Rb. Rotterdam, 27-02-2014, nr. AWB-13, 03571

Verweerder heeft de verzending van primair besluit 1 met verzendlijsten onderbouwd. Eiser heeft die verzending als zodanig niet betwist, maar aangevoerd dat hij primair besluit 1 niet heeft ontvangen. Naar vaste rechtspraak, onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0178), rechtvaardigt de omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, het vermoeden van ontvangst van het besluit. Wanneer het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het daarom op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen door feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. De enkele stelling van eiser dat hij primair besluit 1 niet ontvangen heeft en de verklaring van zijn gemachtigde dat het meerdere keren per jaar fout gaat met de post, acht de rechtbank in dit verband onvoldoende. Nu aangenomen moet worden dat primair besluit 1 op 26 oktober 2012 is verzonden en daartegen eerst op 15 januari 2013 – en dus na het verstrijken van de bezwaartermijn van zes weken – bezwaar is gemaakt, zonder dat is gebleken van omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat eiser in verzuim is geweest, heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit 1 terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen gerichte beroep is derhalve ongegrond.

Aan de in bezwaar gehandhaafde primaire besluiten 2 en 3 heeft verweerder ten grondslag gelegd dat bij inspecties in het door eiser geëxploiteerde café [cafénaam] op 1 september 2012 respectievelijk 6 oktober 2012 de dochter van eiser respectievelijk een gitarist/zanger en drummer werkzaamheden verrichten, terwijl er werd gerookt. Om die redenen is, aldus verweerder, sprake van overtredingen van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, omdat er door de werkgever onvoldoende maatregelen zijn getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Op grond daarvan heeft verweerder, eerdere overtredingen in aanmerking genomen, voor de twee overtredingen boetes van € 2.400,- en € 4.500,- aan eiser opgelegd.

Naar deze rechtbank eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 29 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6602), wordt, gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit), in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake en uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van het begrip werknemer in de Arbeidsomstandighedenwet, in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet – voor zover hier relevant – sluit van het werknemersbegrip uit degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Ingevolge het derde lid van dat artikel – voor zover hier relevant – is vrijwilliger de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964.

Eiser heeft zich, onderbouwd met een verklaring van zijn dochter en administratieve bescheiden waaruit blijkt dat zij per 31 oktober 2009 uit dienst is getreden, op het standpunt gesteld dat zijn dochter op vrijwillige basis slechts af en toe hand- en spandiensten verrichtte en derhalve moet worden aangemerkt als vrijwilliger en niet als werknemer. Verweerder heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist en ook de rechtbank ziet geen grond om aan de juistheid ervan te twijfelen.

Verweerder heeft zich ter zitting desgevraagd op het standpunt gesteld dat wanneer geoordeeld zou worden dat de dochter niet als werknemer kan worden aangemerkt, sprake is van overtreding van artikel 11, vierde lid, van de Tabakswet, aangezien eiser geen rookverbod heeft gehandhaafd in het café. Weliswaar geldt deze verplichting ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m², maar blijkens eisers Drank- en Horecawetvergunning zoals die gold ten tijde van de overtreding en doorslaggevend is, bedroeg het oppervlak van het café meer dan 70 m², aldus verweerder.

Eiser heeft gemeentelijke opmetingsstaten in verband met de Drank- en Horecawetvergunning overgelegd, waaruit blijkt dat het oppervlak van het café op 31 januari 1989 is vastgesteld op 78 m² en op 31 januari 2012 op 61,66 m². Blijkens een toelichting van een medewerker van de Gemeente [plaats] is uit het dossier niet te herleiden hoe het kennelijk door verweerder gehanteerde oppervlak van 107 m² tot stand is gekomen. De medewerker acht het aannemelijk dat niet-exploiteerbare ruimten zijn meegenomen in eerdere metingen en dat hierdoor het verschil in vierkante meters is ontstaan, maar kan dit niet onderbouwen met dossierstukken. Eiser heeft daarbij verklaard dat het café sinds 1989 niet is verbouwd.

Zoals de rechtbank al meerdere keren heeft geoordeeld, onder meer in haar uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8316), heeft de regelgever uit een oogpunt van handhaafbaarheid en zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming, om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen, een enkele horecalokaliteit dient te exploiteren die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m². Daarmee is echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuist oppervlak, materieel sprake is van een overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433), in samenhang bezien met de conclusie bij het arrest, moet worden geoordeeld dat de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk kan maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m², zodat het vermelde oppervlak in de Drank- en Horecawetvergunning een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst, naar ook al volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012: BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser aan de hand van de onder 3.5 vermelde gegevens, in aanmerking genomen dat de rechtbank geen reden heeft om te twijfelen aan eisers stelling dat het café sinds 1989 niet is verbouwd, aannemelijk gemaakt dat het oppervlak van het café ten tijde van de overtreding op 1 september 2012 minder bedroeg dan 70 m², zodat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Het bestreden besluit kan daarom voor zover daarin primair besluit 2 is gehandhaafd geen stand houden en dient, onder gegrondverklaring van het beroep, in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank kan zelf in de zaak voorzien, door primair besluit 2 te herroepen.

Ten aanzien van het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit 3 heeft eiser naar voren gebracht dat in het café regelmatig vrijwillige en onbetaalde optredens plaatsvonden van vrienden en kennissen, die zijns inziens niet als werknemer kunnen worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt dit betoog, aangezien deze stellingen niet concreet betrekking hebben op het optreden op 6 oktober 2012, zij niet op controleerbare wijze met bewijsstukken zijn onderbouwd, en behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die dus ontbreken, moet worden aangenomen dat optredende muzikanten dit beroepsmatig doen - en dus geen vrijwilliger zijn in de onder 3.2 bedoelde zin - en overigens enige beloning zullen ontvangen voor hun arbeid, waarbij zij in een gezagsverhouding staan tot de café-eigenaar.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser op 6 oktober 2012 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was hem een boete op te leggen. Uit hetgeen onder 3. is overwogen volgt echter dat geen sprake is van een vierde overtreding, maar van een derde overtreding binnen drie jaar, zodat de boete overeenkomstig het ten tijde van de boeteoplegging in de Bijlage bij de Tabakswet voor herhaalde overtredingen van artikel 11a, eerste lid, van die wet geldende boetetarief had moeten worden vastgesteld op € 2.400,-. Gronden voor matiging van dit gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn de rechtbank niet gebleken. De enkele stelling van eiser dat hij per 1 mei 2013 het café heeft moeten sluiten met een verlies van ongeveer € 10.000,- is in dit verband onvoldoende, mede in aanmerking genomen dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt omtrent de evenredigheid van de boetetarieven, dat de boete bij een eerste overtreding relatief gering is en dat in het onderhavige geval sprake is van een derde overtreding binnen drie jaar.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit evenmin stand kan houden voor zover daarin primair besluit 3 is gehandhaafd wat betreft de hoogte van de boete, zodat het ook in zoverre dient te worden vernietigd. De rechtbank kan zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 2.400,-.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank veroordeelt verweerder tevens in de door eiser gemaakte proceskosten, overeenkomstig het door hem ingediende formulier proceskosten begroot op € 56,- aan reis- en verblijfkosten en € 49,60 aan verletkosten. Van andere kosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken, in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat eisers gemachtigde beroepsmatig rechtsbijstand verleent.