CBb, 01-12-2014, nr. AWB 14/158

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1320).

Verweerder heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2014. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende

Appellant exploiteerde (tot 1 mei 2013) café “[naam 3]” (het café). Op 16 juni 2012, 1 september 2012 en op 6 oktober 2012 hebben inspecties plaatsgevonden in het café. Geconstateerd is dat in het café werkzaamheden werden verricht door personen die als werknemers (of personeel) van appellant konden worden beschouwd, terwijl er in het café werd gerookt. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder appellant bij drie verschillende besluiten drie boetes opgelegd (van € 1.200,-, € 2.400,- respectievelijk € 4.500,-) wegens (herhaalde) overtredingen van artikel 11a, eerste van de Tabakswet . Dit artikellid verplicht een werkgever maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

Bij besluit van 17 mei 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen de eerste boete (van € 1.200,-) niet-ontvankelijk verklaard wegens een niet-verschoonbare overschrijding van de bezwaartermijn. Verweerder heeft de bezwaren tegen de andere twee boetes ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft – samengevat – het beroep van appellant gegrond verklaard voor zover het de tweede en de derde boete betreft. De rechtbank heeft de tweede boete van € 2.400,- geheel herroepen, omdat in dit geval geen sprake is van overtreding van de Tabakswet. De rechtbank heeft de derde boete in stand gelaten, maar de hoogte nader vastgesteld op € 2.400,- omdat er, gelet op het voorgaande, geen sprake (meer) is van een vierde overtreding. Het bezwaar tegen het eerste boetebesluit is terecht niet-ontvankelijk verklaard, aldus de rechtbank. Het College verwijst naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

3. Inzake het eerste boetebesluit (van 26 oktober 2012)

Appellant heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat het bezwaar tegen het eerste boetebesluit terecht niet-ontvankelijk is verklaard, niet aangevochten. In essentie stelt appellant zich op het standpunt dat verweerder dan wel de rechtbank, ondanks de overschrijding van de bezwaartermijn, had moeten concluderen dat geen sprake was van de aan het eerste boetebesluit ten grondslag liggende overtreding, aangezien thans (gelet op het oordeel van de rechtbank in § 3.7 van de aangevallen uitspraak inzake het tweede boetebesluit) niet langer in geschil is dat de oppervlakte van zijn café minder bedraagt dan 70 m², zodat op hem de uitzondering op het rookverbod van toepassing is. Het (eerste) boetebesluit kan daarom (ook) niet langer in stand blijven, aldus appellant.

Het College volgt appellant daarin niet. Daartoe overweegt het College dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het bezwaar tegen het eerste boetebesluit terecht niet-ontvankelijk is verklaard, zodat de rechtbank niet meer bevoegd was over dat besluit een (inhoudelijk) oordeel te geven. De rechtbank diende van de rechtmatigheid van het eerste boetebesluit uit te gaan. Aangezien dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet is aangevochten, staat dit boetebesluit thans in rechte vast. Ook het College dient van de rechtmatigheid daarvan uit te gaan. Daaraan doet hetgeen appellant heeft aangevoerd niet af. Het ligt ook niet op de weg van het College een oordeel uit te spreken over appellants betoog dat voor verweerder aanleiding bestond om op eigen initiatief het boetebesluit (alsnog) te herroepen, nog daargelaten dat – naar appellant stelt – verweerder betwist dat geen sprake (meer) is van een overtreding. Zoals verweerder in het verweerschrift reeds heeft opgemerkt, staat het appellant overigens vrij om een herzieningsverzoek bij verweerder in te dienen.

In zoverre slaagt het hoger beroep niet.

3. Inzake het derde boetebesluit (van 25 januari 2013)

Uit het proces-verbaal van de inspectie op 6 oktober 2012 volgt dat een inspecteur achter in het café een soort podium zag waarop een bandje muziek aan het spelen was, terwijl in het café gerookt werd. Deze inspecteur zag een gitarist, tevens zanger, en een drummer muziek maken. Nadat beide inspecteurs zich hadden voorgesteld en de man achter de bar op de hoogte hadden gebracht van doel en strekking van hun komst, is de man achter de bar gevraagd mee naar buiten te lopen om het gesprek aan te gaan. Na ruim vijf minuten vergeefs wachten bij de ingang van het café, hebben de inspecteurs het pand verlaten, zo volgt uit het proces-verbaal. Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft verweerder het derde boetebesluit genomen. Aan deze boete is ten grondslag gelegd dat de in het café aangetroffen muzikanten moeten worden aangemerkt als werknemers (in de zin van artikel 11a van de Tabakswet).

