CBb, 18-09-2014, nr. AWB 13/355

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8316).

De vennootschap heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2014. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de vennootschap zijn verschenen haar gemachtigden, vennoten.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Bij Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337) is het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit) met ingang van 6 juli 2011 op een aantal onderdelen gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 3 van het Besluit, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

(…)

3.1 De minister stelt dat uit de formulering van artikel 3 van het Besluit blijkt dat de wetgever er expliciet voor heeft gekozen om bij de beoordeling van de vraag of een horecaonderneming voldoet aan de voorwaarden om voor de uitzondering in aanmerking te komen, de vermelding van het aantal m2 op de horecavergunning leidend te laten zijn. De wetgever biedt op geen enkele wijze ruimte voor de opvatting dat dit in bepaalde situaties anders zou kunnen zijn. Het enkele gegeven dat zich situaties voor zouden kunnen doen waarin de informatie op de Drank- en Horecawetvergunning niet (meer) in overeenstemming is met de feitelijke situatie, kan niet leiden tot de conclusie dat deze vergunning niet als uitgangspunt genomen zou mogen worden voor het beantwoorden van de vraag of de onderneming aan de uitzondering van artikel 3 van het Besluit voldoet. Uit de formulering van artikel 3 van het Besluit blijkt dat de vermelding op de vergunning bepalend is voor de vraag of aan de voorwaarden is voldaan. Daaruit volgt dat de horecaondernemer die voor deze uitzondering in aanmerking wil komen, er voor zal moeten zorgen dat de gegevens op de vergunning correct zijn. Onjuistheden in de vergunning kunnen er niet toe leiden dat de toezichthouder gedwongen wordt nader onderzoek te doen. Het oordeel van de rechtbank dat een café achteraf aannemelijk kan maken dat de vergunning uitgaat van een onjuiste maatvoering vindt geen grondslag in de wetgeving. De rechtbank is dan ook op de stoel van de wetgever gaan zitten.

Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat er situaties zijn waarin het onredelijk zou zijn om uit te gaan van de gegevens op de afgegeven vergunning, dan kan dit niet tot de conclusie leiden dat aan de vennootschap ten onrechte een boete is opgelegd. De rechtbank heeft zonder meer aangenomen dat de situatie die de gemeenteambtenaar heeft aangetroffen toen hij de onderneming kwam meten voor het afgeven van een nieuwe vergunning dezelfde situatie was als ten tijde van de inspectie. Niet is onderzocht of er in de onderneming op een later tijdstip aanpassingen zijn verricht die hebben geleid tot een kleiner vloeroppervlak. Dit maakt dat het oordeel van de rechtbank onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is onderbouwd.

De verwijzing door de rechtbank naar de uitspraak van het College van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157) en het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2012 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433) volgt de minister niet. In het arrest van de Hoge Raad ligt de focus op de vraag of er nog wel sprake was van strafwaardige overtredingen nu sprake is van een gewijzigd inzicht van de regelgever dat geresulteerd heeft in de uitzondering. Dat de Hoge Raad het woord “aannemelijk” gebruikt wijst er niet op dat de Hoge Raad oordeelt dat sprake is van een weerlegbaar bewijsvermoeden. In de uitspraak van het College wordt juist aangegeven dat uitgegaan dient te worden van het vloeroppervlak als aangegeven op de vergunning ten tijde van de controle.

3.2 De vennootschap benadrukt dat de feitelijke situatie bepalend is en dat het oppervlak van de horeca-inrichting al meer dan 27 jaar slechts 63 m2 bedraagt. Uit een afschrift van een tekening gemaakt ten tijde van een controle door de brandweer van 7 oktober 1992 blijkt dat er in al die jaren niets is veranderd aan de inrichting. De vloeroppervlakte op de dag van de inspectie door NVWA was ook nog steeds dezelfde, zijnde minder dan 70 m2.

3.3 Het College overweegt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157) alsmede onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433 en ECLI:NL:HR:2011:BT6435), als volgt. De aan de vennootschap op 29 maart 1989 verstrekte Drank- en Horecawetvergunning vermeldt een vloeroppervlak van 73 m2, zodat de uitzondering op het rookverbod niet op de vennootschap van toepassing zou zijn indien uitsluitend naar het vloeroppervlak in deze Drank- en Horecawetvergunning wordt gekeken. Door de vennootschap zijn echter feiten en omstandigheden aangedragen die aanleiding geven om in dit geval te twijfelen aan de juistheid van het in deze vergunning vermelde vloeroppervlak. Het gaat daarbij om het volgende. De vennootschap heeft - al bij haar bezwaar tegen het boetebesluit - de voor de inrichting verleende Drank- en Horecawetvergunning van 30 november 2011 overgelegd die als vloeroppervlak van het café 63 m2 vermeldt.

Uit de door de vennootschap in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder een situatietekening opgemaakt door en voorzien van een stempel van de brandweer [plaats] met als datum 7 oktober 1992, blijkt dat de inrichting ook in 1992 een vloeroppervlak had van minder dan 70 m2.

Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de vennootschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de inspectie het vloeroppervlak van haar café kleiner was dan 70 m2. Dat betekent ook dat de stelling van de minister dat er mogelijk aanpassingen zijn verricht na de inspectie die hebben geleid tot een kleiner vloeroppervlak niet juist is, nu deze uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het vloeroppervlak ten tijde van de inspectie groter was dan 70 m2.

Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de uitzondering op het rookverbod als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit op de vennootschap van toepassing is. De minister was daarom niet bevoegd om aan de vennootschap ter zake van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit een bestuurlijke boete op te leggen.

3.4 De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

3.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.6 Op grond van artikel 8:109, tweede lid, Awb wordt van de minister een griffierecht van € 478,- geheven.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2014.

w.g. M. Munsterman w.g. A. Douwes