Rb. Rotterdam, 29-08-2013, nr. ROT 12/4752

Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

(…)”

Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover hier van belang, kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 11a van de Tabakswet.

Op grond van artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:

a. € 450.000,- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;

b. € 4.500,- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.

Op grond van de bijlage bij artikel 11b van de Tabakswet vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,-.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.

Artikel 3 van het Besluit luidt:

“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

(…)

De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.

Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.

Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”

In de Nota van Toelichting bij het Besluit is te lezen (Stb. 2011, 337, blz. 9):

“Over wat onder personeel in de context van dit besluit wordt verstaan zij het volgende opgemerkt. De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te

verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die

begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de

café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming

tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.

Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet luidt als volgt:

“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

l. vrijwilliger: de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting dan wel voor een sportorganisatie en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964, met uitzondering van de persoon die arbeid verricht:

1°. ter voorbereiding op beroepsmatige arbeid;

2°. in het kader van een taakstraf dan wel in het kader van het voldoen aan voorwaarden ter voorkoming van strafvervolging als bedoeld in artikel 74, tweede lid, onderdeel f, of artikel 77f, eerste lid, onderdeel b, van het Wetboek van Strafrecht dan wel in het kader van deelneming aan een project als bedoeld in artikel 77e van het Wetboek van Strafrecht;

3°. als bedoeld in artikel 16, zesde lid, onderdeel c.

(…)”

Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 18 maart 2012 om 00:30 uur in café [naam café] aan de[straat], te Assen geconstateerd dat een vrouw met donker haar werkzaamheden verrichtte achter de bar, dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat er een penetrante geur van tabaksrook hing en dat er geen maatregelen werden getroffen om hinder of overlast van roken te voorkomen. Eiser verklaarde desgevraagd dat het café een eenmanszaak is en dat alleen hij en zijn vrouw in de eenmanszaak werken. De vrouw van eiser – die blond haar heeft – verklaarde vervolgens dat de vrouw die deze avond achter de bar stond (dat is de vrouw met donker haar die de controleambtenaar blijkens voornoemd proces-verbaal ook eerder die avond om 23:45 uur achter de bar had zien staan) de vriendin van haar zoon was en dat zij inviel omdat het zo druk was. Nadat aan eiser de cautie was gegeven verklaarde hij:

“Ik mag gewoon roken in mijn café. Mijn zaak is kleiner dan 70 M2 en alleen mijn vrouw werkt bij mij in de zaak. (…)”

Op de drank- en horecavergunning van 9 november 2009 is vermeld dat de vergunning geldt voor een lokaliteit van 60 m2 en een terras van 7,5 m2.

Bij het bestreden besluit heeft de minister overwogen dat het begrip werknemer in de tabakswetgeving ruim wordt uitgelegd. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit gaat het immers niet alleen om mensen met wie eiser een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten, maar ook om bijvoorbeeld stagiaires, meewerkende familieleden en vrijwilligers. De minister heeft overwogen dat daarom niet ter zake doet of eiser met de vrouw die in de inspectiebevindingen is beschreven – de vrouw met donker haar – een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Of de vrouw in kwestie zelf rookte en geen bezwaren had tegen het roken door klanten kan volgens de minister niet maatgevend zijn. De vraag of sprake is van hinder en overlast kan volgens de minister namelijk niet afhankelijk zijn van de instemming of wil van de werknemer (vgl. CBb 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223).

In beroep betoogt eiser dat hij ten onrechte als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is aangemerkt, omdat de vrouw in kwestie die avond geheel belangeloos hand- en spandiensten verleende. Van enige regelmaat of frequentie zou geen sprake zijn. Het zou gaan om een incidentele onbezoldigde aangelegenheid.

Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – zou daarbij niet ter zake doen. Daarbij wordt verwezen naar de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van naar de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet sluit van het werknemersbegrip uit degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Het derde lid van dat artikel geeft een vernauwing van wat onder vrijwilliger wordt verstaan.

De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de uitleg van het begrip werknemer tot een andere uitleg te komen dan de definiëring in de Arbeidsomstandighedenwet, waarnaar wordt verwezen in de Nota van Toelichting bij het Besluit. Het aannemen van een nog ruimere invulling van de begrippen werknemer en werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet komt in strijd met het mede in artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende bepaaldheidsgebod. Onder de in de Nota van Toelichting bij het Besluit genoemde vrijwilligersovereenkomst zal daarom slechts kunnen worden verstaan de overeenkomst met een persoon die gelet op artikel 1, derde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet niet als vrijwilliger in de zin van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden aangemerkt.

De rechtbank stelt vast dat de vernauwing van het begrip vrijwilliger in de zin van Artikel 1, derde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet blijkbaar niet van toepassing is, omdat eiser geen vennootschap of sportorganisatie is. Omdat de minister voorts niet heeft bestreden dat de vrouw in kwestie onbezoldigd een incidentele bardienst draaide, is de vrouw in kwestie ten onrechte als werknemer aangemerkt en eiser als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Het betoog slaagt derhalve.

Gelet hierop is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. Hetgeen verder door eiser is aangevoerd kan – wat daar ook van zij – onbesproken blijven. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien.

Omdat eiser gelet op het vorenstaande ten onrechte als werkgever is aangemerkt, zal op hem het gebod van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel

3, eerste lid, van het Besluit van toepassing zijn, tenzij zich de uitzondering van artikel 3, tweede lid, van het Besluit voordoet. Nu uit de drank- en horecavergunning volgt dat de lokaliteit 60 m2 beslaat, is eiser op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit vrijgesteld van de verplichting om een rookverbod in te stellen, zodat geen aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Gelet hierop zal de rechtbank het besluit van 10 augustus 2012 herroepen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt de minister in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). Omdat een toevoeging is verleend, dienen de kosten te worden voldaan aan de rechtsbijstandverlener. Aan de door eiser verzochte toepassing van artikel 7:15 van de Awb in verbinding met artikel 8:75 van de Awb komt de rechtbank niet toe, omdat eiser zich in bezwaar niet heeft laten vertegenwoordigen en overige kosten die zijn gemoeid met het maken van bezwaar niet zijn gesteld of gebleken.