grond van artikel 10 van het Bbbfs beboetbaar waren gesteld met tariefnummer 2, volgt uit het voorgaande dat artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft bij een redelijk uitleg in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel geen grondslag biedt voor het publicatiebesluit.

Gezien het voorgaande slaagt het betoog van eisers en had DNB de bezwaren van eisers tegen het publicatiebesluit gegrond moeten verklaren en dat besluit moeten herroepen.

Conclusie

12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van DL en DL Leven gegrond is voor zover dit ziet op de boetehoogte en het publicatiebesluit en voor het overige ongegrond is. Het beroep van Hoek en Roozen is gegrond. De rechtbank zal bestreden besluit I, voor zover dit ziet op de boetehoogte en het publicatiebesluit, alsmede bestreden besluit II vernietigen. De rechtbank zal op hierna te melden wijze zelf in de zaken voorzien.

13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet DNB de door eisers betaalde griffierechten aan hen vergoeden.

14. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eisers in beroep gemaakte proceskosten. Van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht is geen sprake, nu de rechtsbijstand aan DL en DL Leven niet is verleend door gemachtigden die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverbond als de gemachtigden van Roozen en Hoek en niet onbegrijpelijk is dat niet alle eisers zich tot dezelfde gemachtigden hebben gewend. Evenmin hangen de onderhavige zaken samen met de zaken betreffende de aanwijzing aan DL en DL Leven, nu verschillende rechtsvragen aan de orde zijn en de werkzaamheden in de onderhavige zaken derhalve niet nagenoeg identiek konden zijn aan die in de zaken betreffende aanwijzing aan DL en DL Leven. De rechtbank stelt het bedrag aan proceskosten vast op € 4.410,- voor DL en DL Leven en op hetzelfde bedrag voor Roozen en Hoek (in beide zaken 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de regiezitting, 0,5 punt voor de als repliek aan te merken – want in reactie op de daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid ingezonden – brief van 15 mei 2015, en 2 punten voor het verschijnen ter zitting (2 zittingsdagen), met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2).