Rb. Rotterdam, 04-04-2013, nr. ROT 12/2002

Artikel 11a van de tabakswet luidt:

“(…)

4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

(…)”

Artikel 3 (oud) van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122; het Besluit) luidde tot 6 juli 2011:

Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2.

(…)”

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en 11a van de Tabakswet.

In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet was tot 31 augustus 2011 (artikel III van het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2011, 337) het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de Tabakswet worden gerekend:

“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”

De minister heeft eiseres (de vennootschap) een bestuurlijke boete opgelegd omdat op 5 april 2011 omstreeks 18:20 door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) is geconstateerd dat in [A], de horeca-inrichting van de vennootschap te Purmerend werd gerookt en dat geen maatregelen door de vennoten werden getroffen om het roken tegen te gaan.

In bezwaar heeft de vennootschap er op gewezen dat de drank- en horecavergunning, die ruim 27 jaar oud is, uitgaat van een vloeroppervlakte van 73 m2, maar dat de vloeroppervlakte blijkens een meting door een ambtenaar van de gemeente inmiddels geruime tijd slechts 63 m2 bedraagt. De vennootschap heeft daarbij een afschrift overgelegd van een op 30 november 2011 verleende drank- en horecavergunning waarin is aangegeven dat de oppervlakte van de inrichting 63 m2 bedraagt.

De VWS-commissie bezwaarschriften (de commissie) heeft overwogen dat de minister sinds december 2010 al rekening houdt met de versoepeling van het rookverbod zoals dat met de wijziging van het Besluit per 6 juli 2011 in werking is getreden. Maatstaf voor uitzondering op de verplichting een rookverbod in te stellen is dat de zelfstandige zonder personeel een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Omdat de zojuist bedoelde vergunning uitgaat van 73 m2 is de commissie van oordeel dat de vennootschap ten tijde van de controle geen aanspraak kon maken op de uitzondering van de plicht een rookverbod te handhaven, zodat wordt geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. De minister heeft het advies overgenomen.

In beroep heeft de vennootschap herhaald dat de horeca-inrichting al meer dan 27 jaar slechts 63 m2 bedraagt. De vennootschap heeft in dit verband een brief van de NVWA van 16 januari 2012 bijgevoegd waarin wordt vermeld dat de vennootschap een voornemen tot boeteoplegging van 5 januari 2012 als niet ontvangen kan beschouwen, omdat is gebleken dat zij voldoet aan de nu geldende regelgeving voor (zeer) kleine (buurt)cafés die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel.

Naar het oordeel van de rechtbank kwam de minister gelet op hetgeen de vennootschap reeds in bezwaar naar voren heeft gebracht geen bevoegdheid toe de vennootschap een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

In zijn arrest van 20 december 2011 (LJN BT6433) heeft de Hoge Raad ambtshalve onder meer het volgende geoordeeld:

“2.5. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden in geval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving – in voor de verdachte gunstige zin – is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Het beleid van de minister om vanaf december 2010 niet artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet te handhaven ten aanzien van (zeer) kleine (buurt)cafés die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel, waarbij wordt aangesloten bij de maatstaf als neergelegd in het eerst op 6 juli 2011 van kracht geworden Besluit, is in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen omtrent toepassing van de voor de verdachte meest gunstige (uitzonderingen op de) delictsomschrijving. De inrichting komt derhalve zowel op grond van het beleid van de minister als op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuurswet een beroep toe op artikel 3, tweede lid, van het Besluit.

Uit een oogpunt van handhaafbaarheid heeft de regelgever, zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen een enkele horecalokaliteit exploiteert die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Daarmee is echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuiste maatvoering materieel sprake is van een overtreding van artikel 11[a], vierde lid, van de Tabakswet. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad, in samenhang met de conclusie bij het arrest bekend onder LJN BT6433, kan de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, zodat de oppervlaktevermelding in de Drank- en Horecavergunning een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte).

Nu de minster niet heeft betwist dat de oppervlakte zoals die thans is vergund ook ten tijde van de controle op 5 april 2011 de werkelijke oppervlakte was, heeft de vennootschap naar het oordeel van de rechtbank voldoende tegenbewijs geleverd, zodat geen sprake is van overtreding van artikel 11[a], vierde lid, van de Tabakswet.

Het bestreden besluit kan derhalve geen stand houden en komt voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is daarom gegrond. Voorts ziet de rechtbank aanleiding het besluit van 25 november 2011 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 106,69 (reiskosten: € 53,60 en, gelet op de openingstijden van de horeca-inrichting, verletkosten: € 53,09).

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

herroept het besluit van 25 november 2011,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit,

bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt,

veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 106,69, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.