Appellant stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de aanwezige muzikanten niet kunnen worden aangemerkt als werknemers. Van een arbeidsovereenkomst is geen sprake en van loonbetaling, structuur in de werkzaamheden en een gezagsverhouding evenmin. Er was op 6 oktober 2012 (zoals wel vaker) sprake van een open podium, en dan is een ieder vrij om gebruik te maken van de aanwezige geluidsinstallatie en het podium. Bovendien ging het die avond om vrienden van appellant. Verweerder mocht er niet zomaar van uitgaan dat sprake is van werkgeverschap zonder dat nader te onderzoeken. Door geen nader onderzoek te doen, is het boetebesluit onvoldoende (met feiten) onderbouwd. Het is volgens appellant niet aan hem om verweerders aanname van werkgeverschap ten aanzien van de twee aangetroffen muzikanten te ontkrachten. Het boetebesluit is onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, en kan om die reden niet in stand blijven, aldus appellant.

Verweerder stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de (op 6 oktober 2012) in het café optredende muzikanten als werknemer moeten worden aangemerkt. Volgens verweerder wordt in de Tabakswet een begrip als ‘werknemer’, ‘werkgever’, ‘personeel’ ruim uitgelegd: het gaat om personen die krachtens een overeenkomst werkzaamheden verrichten. Daarbij doet de aard van de overeenkomst niet ter zake. Als de muzikanten krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden zijn om instructies van een café-exploitant op te volgen bij het uitoefenen van de werkzaamheden en daardoor in een zekere ondergeschiktheidsrelatie staan, verdienen zij bescherming tegen tabaksrook. Muzikanten die in een horecagelegenheid optreden worden in principe altijd beschouwd als werknemer, ook als zij niet betaald worden voor hun optreden. Zij verrichten tijdens openingstijden werkzaamheden in het café en spelen daarmee een directe rol bij werkzaamheden in het café. Artiesten plegen volgens verweerder niet gratis en vrijblijvend op te treden, en hebben tevens een belangrijke rol in het aantrekken van klandizie en dus het verhogen van de omzet. Voorts gaat verweerder ervan uit dat bij een optreden al snel een zekere ondergeschiktheidsrelatie zal bestaan tussen de café-exploitant en de optredende muzikanten, omdat bijvoorbeeld wordt overeengekomen wat de speeltijden en huisregels zijn. Dat die muzikanten in dit geval optraden in het kader van een door appellant georganiseerd open podium maakt het voorgaande niet anders, aldus verweerder.

Het College stelt vast dat uit het proces-verbaal van de inspectie louter blijkt dat op deze avond, terwijl in het café gerookt werd, (twee) muzikanten muziek maakten. Op deze constatering heeft verweerder vervolgens de conclusie gebaseerd dat die muzikanten als werknemer moeten worden aangemerkt, en een boete aan appellant opgelegd. Het College is van oordeel dat verweerder de boete niet enkel op de feitelijke constatering dat (twee) muzikanten muziek maakten heeft kunnen en mogen baseren. Het enkele feit dat optredende muzikanten zijn aangetroffen in het café rechtvaardigt (nog) niet de conclusie dat sprake is van werkgeverschap. Daarvoor is meer informatie nodig over de situatie in het café en de verhouding tussen appellant en deze muzikanten (onder meer op die avond). Dat geldt te meer in de situatie, dat appellant betwist dat sprake is van werkgeverschap. Hierover heeft verweerder geen informatie vergaard. Er is geen nader onderzoek gedaan, door bijvoorbeeld de muzikanten of andere aanwezigen te horen. Verweerder heeft dit ter zitting van het College bevestigd. Verweerder heeft op basis van aannames en algemene uitgangspunten geoordeeld dat het (ook) in dit geval niet anders kan dan dat sprake is van werkgeverschap ten aanzien van de muzikanten. Het College is van oordeel dat zonder nader onderzoek naar de specifieke omstandigheden van het concrete geval niet kan worden geconcludeerd dat hier sprake is van werkgeverschap. Het is immers niet uitgesloten dat appellant gelijk heeft met zijn betoog dat hij geen werkgeversrelatie had met de twee muzikanten en dat zijn gezag over deze personen niet anders was dan de zeggenschap die een horeca-exploitant in het algemeen heeft over de in zijn lokaliteit aanwezige gasten.

Het hoger beroep is derhalve gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Het College zal het beroep tegen het besluit op bezwaar (van 17 mei 2013) gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover daarin het derde boetebesluit (van 25 januari 2013) is gehandhaafd en dit boetebesluit herroepen.

4. De gemachtigde van appellant heeft ter zitting van het College verklaard dat geen sprake is van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand, zodat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding bestaat.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. P.H. Broier